스포츠 마당 : 모든 길은 자전거로 통해야 한다(1) -「월간 자전거생활」정상현 기자의 자전거 출근노트-

정상현 한국스포츠정책과학원(구 한국스포츠개발원) 2009 스포츠과학 Vol.107 No.-

보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자의 변제자대위

정상현,이상석 한국외국어대학교 법학연구소 2019 외법논집 Vol.43 No.1

Some people insure others’ debts. They are the guarantor or the property guarantor. If they repay the obligations of the debtor, they acquire the compulsory right against the debtor. In order to secure these rights, they can exercise the rights of creditors against other people. This is called a payment with subrogation. The guarantor or the property guarantor belong to those who have a legitimate interest in reimbursing, so of course they can exercise the rights of creditors. When they exercise the rights of creditors to others, they limit the burden between them and others. If there are several guarantors and insured persons each, in order to determine the burden between them, Article 482 (2) 5 of the Civil Act provides two criteria. The above provisions stipulate the proportion of the number of persons and proportional to the value of the property. In some cases, however, the guarantor and the property guarantor may overlap. For example, in the presence of a number of guarantors and property guarantors, a guarantor provides his own property to creditor. It is unclear whether his burden will be calculated by one guarantor, one property guarantor, or double the status of the two. The civil code does not provide any criteria for estimating his burden. The court has only concluded that he sees him as only one. The theories are very diverse. I think we need a new calculation method that is outside the provisions of our civil law. A dual status person can not be identified as a guarantor or a property guarantor. They should determine their own burden on the basis of their will of guarantees for the debt. It is arithmetically the most equitable to calculate the ratio of the amount to be borne by each security provider to the total amount to be borne by security providers in line with the purport of the subrogator. Therefore the each base amount shall be determined in the following criteria. The guarantor shall use the amount of the principal debt as the base amount. The property guarantor shall use the value of the property provided as the base amount. Even if the amount of collateral of the double status provided is less than or more than the amount of the main debt, his base amount shall be the principal debt amount. After that, sum of the base amount of each person and calculate the burden based on the ratio of each base amount divided by the total amount. 타인 채무의 담보를 위하여 보증인이 되거나 물상보증인이 된 자가 채무를 변제한 경우 채무자에 대하여 구상권을 취득한다. 그 구상권을 확보하기 위하여 채권자를 대위하여 다른 담보제공자에 대한 채권 및 담보권을 행사할 수 있다. 이를 ‘변제자대위’ 또는 ‘변제에 의한 대위’라고 한다. 그리고 이들 은 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 속하므로 당연히 채권자를 대위한다. 다만 타인 채무의 변제자 로서 다른 담보제공자에게 채권자를 대위하는 범위는 그들 사이의 부담부분을 한도로 한다. 그 중 보 증인과 물상보증인이 각각 여럿 있는 경우 그들 사이의 부담부분을 확정하기 위하여 민법 제482조 제 2항 제5호는 두 가지 기준을 제시한다. 그 본문은 다수의 보증인과 물상보증인 사이에는 인원수에 비 례하고(인원수 비례), 단서는 그 중 다수의 물상보증인 사이에는 보증인의 부담부분을 제외한 잔액에 대하여 그들이 담보로 제공한 재산의 가액에 비례하여 채권자를 대위하는 것으로 규정한다(담보가액 비례). 그런데 어떤 경우에는 보증과 물상보증이 경합하는 경우도 있다. 예를 들어 다수의 보증인과 물상 보증인이 있는 상태에서 그 중 보증인이 채권자에게 자신의 재산으로 담보를 제공하거나 물상보증인 이 채권자와 보증계약을 체결할 수도 있다. 이와 같이 이중지위자가 있는 경우 민법은 변제자대위를 통한 부담액 산정에 관하여 어떠한 기준도 제시하지 않고 있다. 판례는 이중지위자에 관하여 단지 1인 으로 본다는 결론만 제시하고 있을 뿐이다. 학설은 일본민법학계의 영향을 받아 여러 가지로 나뉜다. 그러나 어떤 견해에 의하더라도 공평한 부담액을 결정하는 기준으로 미흡하다. 생각건대 부담액 산정의 기본원리는 보증인, 물상보증인, 이중지위자의 공평한 분담이며, 이를 위하여 고려해야 할 요소는 채무에 대한 그들의 담보의사이다. 변제자대위의 취지에 맞도록 담보제공자 전 체가 부담해야 할 금액에서 각 담보제공자가 부담해야 할 금액이 차지하는 비율로 계산하는 것이 산 술적으로 가장 공평하다. 구체적으로 우선 각자의 기준금액을 정하고 그 합계액으로 각자의 기준금액 을 나누는 산정방식을 제안한다. ①단순한 보증인은 보증채무액을 기준금액으로 한다. ②단순한 물상 보증인은 제공한 담보물의 가액을 기준금액으로 한다. 그러나 담보물 가액이 보증채무액을 초과하더 라도 보증채무액을 기준으로 한다. ③이중지위자는 제공한 담보물 가액이 주채무액에 미치지 못하거 나 그 이상이더라도 주채무액을 기준금액으로 한다. 그 후 ④각자의 기준금액을 합산하여 그 합계액 으로 각자의 기준금액을 나눈 비율에 따라 부담액을 산정한다. 이러한 제안은 해석론을 넘어선 민법의 개정으로 이어져야 한다.

