친권자의 공백 상황에 대처하기 위한 법정대리인의 결정

권재문 한국가족법학회 2013 가족법연구 Vol.27 No.1

Parents shall have the parental authority of their minor child, and the parental authority shall be jointly exercised by both parents during their marriage. If the parents fail to reach an agreement, the Family Court shall determine it upon the request of the parties. If parents intend to divorce, the custodian shall be determined by an agreement between the parents, and, if such agreement cannot or would not be made, the Family Court shall designate the custodian upon the request of the parties or ex officio: Provided, That if the agreement between the parents harms children's welfare, the Family Court shall order to correct it or ex officio decide the custodian[§909 (1), (4)]. Furthermore, they shall determine matters concerning fostering their children. And this matters include Decision on the custodian; Child support; and Visitation right and methods thereof(§837). Then, if one of the parents who was designated as the custodian upon the request of the parties or ex officio has been died, who shall take the responsibility to care for the child? Before §909-2 was newly inserted 2005, there was a hot debate on this issue the core of which is the status of the outliving parent. When one of the parents was designate as the custodian, what was left to the other? Some argued that the designated one’s death means ipso jure recovery of the legal status as custodian of the outliving parent, whereas others contended that in that situation there is no person of parental authority over a minor, therefore a guardian shall be appointed for said minor. The newly enacted articles, especially §909-2, §927-2, show solution to this debate. The key point of the new rule is that anyone who wants to be a new career of the child shall be tested by the Family Court in respect of the best interest of the child. They may be estimated to support the latter as the so-called ipso jure recovery is denied. But they in that they give the outliving parent a priority to recover his/her status.

보조생식규제와 자녀의 복리 원칙 - I. Glenn Cohen의 논의를 중심으로 -

권재문 영남대학교 법학연구소 2017 영남법학 Vol.0 No.45

There has been almost no debate on employing a simple “best interests of the resulting child(BIRC)” argument to justify a variety of laws designed to affect whether, when and with whom a person procreates. But I. Glenn Cohen shows that it is not possible to support any laws to regulate Artificial Reproduction Technic on literal “best interests of the resulting child” grounds separate from the claim that it is better for a particular child never to be born at all. This is the “non-identity problem.” Not only does Cohen reject BIRC because of its non-identity implications, he further rejects a range of ways that seems to give a solution to avoid the implications of BIRC. Then He turns to dismantling other justificatory regimes for reproductive regulation including concerns about reproductive externalities and an argument based on the Deonlogistic ethic theory that an act can be wrongful where there is harm even if there is an overall benefit. He also argues that the virtue ethics approach may be short of the non-identity problem, therefore making it illegitimate. But it is with a broader framing of the problem that he seeks to solve what is crucial to try critique that gives a clue to argue Cohen's assertion. Especially the shift from rights to justice is urgently needed. For example, Rawls's just savings principle may be an effective theory of intergenerational justice in response to providing a plausible alternative to the Best Interest of the Child principle. It can evade the difficulties posed by Derek Parfit's non-identity problem, which threaten utilitarian theories. 보조생식에 관한 실정법은 아직 마련되어 있지 않지만 어떠한 입법론도 무제한적으로 보조생식 시술을 보장하고 있지는 않다. 이러한 입법론은 보조생식을 통해 태어날 자녀가 열악한 양육환경에 직면하게 될 것으로 예상되는 경우라면 보조생식을 제한이 바람직하다는 것을 전제하고 있다. 그러나 코언이 지적한 것처럼 자녀의 복리 원칙은 해악원리에 기초한 결과주의적 윤리관을 반영한 것이기 때문에 파핏이 제기한 비동일성 문제에 직면하게 된다. 이 문제를 회피하기 위한 방법으로 비개체적 접근법을 생각해 볼 수 있으나, 이 접근법은 ‘동일 인원수’라는 제약조건 하에서만 적용될 수 있고, 자연생식에 대해서도 보조생식과 같은 내용의 규제가 정당화될 수 있다는 문제점을 드러낸다. 이렇게 본다면 자녀의 복리 원칙 대신 보조생식 규제의 도덕적 정당성을 근거지울 수 있는 대안을 모색할 필요가 있다. 코언은 이를 위해 첫째 결과주의 윤리관을 반영한 ‘외부성 접근법’을 검토하는데, 구성원수 불변이라는 제약조건 하에서 작동할 수 있다는 과소적용 문제와 자연생식에 대한 규제나 향상의무의 도덕적 정당성까지 근거지울 수 있다는 과대적용 문제를 동시에 초래한다고 비판한다. 둘째 시프린의 해악-이익 준별 접근법은 비결과주의적 윤리관이라는 점에서 비동일성 문제를 회피할 수 있으나 그 전제인 의무론적 윤리관 자체에 대해 반대하는 견해도 적지 않음을 지적한다. 셋째 덕윤리는 ‘부모의 덕성’을 어떻게 파악하느냐에 따라 보조생식을 시도하는 것과 억제하는 것 중 어떤 것이 덕있는 행위인가에 대한 평가가 달라진다는 문제를 지적한다. 이처럼 코언의 논증에 의하면 열악한 양육환경이 예상되는 경우이더라도 보조생식 규제가 도덕적으로 정당화되기 어려운데 이런 결론은 선뜻 수긍하기 어렵다. 따라서 코언이 제기한 비동일성 문제를 회피하면서도 이러한 규제를 정당화할 수 있는 논거를 모색할 필요가 있다. 이를 위해 첫째로 사람의 정체성 또는 동일성을 유전자 조합만을 기준으로 결정하는 것의 타당성에 대해 의문을 제기할 수 있고 둘째로 세대간 정의론에 기초한 정의로운 저축의 원칙을 원용하는 방법도 생각해 볼 수 있다. 도덕성으로부터 합법성이 도출될 수는 없지만 내재적 정당성과 구속력을 확보하기 위해 합법성은 도덕성을 전제해야 한다. 따라서 미래세대와 관련된 정책적 논의는 그 도덕적 정당성에 관한 신중한 검토를 거쳐야 할 것이다.

