소위 의료유사업 자격제도에 관한 미국의 법제 현황과 그 시사점

도규엽(Do, Gyu-youp) 미국헌법학회 2017 美國憲法硏究 Vol.28 No.2

본고는 현행 의료법이 취하는 의료관련 면허 및 자격제도가 위헌적이며 사회 현실에 부합하지 않는다는 생각으로부터 시작한다고 해도 과언이 아니다. 헌법적 관점에서 보았을 때, 의료면허 외에 소위 의료유사업 자격제도라고 하는, 대체의료 내지 민간요법에 해당하는 시술 등을 업으로 삼아 행하는 별도의 자격제도를 도입하는 것이 헌법질서에 합치되는 것이라고 본다. 의료행위 중 위험성이 낮고 그 시행에 있어서 전문성을 비교적 적게 요하는 행위에 대하여서는 그에 합당한 전문성 검증만으로 해당 행위를 시행할 수 있는 자격을 부여하는 것이 국민의 건강 및 보건위생에 대한 위험은 발생시키지 않으면서 국민의 의료선택권, 비의료인의 직업선택의 자유, 나아가 국민의 건강권까지 보장하는 방안이 될 것이다. 그러한 의미에서 외국의 입법례 중 여러 주에 걸쳐 많은 종류의 의료관련 자격제도를 갖추고 운용하는 미국의 경우를 소개하고, 이로부터 시사점을 찾아 이를 고려하여 우리 실정에 맞도록 입법론적 제언을 하는 것은 충분히 의미 있는 일이 될 것이다. 미국 법제가 의료선택권을 강하게 보장하는 차원에서 다양한 직역의 보건의료서비스 종사자를 인정하는 제도를 취하고 있다는 점은 의료선택권을 지나치게 협소하게 인정하는 태도를 취하는 우리나라 의료제도에 있어서 시사하는 바가 크다고 본다. 최근의 의료 패러다임의 변화와 관련하여 특히 의료선택권을 의료‘소비자’의 선택권 측면에서 재조명해 볼 필요가 있다. 진단과 치료라는 전통적 의료 개념은 이제 ‘의료서비스’ 개념으로 변모하였고 동시에 환자의 의료소비자의식이 확대되었다. 그리고 인터넷 통신 및 방송매체를 통한 의료정보의 보급으로 인하여 일반인의 평균적인 의료전문성이 크게 향상되어 의료영역에 있어서 환자 스스로의 지배력이 강화되기에 이르렀다. 결국 의료선택권을 존중하는 방향으로 의료관련 면허 및 자격제도를 새로이 정비하는 것이 의료서비스 개념 및 의료소비자의식의 확산이라는 의료 패러다임의 변화에 부응하는 방안이 될 것이다. Without a licence of medical doctor or dentist or doctor of oriental medicine, In Korea, one cannot practice massage therapy, chiropractic therapy, acupuncture, even tattooing basically. Because there is almost no specific licence or qualification system related to Complementary and Alternative Medicine. Forbidding unlicensed medical practices restricts several fundamental rights of the constitution, especially the freedom to choose and change their occupation of a person who is not medical practitioner and the patient"s right to choose a particular form of treatment. Punishments based on unconstitutional prohibitions make them faced with serious violations of their personal liberties, properties and personality rights. Moreover, from the point of view of the correlation between law and society, it is socially required that some medical practices are turned to be permitted by law without licenses. In the United States of America, there are many kinds of licences about Complementary and Alternative Medicine which are related to the Qualification System of So Called Quasi-Medical Person in many states. These are being used properly and actively as primary medical care. As the result of the debate, It is necessary to create new regulations about licensing health professionals who conduct medical practices which are quite less hazardous and require less expertise, like acupuncture, chiropractic therapy, massage therapy, homeopathy, naturopathy. In conclusion, we need to introduce the Qualification System of So Called Quasi-Medical Person in Korea.

