헌법상 손실보상제도에 관한 비교법적 연구 : 일본의 생활보상을 중심으로 = Comparative method study on loss compensation system in the constitution : focusing on life compensation of Japan

국문 초록 (Abstract)

한국 헌법 제23조의 요지는 개인의 재산권은 보장된다는 것, 재산권의 내용은 법률로 정한다는 것, 재산권의 내재적 한계로서 재산권은 공공복리에 적합하게 행사되어야 한다는 것, 그리고 공공필요에 의한 재산권의 의도적 침해를 인정하면서 소위 공용수용의 요건들이다. 이는 재산권에 대한 수용·사용·제한(공용침해)과 공권력 행사로 인한 손실보상에 관한 근거규정이다. 행정상 손실보상청구권이 성립하기 위해서는 재산권에 대한 공권적 침해, 즉 공용수용·공용사용·공용제한이 있어야 한다.
본 논문에서는 이러한 헌법 제23조의 재산권 보장과 이에 관한 손실보장에서 가장 첨예하게 문제가 되는 부대조항과 새로운 손실보상에 대하여 논의하는 것이 연구의 목적이다. 헌법 제23조 제1항에서 규정하고 있는 ‘재산권보장’이란 재산권주체에게 재산권에 대한 사적 유용성과 처분권능을 보장한다는 의미이다. 헌법상 재산권 보장은 원칙적으로 당해 재산권의 실체적 대상 그 자체를 보장하여 재산권에 대한 모든 침해행위로부터의 보장을 의미하는 “존속보장”을 의미한다. 또한 예외적으로 공용침해의 경우 손실보상으로서의 “가치보장”이 인정된다는 것이다. 본 논문에서는 이러한 헌법 제23조의 재산권 보장과 이에 관한 손실보장에서 가장 첨예하게 문제가 되는 법적 쟁점에 대하여 논의하는 것이 연구의 목적이다. 일본 헌법 제29조 제1항은 ‘재산권은 이를 침해하여서는 아니된다’고 하여 사유재산제를 보장하고, 제3항은 ‘사유재산은 정당한 보상 하에서 이를 공공을 위하여 수용’을 허용하고 있다. 일본에서도 토지를 강제로 수용하는 경우의 절차, 보상의 내용 등을 규정하고 있는 토지수용법을 운영하고 있으나, 이는 수용하는 경우에만 적용되어야 하는 법률적용의 한계가 있다. 이는 동일하게 한국에서도 문제가 되는바 이러한 일본과 한국에 대한 손실보상에 대하여 비교법적으로 살펴보았다.
그리고 한국의 경우 특유한 헌법생활의 불안정으로 야기된 헌법상 보장된 재산권조항 중 손실보장규정의 빈번한 변경은 손실보상제도의 운영에 있어서 심각한 법적 불안정을 초래하였으며, 이 분야에 있어서 순조로운 법 발전이 실현되는데 있어서 큰 장애가 되어왔다. 무엇보다도 공공필요를 위한 개인재산의 수용, 사용, 제한의 경우 개인은 재산상 손실에 대하여 보상을 규정하고 있는 구체적인 법적근거가 있어야만 국가에 대하여 보상을 청구할 수 있는가, 또는 구체적으로 법적인 보상근거가 없다고 하더라도 직접적으로 헌법규정을 근거로 보상을 청구할 수 있는가, 또는 보상규정이 없다 하더라도 학계의 일부의 견해와 같이 독일에서 발전되어 온 수용유사침해제도 또는 수용적 침해제도를 도입하여 보상문제를 해결할 수 있는가의 문제는 주지하는 바와 같이 오랫동안 한국 공법상의 논쟁의 대상이 되어 왔으며 아직 해결되지 않은 상태에 있다고 볼 수 있다. 본 논문에서는 헌법상 한국과 매우 유사한 재산권체계가 같은 독일 기본법 재산권조항(14조)의 손실보상규정(14조 3항) 중에 경계이론과 분리이론과 부대조항(14조 3항 2문)을 중심으로 일본학계와 한국학계 및 실무계의 문제해결을 위한 시도들을 논술하고 아울러 한국의 손실보상의 문제해결을 위한 나름대로의 방안을 제시하였다. 또한 이러한 부대조항을 둘러싼 다양한 논의 중에 우리는 여러 가지 학설이 가지는 기능, 장단점에 관한 어느 정도 깊은 논의를 하였다.