국제적 대리출산과 공서양속 - 의뢰부모를 친생부모로 인정한 외국재판의 승인 여부를 중심으로 -

권재문 경희대학교 법학연구소 2021 경희법학 Vol.56 No.1

Recently, international surrogacy has become a convenient tool to infertility for those who would otherwise be hindered by restrictive national positive law. In regard to parentage of a child born thorough international surrogacy, it is common that the court of the country where the surrogacy is practiced makes a decision ruling that the genetic parents be parents of the child. According to CIVIL PROCEDURE ACT Article 217, A final and conclusive judgment rendered by a foreign court or a judgment acknowledged to have the same force shall be recognized, under limited requirements. the so-called Public Policy reguirement plays a critical role. to recognize a foreign judgments, the approval of such judgment should not undermine sound morals or other social order of the Republic of Korea in light of the contents of such final judgment. Governments and Courts around the world have been confronted by the hard cases of whether to recognize a decision that takes place legally in another jurisdiction although it is contrary to their own laws. To find out the background of this situation, this paper will compare judical precedents of Gemany, Japan, and European Court of Human Rights and their potential impact on national regime. Regarding these decisions, this paper will argue that the ability of domestic authorities to regulate international surrogacy is substantially undermined. as far as the best interests of the child must prevail and the genetic tie between the parents and child is regarded as a gateway to a legal parentage. 대리출산에 대한 각국의 입법례가 다양한 스펙트럼을 보임에 따라 국제적 대리출산 즉 대리출산 금지국 국민인 의뢰부모가 대리출산 허용국 국민인 출산모를 통해 자녀를 얻는 사안이 발생하고 있다. 이 경우 대리출산으로 태어난 자녀의 법적 친자관계 결정 기준이 문제된다. 대리출산 억제라는 목적을 달성하려면 어떠한 경우에도 의뢰부모가 법적 부모가 될 수 없게 하는 것이 바람직할 것이다. 그러나 대리출산 자체에 대한 가치판단과 이미 대리출산으로 태어난 자녀의 친자관계 결정은 별개의 문제라고 본다면 나아가 무엇보다도 아동의 복리 원칙을 적용한다면 예외적으로 의뢰부모와 자녀 사이의 법적 친자관계를 인정해야만 하는 경우도 있을 수 있다. 대리출산 허용국은 대체로 출산모가 법적 부모의 지위를 포기하고 의뢰부모에게 원시적으로 법적 부모의 지위가 귀속되는 것을 허용한다. 이로 인해 국제적 대리출산으로 태어난 자녀의 친생자관계 결정에 있어서 외국재판의 승인 요건 중 공서 요건을 어떻게 적용할 것인지가 문제된다. 이와 관련하여 일본의 판례는 ‘내국의 기본질서 내지 기본이념’인 친생자관계 결정 기준에 저촉되는 결과를 초래할 우려가 있다는 점과 친생자관계의 명확성이 아동의 복리에도 부합한다는 점을 들어 승인을 거절하였다. 반면 독일의 판례는 승인 거절로 인해 아동이 법적 친자관계의 공백상태에 놓일 우려가 있다는 점 등을 고려하여 승인을 인정하였다. 그 근거로 제시된 유럽인권재판소 판례는 의뢰부모와 자녀 사이에 사실적 친자관계가 형성되어 있다면 유럽인권협약 제8조 제1항의 가족생활권으로 인정될 수 있고, 의뢰부모와 자녀 사이에 유전적 관련성이 있다면 자녀의 사생활권으로 인정될 수도 있다고 한다. 그러면서도 반드시 친생자관계를 인정해야만 하는 것은 아니고 법적 친자관계의 성립 가능성이 보장되어 있으면 충분하다고 한다. 특기할 점은 첫째로 일본, 독일, 스위스 등 각국의 판례는 모두 ‘아동의 복리 원칙’을 근거로 각각 다른 결론을 도출하고 있다는 것이다. 이런 상황은 아동의 복리 원칙이 가지는 의미를 다르게 파악한 것에서 비롯된다. 그러나 연혁적으로 볼 때 아동의 복리 원칙은 일반적 원칙이라는 성질을 가질 뿐이고 구체적 상황은 고려 대상일 뿐이다. 둘째로 각국의 판례는 모두 입양이라는 대안을 의식하고 있다. 다만 독일에서는 ‘구체적 상황’을 전제로 판단하여 입양이 아동의 복리 원칙을 실현하기 위한 대안으로서는 한계가 있다고 판단하여 친생자관계를 인정한 외국 재판 승인은 아동의 복리를 위해 필요하고 결국 공서에 반하지 않는다고 한 것이다.