낙태에 대한 합리적 대응방안

도규엽 ( Do Gyuyoup ) 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.3

헌법재판소의 헌법불합치 결정으로 입법적 변화를 도모하는 현 상황에서 우리는 어떻게 하면 실효적 법제로 태아의 생명을 ‘실질적으로’ 더 보호할 수 있을 것인가를 고민해야 한다. 순수한 법논리적 관점에서는 낙태 규제의 완화가 태아생명이라는 법익의 보호를 약화시키는 것으로 이해되겠지만, 현실적으로는 오히려 무법지대에 방치된 낙태 영역을 적절한 제도적 관리 하에 두게 됨으로써 낙태의 예방을 도모하게 될 것이고, 이는 태아생명의 소실위험을 감소시키는 결과로 연결될 것이다. 태아생명의 실질적 보호와 임부의 자기결정권 및 건강권의 보장을 위한 현실적 법제 구축의 필요조건으로 낙태 전 상담시스템의 활성화가 요구된다. 상담제도 자체는 태아생명보호에 분명 기여하는 것으로 보이지만, 낙태에 대한 강한 형법적 규제 아래에서는 상담제도의 실효성이 크지 않을 것이다. 왜냐하면 임부가 상담제도를 이용함으로써 형사사법제도의 감시망에 잠재적 범죄자로 노출될 수 있기 때문이다. 즉 낙태 상담시스템의 활성화는 형법적 규제 완화를 전제로 실현될 수 있는 것이다. 생각건대 임부의 결정에 따른 낙태는 자기낙태와 동의낙태인지 여부 및 그 사유를 불문하고 임신 전 기간 동안 허용하고, 낙태 전 상담절차를 필요적으로 거치도록 하면서 상담의무를 부과하되 그 불이행에 대해서는 행정질서벌로서 과태료를 부과하는 것이 가장 합리적인 대응방안이라고 본다. In relation to abortion, Republic of Korea has the Criminal Act article 269 and 270 which prohibit abortion during all periods of pregnancy with any reason. There had been arguments for these extremely strong ban on abortion consistently. Finally, in May last year, Constitutional Court decided that the above-mentioned articles-more specifically, the article 269⑴ and the “A doctor” part of the article 270⑴- do not correspond to the constitution. In the present situation of seeking legislative change as a result of this decision of Constitutional Court, we have to contemplate how to protect the fetal lives more practically. Effective legislation is keenly needed. Although theoretically, the relaxation of abortion regulations would be taken as weakening the protection of fetus, in reality, putting abortion left in lawless zone under proper institutional management, it will result in the prevention of abortion and reduced risk of loss of fetal life. As a necessary condition of the practical protection of fetus and the guarantee of the right to self-determination and health of pregnant women, activation of the counseling system is required. By the way, the activation of the abortion counseling system can be realized on the premise of deregulating criminal intervention in abortion. This is because the use of counseling systems can make a pregnant woman a potential criminal. In conclusion, It is considered the most reasonable countermeasure to abortion to stipulate as follows. Abortion based on the decision of the pregnant woman must be allowed for all periods of pregnancy. In addition, administrative fines should be imposed on non-compliance with the consultation obligation.