전국 초 , 고 , 대학생 한자교육 진흥을 위한 글 현상공모 수상작 : 은상 ; 한자교육과 21 세기

정상현 전국한자교육추진총연합회 2001 한글한자문화 Vol.25 No.-

KT 디지털홈 시범사업

정상현 한국통신학회 2004 한국통신학회 워크샵 Vol.2004 No.10

국가발전과 공공정책관리 / 제1회의 제1분과 : 정책이론 : 과제구조에 따른 관리정책이 리더십과 직무효과성에 미치는 영향

정상현 한국정책학회 1998 한국정책학회 학술대회 Vol.1998 No.동계

시사초점 : 국군포로문제 현황과 대책 "45년간의 방치", 조급한 해결방안은 오히려 역효과

정상현 평화문제연구소 1998 통일한국 Vol.174 No.-

재외동포 : 시사초점 ; 조총련동포의 한국국적 취득, 그 의미와 전망 -조총련에 대한 인식 달라져야 한다

정상현 평화문제연구소 1999 통일한국 Vol.191 No.-

土地收用에 의한 賣買目的土地의 給付不能과 收用補償金請求權의 讓渡(대법원 1992.5.12. 선고, 92다4581·4598판결의 평석을 중심으로)

정상현 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.383

급부의 불능에 대한 법적 효과로서 민법은 채무자의 귀책사유로 인한 급부불능의 경우에는 채권자에게 전보배상청구권을 인정하고, 채무자의 귀책사유가 없는 급부불능의 경우에는 채무자위험부 담주의에 의하여 급부가 모두 소멸되는 것으로 규정하고 있다. 이러한 법적 효과 이외에 채권자에게 대상청구권을 인정하기 위해서는 법적 근거가 명확하거나 현실과의 괴리로 인하여 불합리한 결과가 발 생함으로써 그 인정의 실익이 분명해야 한다. 그런데 대상청구권에 관하여 아무런 법률적 근거가 없는 우리 민법의 상황에서는 이를 제한적으로 인정하였던 로마법의 전통이나 프랑스민법의 해석론에도 불 구하고, 그 적용범위의 확장을 시도하고 있는 독일민법의 일반적 견해를 그대로 채용할 수는 없을 것 이다. 우리 민법이 급부의 불능에 대하여 채권자에게 손해배상청구권을 인정하고, 채무자위험부담주의 에 따라 채권자의 반대급부의무를 소멸시키는 것 자체가 급부불능으로 인하여 당사자 사이에서 발생하 는 이익의 불균형 상태를 수정하기 위한 것인데, 여기에 더하여 채권자에게 대상청구권을 인정하는 것 은 불형평의 수정이라는 명목으로 더 큰 불형평을 야기하는 것이라고 생각한다. 왜냐하면 대상이익이 본래의 급부이익보다 작은 경우 채무자의 귀책사유로 인한 급부의 불능에 있어서 채권자는 대상청구권 이 아니라 전보배상청구권을 선택할 것이고, 채무자의 귀책사유 없는 불능에 있어서는 대상청구권을 행사하지 않고 위험부담의 법리에 따를 것이며, 대상이익이 본래 급부이익을 초과하는 경우에는 언제 나 채권자가 대상청구권을 행사함으로써 자신에게 유리한 효과를 선택할 것이기 때문이다. 물론 이와 같은 채권자의 선택은 개인의 이익추구를 위하여 당연한 것이지만, 채권자가 대상청구권을 행사할 경 우 적어도 채무자에게 항변권을 행사할 수 있도록 해야 공평에 부합할 것이고, 불능된 급부의 목적물 은 대체로 채무자의 소유에 속하는 것일 텐데, 장래의 이행을 전제로 한 채권자의 이익은 보호하면서 소유자인 채무자의 이익보호에 인색한 것은 오히려 불형평을 야기하는 것이다. 그러므로 우리 민법의 해석에 있어서는 기존의 제도에 근거하여 인정될 수 있는 채권자의 보호방안을 고려하면 될 것이고, 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 기존의 제도에 저촉되는 대상청구권을 굳이 인정할 필요는 없다고 생각 한다. 이러한 의미에서 대상청구권을 처음으로 인정한 본 판결은 당사자의 이해관계에 직접적인 영향 을 미치는 실질적 권리를 채권관계의 일방당사자에게 인정하는 것으로, 이러한 해석은 법률상의 구체 적 근거도 없는 논리의 비약일 뿐만 아니라 법해석의 범주를 초과한 것이고, 단지 대상청구권을 “부정 할 필요가 없기 때문”에 이를 인정한다는 소극적인 태도로 일관하는 바람직하지 않은 선례에 지나지 않는다고 생각한다. Der Anspruch auf das stellvertretende Surrogat ist, dass der Schudner jedoch dem Gläubiger verpflichtet bleibt, wenn der Schuldner infolge des Umstandes, welcher die Leistung unmöglich macht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder Ersatzanspruch erlangt und der Gläubiger die Herausgabe des als Ersatz Erlangten oder die Abtretung des Ersatzanspruchs vom Schuldner verlangt. Wäre die geschuldete Sache beispielweise durch einen Brand vernichtet, so wäre der erlangte Ersatz die Versicherungssumme, die der Schuldner für sie erhält, oder der Schadensersatz, den derjerige ihm leistet, der den Brand verschuldet hat. Es ist der Zweck dieses Anspruchs, dem Gläubiger das zu geben, was im Vermögen des Schuldners wirtschaftlich an die Stelle der Sache getreten ist, die der Schuldner dem Gläubiger zwar geleistet haben sollte, aber nun nicht mehr leisten kann. Die Regelung über den Anspruch auf das stellvertretende Surrogat wurde nach dem Vorbild des römischen und gemeinen Rechts