고령자 돌봄에 대한 보상 강화 제도 도입과 상속제도 : 일본민법의 특별기여자 제도를 중심으로

권재문 법과사회이론학회 2023 법과 사회 Vol.- No.72

If there is a person from amongst joint inheritors who has made a special contribution to the maintenance or increase of the decedent's property the total inherited property shall be deemed the value calculated by deducting the contributory portion and that person's share in inheritance shall be the amount of the contribution added to the share in inheritance calculated pursuant to the Statutory Share in Inheritance. From the same perspective, if a person who has made a special contribution to the maintenance or increase of the decedent's property especially through the provision medical treatment or nursing of the decedent, the person shall be rewarded with the decendents’s property. According to the current law, however, the person can be compensated for his/her contribution if only there is no person who asserts a right as an inheritor within the period of the Public Notice of Search for inheritor. To solve this problem, Japan introduced a new system embodied to the Article 1050 of the Japanese Civil Code. According to this provision, if a person has made a special contribution to the maintenance or increase of the decedent's property especially through the provision medical treatment or nursing of the decedent, the person can acquier the right to claim for special contribution allowance. It is necessary to examine whether to introduce a similar system to this in the Korean Civil Law. However, before that, we must first determine whether the problem can be solved by the Articles on Management of Affairs 지배적 견해는 친족간의 관계 특히 친자관계의 본질에 상응하는 법적・도적적 의무를 다하지 않은 사람은 상속을 받을 자격이 없다고 본다. 이러한 관점을 반영하여 최근 이른바 ‘상속권 상실 제도’ 도입을 내용으로 하는 민법 개정안이 제안되기도 하였다. 그러나 이처럼 요양・간병 등의 의무의 불이행에 대해 상속권 박탈이라는 제재를 가하는 것만으로는 피상속인에게 필요한 돌봄이 제대로 실현될 수 없다. 오히려 피상속인에게 돌봄을 제공한 사람에게 상속인인지의 여부와 무관하게 정당한 보상을 제공하는 제도를 모색하는 것이 더 필요하다. 이와 관련하여 현행법에도 상속인의 기여분에 관한 제1008조의2, 특별연고자의 상속재산 분여청구권에 관한 제1057조의2가 규정되어 있다. 그러나 전자는 상속인이 아닌 사람에게는 인정되지 않으며, 후자는 상속인이 있는 경우에는 인정되지 않는다. 따라서 상속인이 있으나 피상속인에 대한 돌봄 등의 기여를 한 사람은 상속인 아닌 사람인 경우, 이들 사이에 발생하는 실질적 불공평을 해결하는데는 한계가 있다. 이를 위해 일본민법에 신설된 특별기여자 제도처럼 상속인 아닌 기여자가 상속인에게 금전으로 자신의 기여에 대한 보상을 받도록 하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 또한 현행법상 사무관리의 요건이 충족되는 것으로 해석할 수 있다면 사무관리자의 비용상환청권을 근거로 한 보상을 인정할 수도 있을 것이다.