긴급피난 규정으로서 「형법」 제22조 제1항과 「민법」 제761조 제2항의 관계

도규엽 ( Do Gyuyoup ) 건국대학교 법학연구소 2021 一鑑法學 Vol.0 No.48

「형법」은 긴급피난 규정으로서 제22조 제1항을 두고 있고, 「민법」은 제761조 제2항을 두고 있으며, 양자 모두 정당화사유로서의 성격을 갖고 있다. 그러나 긴급피난을 형법상 정당화사유로 보아 범죄의 성립을 부정하는 것은 충분히 납득이 가지만, 민법상 위난에 있어서 귀책사유가 전혀 없는 피해자에게 긴급피난행위자가 입힌 손해를 감수하도록 강요하는 것에 대하여는 의문이 생긴다. 민법상 긴급피난행위는 부당한 침해를 가하는 상대방에 대하여 이루어진 정당방위행위와 같이 취급할 수는 없을 것이다. 긴급피난에 대한 우리 「형법」과 「민법」의 태도를 정리하자면, 긴급피난을 ‘위법성조각사유’로 취급하여 형법상 정당화사유가 되는 것은 물론 민법상으로도 불법행위책임을 조각하는 정당화사유로 정하고 있다고 할 수 있다. 우선 위법성과 불법 개념 구별을 기초로 하여 각 개별법상 인정되는 정당화사유는 해당 개별법의 영역 내에서만 효과를 가지는 개별법상 ‘불법조각사유’로 보아야 할 것이다. 나아가 형사절차와 민사절차가 엄격히 분리되어 있고, 형법적 원리와 민법적 원리는 매우 상이하다는 점을 고려할 때, 피난행위자의 행위로 인하여 선의의 피해자에게 손해가 발생하는 사례에 있어서 긴급피난 행위자에게 불법행위책임을 묻지 않고 그 손해를 피해자에게 부담시키는 결론은 타당성이 결여되었다고 생각한다. 원칙적으로 피난행위자에게 부담지우는 것이 손해의 공평한 분담에 부합하는 태도일 것이다. 즉 긴급피난은 ‘형법상 불법조각사유’에 불과할 뿐, 민법상 불법조각사유는 될 수 없다고 해야 할 것이고, 현행법상 「형법」 제22조 제1항과 「민법」 제761조 제2항의 관계 역시 이러한 관점에서 재정립하는 것이 형법의 보충성 내지 최후수단성에 부합하는 태도라 생각된다. 결론적으로 긴급피난을 민법상의 정당화사유로 규정하고 있는 「민법」 제761조 제2항의 규정은 삭제하거나 혹은 원칙적으로 긴급피난자의 손해배상책임을 인정하되 특별한 사정이 있는 경우 이를 고려하여 손해배상책임의 감면을 인정하는 방향으로 개정함이 바람직하다고 본다. The article 22 (1) of the Criminal Act states that “An act which is performed in order to avoid impending danger against the one’s own or another person’s legal interest shall not be punishable when there are reasonable grounds” under the title of ‘Necessity.’ Being related to ‘Necessity,’ in addition, the Civil Act regulates ‘Self-Defense and Act of Necessity’ as article 761. The article 761 (1) states that “A person who, in order to protect his own interest or that of a third person against an unlawful act of another, unavoidably causes damages to another person shall not be liable for such damages: Provided, That the injured party may claim for damages in respect of the unlawful act” and the article 761 (2) states that “The provisions of paragraph (1) shall apply mutatis mutandis where a person unavoidably caused damages to another person in order to avert an imminent danger.” The rule for ‘Necessity’ is the article 761 (2), of course. Though it is reasonable to recognize an act of necessity as a fact barring illegality which inhibits constitution of a crime, questions arise about forcing victims who have no cause attributable to the danger to bear the damages caused by an actor of necessity under civil law. There is a need to reestablish a relationship between the Criminal Act article 22 (1) and the Civil Act article 761 (2) by considering the following points. First, a justifiable cause recognized in each individual law system should be considered to have an effect only within the scope of the individual law. Secondly, not only the criminal trial procedures and the civil trial procedures are strictly separated, but also the principles of criminal law and civil law are very different from each other. Lastly, It is necessary to consider the supplementary nature of criminal law. In other words, criminal law should be applied as a last resort compared to other laws, including civil law. To conclude, the article 761 (2) of the Civil Act, which stipulates acts of necessity as a justifiable cause under the Civil Act, should be deleted or revised to make actors of necessity liable for damages in principle.

문신시술의 비범죄화에 대한 연구

도규엽 ( Do Gyuyoup ) 한국외국어대학교 법학연구소 2021 외법논집 Vol.45 No.2

현행 법제에 따를 때 문신시술은 의료법 제27조 제1항에서 금지하고 있는 ‘무면허 의료행위’로서 취급되어 의사면허를 소지하지 않는 자의 문신시술은 엄격히 금지되고 있고, 이를 위반한 경우에는 동법 제87조에 의거하여 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 과거 일탈의 상징으로 인식되었던 문신에 대한 부정적 편견은 사라졌고, 문신은 보편적 사회현상 및 문화적 트렌드로 자리잡게 되었음에도 우리의 법 시스템은 여전히 이를 받아들이지 못하고 있다. 사람들은 원하는 디자인과 스타일의 문신을 몸에 새기기 위하여 홍대 타투골목 등의 트렌디한 문신시술소 등을 찾아가 문신사들로부터 문신시술을 받고 있음에도 불구하고, 현행법에서는 병원에서 의사로부터 문신시술을 받을 것을 요구하고 있다는 점이 이를 보여준다. 이 글은 문신 관련 현실에 부합하는 적절한 해결방안을 모색할 필요가 있다는 생각으로 접근을 하고는 있지만, 궁극적 해결방안인 문신사 자격제도의 입법적 도입 이전에 해석론으로서 문신시술의 과잉처벌, 그리고 이로 인하여 초래되는 법과 현실의 괴리의 문제를 임시적으로나마 해결하고자 하는 데 주된 목적이 있다. 이러한 관점에서 문신시술의 무면허 의료 행위죄 구성요건해당성과 사회상규에 위배되지 아니하는 행위를 중심으로 한 문신시술에 대한 정당화 문제를 검토하도록 한다. In the past, tattoos used to be a symbol of deviance, but now tattoos have become a fairly common cultural trend. Meanwhile, the Medical Service Act article 27 (1) states that “Any non-medical personnel shall not perform medical practices; and even medical personnel shall not perform any medical practice other than those licensed” under the title of ‘Prohibition against Unlicensed Medical Practices.’ According to the Supreme Court’s interpretation of the current legislation, tattooing is prohibited by the Medical Service Act article 27 (1) and the Article 87 provides that a person who violates the article 27 (1) shall be punished by imprisonment for not more than five years, or by a fine not exceeding twelve million won. In the point of that the tattooing involves penetrating the skin and injecting ink pigment, there would be no denying the invasiveness of the tattooing. The tattooing requires certain expertise that without which it may be difficult to control the risk of tattoos. In this respect, a lot of countries have regulations and legislations related to tattooing. It is necessary to create new regulations about licensing tattooists in Republic of Korea. As a matter of the unlicensed medical practice, to begin with, tattooing should be seen as a ‘medical practice’ under the article 27 (1) of the Medical Service Act, despite some claims that tattooing is not a medical practice. Next, tattooing with certain conditions must be considered an ‘Action which does not violate the social rules’ of the Criminal Act article 20.