aufgenommen. Im römischen Recht wurde ein Anspruch auf den Ersatz für den Kaufgegenstand nach dem Grundsatz “commodum eius esse debet, cuius periculum est” dem Käufer zuerkannt, welchen der Verkäufer durch den Umstand erhielt, der die Erfüllung seiner Verpflichtung unmöglich macht. Dieses Prinzip galt auch im gemeinen Recht in der Form, dass der Schuldner bei nicht zu vertretender Unmöglichkeit lediglich hinsichtlich des ursprünglichen Leistungsgegenstandes von seiner Verbindlichkeit befreit wurde, jedoch zur dessen Leistung verpflichtet geblieben war, die er aufgrund der Unmöglichkeit als “stellvertretendes commodum” anstelle des Leistungsgegenstandes erlangt hatte. Das Französische Zivilgesetzbuch beinhaltet in §1303 eine ausdrückliche Bestimmung, dass der Schudner jedoch dem Gläubiger verpflichtet bleibt, wenn er infolge des Umstandes, welcher die Leistung ohne Fehler der Schuldner unmöglich oder nicht gehandelt macht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder Ersatzanspruch von der Sache erlangt. Das deutsche BGB beinhaltet in §285 eine ausdrückliche Bestimmung, dass der Schuldner infolge des Umstandes erlangt, auf Grund dessen er die Leistung nach §275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch, so dass der Glaubiger die Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder die Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen kann. Kann der Glaubiger statt der Leistung den Schadensersatz verlangen, so mindert sich er, um den Wert des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs, wenn der Glaubiger von dem in §275 Abs. 1 bestimmten Recht Gebrauch macht. Das koreaniche Recht beinhaltet keine ausdrückliche Bestimmung über den Anspruch auf das stellvertretende Surrogat. In unserer Auslegung nehmen wir nicht den Anspruch auf. Demgegenüber erkennt das deutsche Recht den breiten Anwendungsbereich des Anspruchs und das römische oder französische Recht das Anspruch beschränkt an. Es gereicht dem Gläubiger nicht zum Nachteil, dass das koreaniche Recht den periculum est debitoris aufnimmt. Das ist genug, den Schadensersatzanspruch für den Gläubiger im Fall der Leistungsunmöglichkeit wegen des Schuldnersfehler zu erkennen und sich beide Schulden im Fall der Leistungsunmöglichkeit ohne Schuldnersfehler auszugleichen. In diesem Sinne ist es nicht nur eine sprunghafte Logik, sondern auch eine Überschreitung der Grenze von der Rechtsauslegung, dass das Urteil das das Interesse der Parteien beeinflussende materielle Recht einer Partei im Schuldverhältnis ohne rechtliche Gründe anerkennt. Außerdem ist es unverständlich, eine passive Stellung zu nehmen, dass das Anspruch auf das stellvertretende Surrogat ohne konkrete Gründe im Zivilrechtsauslegung anerkannt werden, nur weil es nicht nötig ist, das Anspruch zu verneinen.

남북관계 : 집중분석 ; 판문점 사건과 잠수정 침투 사건으로 본 북한의 대남정책 분석 -북한체제 결속 위한 불가피한 선택

정상현 평화문제연구소 1999 통일한국 Vol.181 No.-

재외동포 : 프리즘 ; 탈북자 인권의 현주소와 과제 -한반도는 인권의 “사각지대”인가

정상현 평화문제연구소 1999 통일한국 Vol.182 No.-