친생자관계의 결정기준에 관한 인권법적 모색 ― 유럽인권협약 체제를 중심으로 ―

권재문 대한변호사협회 2010 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.406

Parenthood makes a great influence on development of self-identity and personality. Therefore, the criteria for determining parenthood are very important to both parents and children. Until now, the principle on the determination of parenthood has been similar in appearance. That is,the woman who gives birth to the child is its mother, and whose husband, if any, is its father. However, in recent years, the environment surrounding the parenthood has changed drastically. So it is unable to keep the old world-wide rule untouched. The factor that has made such needs is summarized as follows : First, as to the rule on paternity, the following issues are raised. On the one hand, the development of science and technology has made it possible to determine the genetic paternity. For this situation, it seems almost natural that the opinion emphasizing blood in parentage law is getting stronger. That is, Biology, which for years has played a kind of background role, can now play the exclusive role. On the other hand, due to the increase in divorce and remarriage, it is urgently needed that anyone who plays a role of father in family be recognized legal status as father. Second, the increase in number of children produced by gestational agreement has caused serious problem around maternity which has been relatively less problematic. To address these issues, the White Paper of the Council of Europe, that is the Report on Principles concerning the Establishment and Legal Consequences of Parentage seems very helpful in respect of comparative legal study. As rapid change of environment surrounding the law of parentage is the global trend, we can catch similar shapes in efforts to respond to these changes. The principles on the legal parentage that conforms to the European Convention on Human Rights show the following three points. First, the principles for determining parentage and those for disestablishment of parenthood should be distinguished. When a child is born, it is helpful to determine legal parentage as soon as possible. So rapidity and clarity is very important in this step. Once the legal parentage is established, however, this relation itself needs to be protected. On the one hand, while the child is still minor, disestablishment of parentage is harmful to the children in many cases. So it seems contrary to the best interests of the child in general. On the other hand, although the child already has become an adult, the legal parenthood is to be protected because it results in many important rights and obligations. Second, equal legal treatment of legitimate and illegitimate children should be realized in the law of parentage. It is needless to say that imposing disabilities on the illegitimate child is contrary to the basic concept that legal burdens should bear some relationship to individual responsibility or wrongdoing. In this context,the current rule seems problematic especially regarding the degree of protection of the legal parenthood. To cope with this problem, it is desperately needed to make out the same rule applying to all children without regard to the relation between their parents. Third, even if all forms of assisted reproduction were outlawed in a particular state, its courts would still be called upon to decide on the identity of the lawful parents of a child resulting from those procedures undertaken in less restrictive states. 법적 친자관계의 결정기준에 관한 법제인 친자법은 생식보조의료와 혈연감정에 관한 과학기술의 발달과 재혼가정․한부모가정의 급증이라는 현실로 인하여 개정의 필요성이 절실하게 요구되고 있다. 그런데 이러한 사정은 우리나라만의 문제가 아니며 오히려 전 세계적으로 보편적으로 나타나는 현상이기 때문에 이에 대응하기 위한 친자법 개정에 있어서도 일정한 보편적 규율을 모색할 수 있을 것이다. 그런데 친자관계 자체가 인권으로서 보호되는 이익으로 인정되고 있기 때문에 보편적 친자법의 모색을 위한 준거는 바로 인권이라고 할 수 있을 것이다. 따라서 현재 가장 발달된 인권보장 체제로 평가되고 있는 유럽인권협약 체제하에서의 친자법에 대한 인권법적 규율의 현황을 파악하는 것은 친자법 개정을 준비하기 위한 보편적 규율의 모색을 위하여 필요하다. 이를 위하여 유럽인권재판소 판례와 이러한 판례법리에 바탕을 두고 성안된 유럽평의회의 ‘친자관계의 성립과 그 효과에 관한 일반원칙’의 내용을 검토하면, 친자관계의 결정기준에 관한 보편적 규율과 선택적 규율을 발견할 수 있다. 그러나 이러한 내용을 우리나라의 현행 친자법과 비교하면 보편적 규율과 저촉되는 면이 적지 않게 발견된다. 예를 들어 일반원칙은 친생추정의 적용 기준 시로 자녀의 출생 시를 채택하였을 뿐 아니라, 친생추정의 요건으로서 비혼 동거관계를 포함시키고 있으며, 자녀에게는 반드시 친생부인의 원고적격이 인정되도록 하고 있다. 따라서 이러한 상황을 염두에 두고 장래의 친자법 개정에 대비하여야 할 것이다.