중간적·혼합적·중첩적 의료영역과 치과의사의 무면허 의료행위

도규엽(Do, Gyu-youp) 한국형사법무정책연구원 2017 형사정책연구 Vol.110 No.-

이른바 ‘스텔싱(Stealthing)’행위 처벌의 한계

도규엽(Do, Gyu Youp) 한국형사정책학회 2022 刑事政策 Vol.33 No.4

이른바 스텔싱행위에 대한 독자적인 처벌규정이 마련되기 위하여는 보호법익에대한 고민이 필요한 것이고, 스텔싱 행위를 ‘사람에 대한 신체적·정신적 안전’을 위협하는 행위로서 처벌하는 것은 무리가 있다고 본다. 성적 자기결정권에 대한 침해 혹은 그 가능성을 전제로 처벌가능성을 고민해 보아야 할 터인데, ‘성행위 방식에 대한자기결정권’ 내지 ‘구체적인 성적 표현방식에 대한 자기결정권’은 형법상 보호가치가 인정되기 어렵다고 본다. 스텔싱행위의 경우 일반적으로 간음 자체에 대한 동의는 있으므로 ‘성행위 여부와 파트너 선택에 있어서의 자기결정권’에 대한 침해가 부정되어 보호법익의 관점에서 스텔싱행위의 독자적 처벌가능성을 인정하는 것은 어렵다고 할 것이다. 또한 성폭력범죄에 관한 현행 처벌규정들과의 관계에서 살펴보았을 때에도 정합성이 인정되기 어렵다. 따라서 현행 성폭력범죄의 구성요건을 그대로 두고 스텔싱행위에 대한 처벌규정을 별도로 ｢형법｣ 혹은 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣에 신설하는 방안은현행 성폭력범죄 규정의 전체적 체계와 조화를 이루기 어렵다고 할 것이다. 따라서스텔싱행위 처벌에 대한 논의가 가능하기 위해서는 우선 그 전제조건으로서 성행위에 폭행·협박이 결부되어 있지 않아도 상대방의 동의 없이 혹은 상대방의 의사에 반하여 행하여진 경우 이를 처벌하는 것으로 성범죄 규정체계가 전반적으로 변경되어야 할 것으로 보인다. 이른바 비동의간음죄의 도입 문제가 결부되어 있는 것이다. 한편 스텔싱행위의 경우에는 당사자 간에 성관계 여부 자체에 대해서는 의사의 합치가이루어진 것으로 볼 수 있다는 점에서, 비동의간음죄가 도입된다 하더라도 자동적으로 스텔싱행위가 처벌대상에 곧바로 포함된다고 보기는 어렵다. 생각건대, 원칙적으로 스텔싱행위에 대한 독자적 처벌은 바람직하지 않고, 이를 내용으로 한 입법은 이루어져서는 안 된다고 생각한다. 다만 비동의간음죄 규정의도입을 전제로, 피임기구 사용, 피임약 복용, 정관수술 등이 성관계 합의의 필요조건이 됨에도 불구하고 상대방이 이를 지키지 않거나 거짓으로 알린 경우에 한하여 합의의 결여로서 상대방의 동의 없는 혹은 의사에 반하는 성행위로 처벌될 가능성은있다. 한편 현행법제 하에 있어서도 스텔싱행위가 민사제재의 부과 대상이 될 여지는 있다. In U.S.A., California just became the first state in the U.S. to outlaw ‘stealthing,’ a slang term for the nonconsensual removal or damage of a contraceptive device such as a condom during or right before sex. The law, signed by Gov. Gavin Newsom on 10/07/2021, makes it a ‘civil offense’ under state law for someone to remove a condom without their partner’s consent. The new legislation adds the act to the state’s ‘civil definition of sexual battery’. However the law doesn’t treat ‘stealthing’ as ‘rape’ or ‘sexual assault.’ Recently, arguments that ‘stealthing’ must be treated as ‘rape’ or ‘sexual assault’ are strongly raised. Those who claim the arguments think that there is the physical risk of unwanted pregnancy and sexually transmitted infections resulting from unprotected sex and there is the enduring psychological trauma of having your trust violated by an intimate partner. In terms of legal interests which need criminal protection, of all the constitutional right to sexual self-determination, criminal intervention is desirable for the right to self-determination as to whether to engage in sexual activity and the right to self-determination on the choice of the other party to sexual activity, but not for the right to self-determination in the way of sexual activity. Therefore, in principle, independent punishment for ‘stealthing’ is excessive, and legislation with this content can never be an appropriate legislative improvement plan. However, on the premise of the introduction of the non-consent rape regulations, if the use of contraceptives can be seen as a necessary condition for sexual agreement, stealthing can be a lack of agreement and is likely to be punished for non-consent rape. On the other hand, even under the current legislation, there is room for stealth activities to be subject to civil sanctions.