사용대차의 종료에 관한 제613조 제2항 단서의 의미 ― 판례에 대한 비판을 중심으로 ―

권재문 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2021 서울법학 Vol.28 No.4

A loan for use becomes effective when one of the parties agrees to deliver an object to the other party for his gratuitous use, and the other party agrees to return such object after having used and taken profits therefrom. There are several factors that leads to the termination of a loan for use. It is terminated by the expiration of the period when the parties specify a period of a loan for use(§613①). If the parties do not agree on a period of a loan for use, the loan for use is terminated when the borrower finishes using from the thing in conformity with the purpose specified in the contract or the nature of the subject matte. Provided, That the lender may rescind the contract for the future at any time after a reasonable period has elapsed to allow for the specified use of the object and the taking of profits therefrom(§613②). In addition, The lender may rescind the contract for the future when the borrower has died or has been declared bankrupt(§614). In addition, Some decisions of the Supreme Court of Korea has treated the breakdown of fiduciary relation between the lender and the borrower. To justify the new criterium made by the judical precedent, the rule of private autonomy seems to play a crucial role. If a party to a juridical act manifests an intention that is inconsistent with the provisions of laws and regulations that are not related to public policy, that intention prevails. Therefore, the judical precedent can be justified through the interpretaion of the intention of the parties even though that is inconsistent with the provisions of Civil Code 반환시기나 용법을 당사자가 약정하지 않은 사용대차에서 대주의 해지권이 인정되기 위한 요건과 관련하여, 판례는 한편으로는 구체적 제반 사정을 고려한 이익형량과 공평원칙을 근거로 대주의 해지권을 제한하고, 다른 한편으로는 신뢰관계 파탄을 이유로 대주의 해지권을 인정해 오면서 법적 근거로서 제613조 제2항 단서를 제시하고 있다이러한 판례법리는 타당한 결론을 도출하는데는 도움이 될 수 있지만, 유추해석의 이름으로 제613조 제2항의 문언과 무관한 기준들을 적용하여 판단하고 있다는 점이 문제된다. 우선 우리 민법에는 기간도 목적도 약정되지 않았음을 이유로 대주에게 임의 해지권을 부여하는 조항이 없는데도, 일본에서 대주의 임의 해지권 작동을 제한하기 위해 고안된 법리를 도입한 것이 문제된다. 다음으로 신뢰관계 파탄을 이유로 대주에게 해지권을 부여할 경우, 판례는 우리 민법 제613조 제2항 단서의 직접 적용을 법적 근거로 삼는다. 그러나 제613조 제2항 단서의 문언은 도저히 신뢰관계 유지 여부와 관련시킬 수 없다. 따라서 사용대차 계약에 대한 부관으로 신뢰관계 파탄이라는 불확정 기한을 붙인 것으로 해석하거나, 사정변경의 원칙을 근거로 같은 결론을 도출하는 것이 바람직할 것으로 보인다.

익명출산에서 익명상담으로

권재문 전북대학교 동북아법연구소 2015 동북아법연구 Vol.8 No.3

모자관계는 출산이라는 사실에 의해 당연히 성립하고 이를 해소할 수 없는 것이 우리 친자법의 대원칙이다. 그러나 친생모가 신생아를 출생신고하지 않은 상태에서 자신의 신원을 밝히지 않은 채 남에게 맡겨 버리면 출산이라는 사실에 기초한 친생 모자관계를 법적 모자관계로 반영할 수 있는 길이 막혀 버린다. 이른바 ‘익명출산’은 이처럼 출산모가 출산에 의해 당연히 성립하는 법적 모자관계를 벗어날 수 있는 유일한 방법이라고 할 수 있는데 비록 연혁과 운영방식에 차이는 있지만 우리 법제에 영향을 미치고 있는 주요 국가들 즉 일본, 독일, 프랑스, 미국 등은 모두 이러한 제도를 운영하고 있다. 이 제도는 신생아 유기·살해에 대한 대안으로서 그 정당성이 인정되는 것이 일반적이지만 과연 익명출산이 이러한 비극의 방지라는 기능을 수행하기에 적합한 제도인지는 검증되었다고 보기 어렵다. 또한 출산모의 비밀유지 이익만을 옹호하고 이로 인해 자녀의 혈연을 알 권리를 전면적으로 박탈한다는 문제도 지적될 수 있다. 우리나라에서도 최근 한 종교단체가 익명으로 신생아를 맡길 수 있게 하는 이른바 ‘베이비박스’를 운영하였고 이를 계기로 그 당부에 대한 논의가 촉발되었다. 이러한 논란을 해결하기 위한 비교법적 연구의 일환으로 해외 각국의 유사한 제도를 검토한 결과 이처럼 국가기관의 관여 없이 그리고 아무런 제한조건 없이 출산모가 신생아를 익명으로 맡길 수 있도록 하는 제도를 운영하고 있는 나라는 전혀 없음을 확인할 수 있다. 즉 최소한 아동과 출산모의 안전을 확보하기 위해 의료기관이 개입할 수 있도록 하거나, 신생아 유기·살해라는 위기상황을 모면할 수 있는 상담과 경제적 지원의 계기로서 익명성을 잠정적으로 보장하는 것이 보편적인 형태인 것이다. 이러한 비교법적 연구는 장차 이 문제에 대한 입법을 준비함에 있어서 시사하는 바가 적지 않을 것으로 기대된다. Whenever a tragic event of infanticide occurs, anonymous birth, baby boxes or baby nests were proposed in newspapers. Those who defined this social problem in terms of young mothers in distress pushed the legislatures to introduce legal anonymous birth, succeeding in such countries as U.S.A., France, and Germany. Similar initiatives failed in Japan and Korea, but a system similar to baby boxes has been instituted nevertheless. Supporters of anonymous birth aim at preventing infanticide and child abandonment especially by mothers of minor age, and argue that increased usage of this system in states with strong public awareness programs has effectively reduced the number of infant deaths. But it is to be remarked that socio-legal research reveals that the reasons for abandonment and infanticide are indistinct. Furthermore anonymous birth contradicts our legal tradition that focuses on biological descent as evidence in case of children born out of wedlock. A comparative study of anonymous birth in several countries shows that not anonymity system itself but counselling system is to be recognized as the key to the problem of infanticide. That is, anonymity is realized as only a motive for mothers in crisis to visit adequate counsellor. What is to be kept in mind is that through the ultimate solution as providing confidential counseling to at-risk pregnant women about prenatal care and safe alternatives for their babies, the best interest of the child can come true.