야간주거침입절도죄에 있어서 ‘야간에’ 이루어져야 하는 행위 : 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결에 대한 비판

도규엽(Do, GyuYoup) 한국형사정책학회 2020 刑事政策 Vol.32 No.3

형법 제330조는 “야간에 사람의 주거, 간수하는 저책, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”고 하여야간주거침입절도죄를 규정하고 있다. 본죄의 시간적 행위상황인 ‘야간’과 관련하여서는 야간에 이루어져야 하는 행위가 주거침입행위인지, 절취행위인지, 혹은 양자모두인지, 아니면 양자 중 어느 한 쪽만 야간에 이루어진 것으로 충분한지에 대한 학설의 대립이 있다. 대상판결은 주간인 15:40경 주거에 침입하여 머무른 상태에서 야간에 이르게 되었고 21:00시경 재물을 훔쳐 나온 사안으로서, 대법원은 “주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다”는 이유로 야간주거침입절도죄의 성립을 부정하였다. 즉 본죄의 성립을 위해서는 최소한 주거침입행위가 야간에있어야 한다는 입장인데, 이때 주거침입행위를 주거침입의 작위적 행위로 국한하여파악하고 있는 것으로 여겨진다. 본죄에 있어서 야간에 이루어져야 하는 행위는 주거침입행위라는 점에 대해서는 찬동한다. 그러나 주거침입죄는 계속범으로서 행위종료시-주거로부터의 퇴거시-까지 침입행위가 계속되는 것으로 취급해야 하기 때문에 형법 제330조의 ‘침입하여’ 는 침입의 작위적 행위만을 의미한다고 볼 것이 아니라 침입행위상태가 존재하는 경우도 이에 해당하는 것으로 해석해야 한다. 즉 주거침입행위의 실행의 착수부터 주거침입행위의 종료시까지 사이에 야간이라는 시간적 행위상황이 걸쳐 있으면 충분하다고 볼 것이고, 따라서 여기에는 주거침입의 상태도 포함된다. 재물 절취를 목적으로 한 주거 등의 침입상태가 야간에 존재하였고 이와 결합된 형태로서 재물 절취가 이루어졌다면 야간주거침입죄가 성립하는 것으로 보아야 한다. 따라서 주간에 주거에 침입하여 머무른 상태에서 야간에 이르렀고 이어 야간에 절취한 본 사안의 경우 야간주거침입절도죄는 성립하는 것으로결론을 내림이 타당하다고 본다. 한편 나아가 입법론적 관점에서는 가중처벌의 합리적 근거가 의심되고 법체계상 혼란만 가중시키는 형법 제330조의 야간주거침입절도죄 규정은 삭제함이 바람직하다고 본다. The Criminal Act article 330 states that “A person who steals another s property by trespassing upon residence, guarded dwelling house, structure or ship or occupied room at night, shall be punished by imprisonment for not more than ten years” under the title of ‘Compound Larceny.’ There are arguments for which act have to be conducted ‘at night’ for the completion of the compound larceny. Some scholars think that an act of intrusion have to be conducted at night, other some scholars think an act of stealing should be conducted at night, other some people argue that the offender must perform both acts of trespass and larceny at night, and the other some scholars say that if there are any act of invasion or stealing at night, it is enough to make valid the compound larceny. The Supreme Court decided that an act of intrusion upon habitation must be conducted ‘at night’ for the completion of the compound larceny. In this sentencing, we can easily find out that the act of trespass means ‘performing’ an act of invasion which is not including a condition of intrusion. However, It is the result of ignorance of the fact that ‘compound larceny’ is a continuous crime which is continued until the intruder moves out of residence. In conclusion, an act of trespassing on other people’s residence, guarded dwelling house, etc. including a intrusive state have to exist ‘at night’ for the completion of the compound larceny of the Criminal Act article 330.