유언집행자 해임 후에 상속인이 한 유증의 목적물에 대한 보존행위 - 대상판결: 대법원 2010.10.28. 선고 2009다20840 판결

권재문 민사판례연구회 2013 民事判例硏究 Vol.- No.35

In this case, the main problem can be summarized as this: if there is an executor designated by will, the heir who bears the duty to transfer the object of the testamentary gift has no right on the object? To solve this problem, this article argued that the right to do the act of preservation be kept to the heir. For this approach it is need to make sure the articles of the Civil Code about execution of a will. If there is a testamentary gift necessary to determine who shall bear a duty to transfer the object to the testamentary donee, because a will takes effect only at the time of the testator's death. Regarding to determination of the executor of a will, the Civil Code has several articles. A testator may, by will, designate one or several executors, or entrust that designation to a third party (Art. 1093, 1094). However, if there is no will regarding to designation of an executor, the heir shall be the executor (Art. 1095). Then, if an executor does not exist, or the office becomes vacant, the family court may appoint an executor on the application of an interested party (Art. 1096). The problem is what the Article on the status of an executor means. According to the Civil Code, an executor shall be deemed the representative of the heir(s) (Art. 1103). However another article says that when there is an executor he shall have the rights and duties of administration of inherited property and all other necessary acts for the execution of a will (Art. 1101). These two articles seem incompatible with each other. But the Supreme Court has given weight to the latter, restricting the meaning of the former. Admitting this rule appearing in many precedents including this case, the Author argues that the heir can file a suit to preserve the property bequeathed to the testamentary donee. The mission of an executor is to make sure the realization of the contents of a will, so his right and duty is given to prevent an heir from making a disposition of inherited property or any other act that interfere with the execution of the will. Admitting this opinion, it should be admitted that not only the executor of will but also the inheritor be able to file a lawsuit seeking cancelation of the void registration of title on the inherited property. 대상판결은 유언으로 지정된 유언집행자가 있으면 상속인은 유증 목적물에 관한 유해등기의 말소등기청구를 구할 권한도 없다고 하면서 상속인인 원고들이 제기한 소를 각하하였다. 그러나 이러한 태도에 대해서는 수긍하기 어렵다. 우선, 대상판결은 민법 제1103조가 유언집행자를 상속인의 대리인이라고 한 것은 유언집행자가 한 법률행위의 효과가 상속인에게 귀속된다는 것만을 의미하는 것으로 해석하면서, 특정유증에 대한 유언집행자가 지정되어 있는 경우에 유증 목적물에 대한 모든 관리처분권은 유언집행자에게 귀속하기 때문에 상속인은 이에 대한 어떠한 권리도 가질 수 없다고 하였다. 그러나 유증 목적물에 대해 상속인의 관리처분권을 배제하는 궁극적인 목적은 유언자의 의사 실현 즉 유증의 원만한 이행을 확보하기 위한 것임을 감안한다면 상속인의 ‘모든’ 권한이 배제된다고 하는 것은 설득력이 떨어진다. 적어도 유증의 실현가능성을 높이는 보존행위를 할 권한은 상속인에게도 귀속된다고 보아야 하기 때문이다. 또한 소송법적으로 보더라도 법정 소송담당자인 유언집행자의 당사자적격은 실체법상 관리처분권에 바탕을 둔 것이기 때문에 그의 지위를 근거지우는 실체법상의 권리의 범위 내에서만 적법하게 소송행위를 할 수 있다고 해석하여야 한다. 따라서 유언집행자가 유증 목적물의 보존행위와 관련된 소를 취하하는 것은 권한 외의 행위로서 무효라고 보아야 한다. 소 취하는 어느모로 보더라도 ‘유증의 원만한 이행’을 위한 것이라고 할 수 없기 때문이다.

상속으로 인한 부동산 물권변동과 제3자보호 - 일본민법과의 비교를 중심으로 -

권재문 충남대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.29 No.1

Registration according to inheritance shall be applied unilaterally by a person entitled to file for a registration. Even if there are two or more inheritos, each inheritor can unilaterally apply register according to his/her share in inheritance because the inherited property shall belong to those heirs in co-ownership. This system may cause cases where the contents of the registration and actual rights do not coincide. For example, a inheritor who has already registered his share can becomes disqualified(Civil Act Article 1004). In other case, co-inheritors may, at any time, effect the division of the inherited property by their agreement, and it shall be effective retroactively from the time of the commencement of the inheritance(Civil Act Article 1015). What makes matters worse is that a registrar is authorized to review only formal aspect of application of registration, so he/she cannot examine these factors that may cause discordance. In these cases, the person who has the right of inheritance or his/her legal representative may bring an action for recovery of inheritance to a person who has acquired property from apparent inheritor without knowledge of the discrepancy. But this situation may cause confusion in the transaction of inherited property. To cope with this problem two alternatives need to be examined. First, we may consider introducing the principle of Requisite for Setting up Assignment. For example, in Japan, acquisitions of, losses of and changes in real rights concerning immovable properties may not be asserted against third parties(Japanese Civil Code Article 177). Second, if a person was assigned a property in good faith and without negligence, we may grant acquisition of ownership immediately even if the assigner is not a legal owner. But current law has no provision reflection these alternatives. So the aim of these alternatives should be realized thorough interpretation until the Civil Act is to be amended to explicitly introduce any of these alternatives. 법률의 규정에 의한 물권변동은 등기명의와 일치하지 않는 물권귀속을 초래하기 때문에 거래안전을 저해할 가능성이 있다. 그런데도 제187조에는 이런 상황에 대처하기 위한 규정이 마련되어 있지 않다. 입법과정에서의 논의를 보면 제186조에 대해서는 실질적인 검토가 이루어졌으나 제187조에 대해서는 성립요건주의를 채택한 외국 입법례 반영 이외의 구체적인 입법이유를 찾아보기 어렵다. 그렇지만 이런 제187조의 규정방식은 입법자가 등기명의를 신뢰한 제3자 보호를 포기한 적극적 결단이 반영된 것이라고 단정할 수는 없다. 상속등기를 신뢰한 제3자 보호를 위한 해석론적 대안으로서 보호가치의 비교형량을 통해 제3자를 보호하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 이미 우리 판례는 전득자가 상속회복청구권이나 유류분반환청구권의 상대방이 될 수 있는지의 여부가 문제된 사례에서 이런 방법을 활용하고 있다. 따라서 위의 사안들 뿐 아니라 법정상속분에 따른 상속등기와 실제 상속권이 일치하지 않는 사안 전반에 대해 제3자와 진정상속인의 보호가치를 비교형량을 통해 제3자 보호를 시도할 필요가 있다.

피상속인에 대한 부양의무 불이행과 상속권 상실

권재문 한국비교사법학회 2023 비교사법 Vol.30 No.1

Recently, a bill that is proposed by the Korean government has proposed led to a heated debate. According to this bill, an Inheritee may make an application to the family court for the disinheritance of a presumed Inheritor(a person who would otherwise become an heir upon the commencement of inheritance) if there has been any grave misconduct listed in the provisions. This bill is led by a series of tragic events and it reflected the idea that parents who did not raise their children could not receive their children's property. However, little is known about the fact that the new proposal presupposes a conflict of fundamental rights. According to established precedent of the Constitutional Court of Korea, the collision between two basic rights demands a balancing point where the function and effects of two colliding basic rights are fully respected. Accordingly, any provision that should be reviewed under the principle against excessive restriction, and examine whether the purpose is legitimate and whether the means to achieve the legislative purpose is appropriate or balanced between two basic rights. In this repect, it does not seem desirable to introduce a system that respects only the will of the Inheritee and completely ignores the inheritance of the Inheritor. 최근 정부에서는 ‘상속권 상실 선고 제도’ 도입을 내용으로 하는 민법 개정안을 국회에 제출했다. 이 법안은 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않았던 상속인은 상속을 받을 자격이 없다는 소박한 정의관념을 반영하고 있으며, 일련의 비극적인 사건으로 조성된 여론을 배경으로 하고 있다. 그러나 피상속인의 의사를 근거로 상속권을 박탈하는 제도를 도입하려면 우선 현행법상의 상속결격 제도와의 관계를 명확하게 할 필요가 있다. 이들의 본질이 같다고 본다면 전자의 요건과 후자의 요건 사이의 균형도 고려해야 하기 때문이다. 반면 이들의 본질이 다르다고 본다면, 결국 피상속인의 의사를 근거로 상속권과 여기에 포함된 유류분을 박탈하려는 제도가 새로 만들어지는 것이라고 보아야 할 것이다. 비교법적으로 볼 때 일본의 상속인 폐제 제도는 피상속인의 의사에 따른 재판 절차를 거쳐 상속권을 소멸시킨다는 점에서 현재 제안되어 있는 상속권 상실 선고 제도와 가장 비슷하다고 할 수 있다. 한편 독일의 유류분 박탈 제도는 피상속인의 사인처분으로 유류분을 소멸시키는 제도이다. 하지만 독일의 학설ㆍ판례를 통해 유류분 박탈의 요건은 유류분의 인정 근거인 가족간 연대가 유책하게 파탄된 경우로 한정되어야 함을 파악할 수 있다. 정부안의 내용을 보면, 우선 상속결격 사유와의 경중에 대한 고려가 부족한 것이라는 비판을 가할 수 있고, 상속권 상실 사유로 규정된 ‘부양의무’ 등의 개념이 불명확하다는 문제도 지적할 수 있다. 그러나 가장 큰 문제는 상속권 상실의 근거를 상속인의 의사에서 찾고 있다는 점이다. 이로 인해 기본권 충돌 상황이 발생하는데도 헌법재판소 판례가 수립한 심사 기준인 충돌하는 각 기본권적 이익의 최대한 실현과 과잉금지 원칙을 준수했다고 보기 어렵기 때문이다.