무면허 의료행위의 사회상규 위배 여부 판단요소

도규엽 ( Do Gyu-youp ) 한국비교형사법학회 2017 비교형사법연구 Vol.19 No.2

의료법 제27조 제1항은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다”라고 규정하여 의 료면허가 없는 비의료인의 의료행위와 의료인의 면허범위 외의 의료행위를 금지하고 있다. 현행 의료법상 의료행위에 대한 일반적 금지규정은 상당히 폭넓게 적용될 우려가 있고, 이는 자칫하면 마땅히 허용되어야 할 행위의 자유마저도 빼앗는 결과로 귀결될 수 있다. 위험성은 매우 낮고 경험적으로 그 효험이 증명된 의료적 처치 혹은 이미 사회 내에서 구성원들 사이에서 관례적으로 받아들여져 널리 행하여지고 있는 민간요법에 대해서도 금지와 처벌 이 이루어질 수 있는 것이다. 해석론상 이러한 문제점을 해결할 수 있는 것은 일차적으로는 구성요건해 당성 단계에서 엄격하게 해석하는 방안이 있을 수 있지만 의료행위 개념의 가변성, 불명확성, 확장지향성으로 인해 충분하고 확실한 방법이 될 수는 없다고 본다. 따라서 결국 형법 제20조의 사회상규 불위배 조항을 통한 불법조각이 무면허 의료행위죄 성립의 비대화를 막을 수 있는 현실적 핵심방안이 라고 할 수 있다. Unlicensed medical practices are prohibited by the article 27-1 of the Medical Service Act and the article 87 provides that a person who violates the article 27-1 shall be punished by imprisonment for not more than five years, or by a fine not exceeding twelve million won. The article 27-1 includes practices performed both by people who are not medical practitioners and beyond the scope of their licenses by medical practitioners. Grasping the concept of `Prohibited Medical Practice` is needed and it is commonly defined as an act which can cause danger to the public health safety unless performed by a medical practitioner. `Can cause` means that there is apprehension of causing danger. Though this definition is quite appropriate, we have to make efforts to interpret the law consistently in specific cases because of the flexibility of that definition. In that regard, the illegality and justification of the unlicensed medical practices deserves to be studied on seriously and enthusiastically. It must be understood that the criminal illegality and justification are based on both of the illegality of the act and illegality of the result. The main point of the discussion is finding out the legal basis and the scope of the justification. `Action which does not violate the social rules` of the article 20 of the Criminal Act is germane to the justification of a unlicensed medical practice. After conducting a study on the legal nature, effect and function of that the article 20, we will establish legal requirements of the unlicensed medical practices which does not violate the social rules.

4차산업혁명 시대에 있어서 팬데믹과 의료규제의 관계

도규엽(Do, Gyu-Youp) 4차산업혁명융합법학회 2020 4차산업혁명 법과 정책 Vol.2 No.-

4차산업혁명이 의료영역에 있어서 가져온 변화들 대부분이 비대면성과 깊은 관련이 있다. 코로나 19 팬데믹 상황 하에서는 감염 위험을 줄이기 위하여 모든 영역에 있어서 비대면성이 강하게 요구되므로 4차산업혁명 관련 기술은 코로나 19에 대한 대응책으로서 큰 역할을 하고 있다. 한편 팬데믹에 대한 대응으로 이루어진 의료적 조치 내지 행위는 긴급조치 내지 긴급행위로서 허용된다. 치명적 감염병 확산에 대한 고도의 임박한 위험의 존재는 이익형량 구조에서 다른 이익들을 압도하게 된다. 문제는 팬데믹 상황이 종료되었을 때 어떠한 기준으로 여러 의료적 행위를 규제할 것인지인데, 감염병 확산의 위험이 현저히 감소하여 팬데믹 상황이 종료되면, 긴급조치 내지 긴급행위로서 이루어지던 것들에 대하여 새로이 이익형량을 통한 평가가 이루어져야 한다고 본다. 다만 코로나 19는 감염병의 대유행을 경계하며 살아가야 하는 시대, 즉 포스트 코로나 시대를 도래케 하였다고 할 수 있고, 현재의 팬데믹이 종료된다고 하더라도 미래 사회에서는 감염병 확산의 위험은 항상 고려해야 할 요소가 되었다. 즉 코로나 19를 계기로 장래에는 팬데믹 상황이 아니라 하더라도 감염병 확산 저지를 통한 국민 생명 · 신체 침해 위험의 감소라는 소극적 이익이 모든 의료 관련 정책의 수립에 필요적으로 고려할 요소가 되었다. 다만 제도의 도입 등이 초래할 수 있는 부작용을 충분히 검토하고 이를 최소화하는 안전장치 등의 마련이 반드시 함께 이루어져야 한다. 의료 및 헬스케어 영역에 있어서 4차산업혁명은 단순히 원격통신기술의 적용에 그치는 것이 아니라 CT 기술, 로봇 기술, AI 기술, IoT 기술, 빅데이터 기술 등과의 융합을 통하여 새로운 차원의 의료적 서비스인 디지털 헬스케어로 진화시켰고 이는 의료 및 헬스케어 서비스의 시간적 · 공간적 한계를 무너뜨리고 있다. 그리고 이는 의료소비자 자기주도성 및 예방적 의료의 역할이 강화되어가는 현상과 긴밀한 상호작용을 하게 된다. 미국, 영국, 독일, 일본 등 주요 선진국들이 원격의료를 적극적으로 도입하여 시행하고 있다는 점을 고려한다면, 원격의료의 도입은 시대적으로 거스를 수 없는 세계적 추세라고 생각한다. 다만 원격의료의 부작용 내지 문제점에 대한 대응책 마련이 반드시 필요한데, 특히 시행 초기에는 원격의료 대상 범위의 제한, 매개자 등 활용에 대한 규정 마련, 환자 및 가족에 대한 교육, 의료기관별 원격의료 허용 범위의 적절한 분배 등이 유효한 대책이 될 수 있다. 그리고 의료정보의 활용 및 관리와 관련하여 이를 통하여 수준 높은 의료서비스를 제공받을 수 있도록 하는 동시에 사생활의 자유 및 개인정보자기결정권에 대한 보호 역시 소홀하지 않도록 안전장치를 마련해야 한다. 4차산업혁명 시대의 의료는 순수의학의 산물이라는 특성에서 벗어나 융합의료의 특성을 지니는 영역이 확장될 것이므로 이러한 혼합적 의료 영역에 대비한 법제가 마련되어야 할 것이고, 의료소비자의 자기주도성 및 예방적 의료의 역할 강화라는 패러다임의 변화에 맞추어 무면허 의료행위에 대한 규제를 완화하여 의료 면허 내지 의료 관련 자격 없이 할 수 있는 의료행위, 그리고 특정 의료행위와 관련된 비의료적 자격을 가지고 할 수 있는 의료행위의 허용범위를 넓히는 방향으로 법규를 마련할 필요가 있다고 본다. The 4th industrial revolution brought about the following changes in the medical field ; overcoming the spatial limitations of medical care, the use of digital healthcare and medical information, convergence of robotics and medical care, AI medical care, strengthening self-direction of medical consumers, and strengthening the role of preventive medical care. Currently, medical care is transforming from traditional medical treatment of disease to preventive medical care. Most of the changes brought about by the 4th industrial revolution in the medical field are closely related to ‘Untact.’ Under the COVID-19 pandemic, due to the fact that untact(non-face-to-face) is strongly required in all areas in order to reduce the risk of infection, technologies related to the 4th industrial revolution are playing a big role as a countermeasure against the COVID-19. Medical measures or actions made in response to the pandemic are permitted as emergency measures or actions. COVID-19 can be said to have brought about the era of post-COVID-19, in other words, an era in which we must live while guarding against the pandemic of infectious diseases. Even if the current pandemic is over, the risk of spreading infectious diseases has always been a factor to consider in the future society. Meanwhile, considering the fact that major advanced countries such as the United States, the United Kingdom, Germany, and Japan are actively introducing and implementing telemedicine, the introduction of telemedicine is a global trend that cannot be countered by the times. However, it is necessary to prepare countermeasures for side effects or problems of telemedicine. High-quality medical services can be provided through the use and management of medical information. At the same time, safeguards should be provided so that the freedom of privacy and the right to self-determination of personal information are not neglected.

간접정범의 실행의 착수시기

도규엽(Do, GyuYoup) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.79 No.-

이 글에서는 간접정범의 실행의 착수시기에 대한 학설 대립을 살펴보고, 간접정범의 본질, 간접정범의 실행행위의 특수성, 그리고 미수에 관한 일반론으로서 실행의 착수시기 논의를 바탕으로 하여 간접정범의 실행의 착수시기를 어느 시점으로 볼 것인지에 대하여 고찰한다. 간접정범의 본질에 있어서는 의사지배설에 따르되, 의사지배를 근거로 간접정범의 정범성을 인정하는 문제와 간접정범의 실행의 착수시기를 파악하여 미수범의 가벌성 인정 범위를 확정하는 문제는 별개의 것으로 보아, 이용자가 피이용자에 대한 이용행위를 하여 의사지배당하는 피이용자가 구성요건적 실현행위를 하는 일련의 범죄실현단계 내에서 미수범으로 처벌가능한 적절한 시점을 확정할 것이다. 간접정범은 피이용자의 직접적인 구성요건실현‘행위’를 이용한 이용자 자신의 범죄‘행위’라는 점에서 누적적 행위개념이라는 독특한 특성을 지닌다고 할 수 있다. 이에 따라 피이용자의 행위는 이용자의 행위의 단순한 연장 내지 결과에 불과한 것이 아니라 이용자의 행위와 결합하여 전체적으로 간접정범의 실행행위를 완성시키는 데 있어서 의미를 지니게 된다. 피이용자의 ‘의사’에 기한 행위를 이용하는 이용자의 행위인 점에서 범죄실현의 단계에 있어서 피이용자의 의사에 의미를 부여할 수 있을 것이고, 피이용자 의사방향이 범행실현행위를 통하여 확인되는 시점, 즉 이용자의 의사지배에 따라 피이용자가 범행실현행위에 돌입하였을 때에 구성요건실현을 위한 직접적 행위가 있다고 볼 수 있다. 즉, 간접정범의 범행은 피이용자의 의사에 기한 행위를 이용한 이용자의 행위로서 완성되는 것이고, 전체적 관점에서 보았을 때 피이용자의 행위는 이용자의 행위와 함께 간접정범의 범행을 구성하고 있다. 이처럼 누적적 행위개념은 간접정범의 미수에 있어서 가벌성의 성급한 확장에 대한 제동장치의 역할을 하게 된다. 미수일반론에서의 실행의 착수시기에 대한 주관적 객관설은 간접정범의 실행의 착수시기를 정함에 있어서도 여전히 타당성을 지닌다. 즉 주관적 측면과 객관적 측면을 모두 고려하여야 한다는 것이고, 미수범의 가벌성과 직결되는 실행의 착수가 인정되기 위해서는 최소한 ‘구성 요건적 실현을 위한 직접적 행위’ 즉, 해당 구성요건에서 예정하고 있는 어느 정도의 ‘정형성’을 갖춘 행위가 있어야 하는 것이다. 간접정범의 실행의 착수시기를 구체화하자면, ‘이용자의 범행계획에 비추어 볼 때 이용자의 범죄적 의사가 당해 구성요건의 보호법익을 직접적으로 위태롭게 할 만한 피이용자의 행위 속에 명백히 나타난 때’라고 할 수 있다. 따라서 피이용자의 행위가 개별범죄에 있어서 일반적으로 요구되는 정형성을 갖춘 실행의 착수행위에 이르렀을 때 비로소 간접정범의 실행의 착수가 인정된다고 할 것이다. The Criminal Act article 34 states that “A person who commits a crime by instigating or aiding and abetting another who is not punishable for such conduct, or who is punishable as an offender through negligence, shall be punishable in accordance with the provision for an instigator or accessory” with the title of ‘Principal through Innocent Human Agent and Aggravation of Punishment for Particular Instigation or Aiding and Abetting.’ There are arguments for the commencement of the commission of the crime as to the principal through an innocent human agent. Those are related to debates whether a person who commits a crime through an act of an innocent human agent is a principal offender or just a accomplice, and discussions whether The Criminal Act article 34 regulates as a principal offender or a accomplice. To begin with, the essence of the principal through an innocent human agent is the principal offender and the article 34 stipulates as a principal offender on the basis of the theory of mental domination. On the addition, specifically, the criminal act of the principal through an innocent human agent is the ‘act’ of the user who uses the ‘act’ of the person being used. This idea could be called a concept of the cumulative act. On top of that, according to the general theory about the punishment of the criminal attempt, both subjective and objective aspects must be considered in determining the commencement of the commission of the crime. To conclude, the user’s act is combined with the act of the one being used to form the whole criminal act, and the criminal attempt of the principal through an innocent human agent must could be punished when the person being used has committed a formal act generally required for an individual crime.