마지막으로 일본의 손실보상의 동향으로 손실보상의 범위로서 매수 수용된 재산권의 대가보상에 관하여 권리가보상의 기본원리와 토지소유권 취득에 대한 보상의 기본원칙을 알아보고, 손실보상 유형 중 핵인 보상유형에 있어서의 위치 및 기본원리를 확인하고, 이어서 토지소유권의 취득과 그 이외의 권리취득이라 할 수 있는 매수·수용되는 재산권의 대가보상(권리대가보상)의 내용을 검토하였다. 그리고 생활재건보상과 재배당적 정의의 실현이라는 측면에서 생활권과 자유권의 조화로운 해석이라는 측면에서 생활보상에 대해서 그 내용을 일본과 한국을 중심으로 검토하였다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The substance of Article 23 of the Constitution in Korea is that individual property rights are guaranteed, that what makes up property rights shall be determined by act, that, as an intrinsic limitation to property rights, property rights must be exercised conformity with public welfare, acknowledgment of the intentional infringement of property rights for considerations of public need, and the requirements of so-called public expropriation These are the grounds for compensation of losses due to the expropriation, use, and limitation of property rights (eminent domain power) and exercising of public power. A valid right of claim for compensation of losses requires there to have been a public power violation of property rights, that is, public expropriation, public use, or public limitation.
The purpose of this study is to discuss the ancillary clauses and new loss compensation that are the most salient problems regarding the guarantee of property rights under Article 23 of the constitution, and indemnification regarding such.
'Guarantee of property rights' provided for in Clause 1 of Article 23 in the constitution refers to the guaranteeing of the private usability and disposition competency of property rights to the property right holder. Guarantee of property rights in the constitution, by principle, refers to "existence guarantee," wherein the actual object itself of the property right at hand is guaranteed, through which the right is guaranteed from all acts of infringement upon the said property right. Also, as an exception, "value assurance" is recognized as loss compensation in the case of public violations. The purpose of this study is to discuss the most salient legal issues regarding the guarantee of property rights under Article 23 of the constitution, and indemnification regarding such.
Clause 1 of Article 29 in the Japnanese Constitution, reading 'The right to own or to hold property is inviolable,' guarantees private property ownership, and Clause 3, 'Private property may be taken for public use upon just compensation therefor,' allows for expropriation. Whereas in Japan as well, land expropriation laws that provide for the procedure and details of compensation upon forced expropriation of land are in force, such laws are limited in legal application in that they are only applicable to cases where land is expropriated. This is also a problem in Korea. Therefore a comparative legal analysis was performed on loss compensation in Korea and Japan.
Also, in Korea, the frequent modification of loss indemnification provisions among the property rights provisions guaranteed under the constitution, which owe to the characteristic instability of the constitution have led to serious legal instability in the operation of loss compensation policy, and have acted as a large obstacle in the realization of legal progress in this field. Above all, as is known, in the case of expropriation, use and limitation of personal property for public need, the questions of (1) whether individuals can claim compensation from the state only with specific legal grounds providing for compensation of property losses, (2) whether individuals can claim compensation with the provisions of the constitution as direct grounds in the absence of specific legal grounds for compensation, and (3) whether, in the absence of provisions for compensation, in accordance with the opinions of some members of academia, the 'measure tantamount to expropriation' or 'expropriatory measures' policies developed in Germany can be adopted to resolve the compensation problem have been the subject of much debate in Korean public law, and are as of yet unresolved. This study focuses on the ancillary clause (Article 14, Clause 3, Item 2) of the loss compensation provisions (Article 14, Clause 3) under the property rights provisions (Article 14) in the Basic Law for the Federal Republic of Germany, which has a very similar property rights system as the Korean constitution, discussing attempts by German and Japanese academic circles as well as business circles to resolve the problem while proposing means to resolve the problem of loss compensation in Korea. Also, among the various debates surrounding these ancillary provisions, we aim to discuss in significant depth the functions, advantages and disadvantages of unconstitutionality & void theory and theory of right of claim. The study aims to establish an indirect but new stance regarding Korea through examination of the special legal system of ancillary provisions of the Basic Law for the Federal Republic of Germany.
Lastly, regarding the compensation of property rights bought and expropriated under Japanese loss compensation, the basic principles for compensation regarding acquisition of land ownership rights and the basic principles of compensation will be examined. The positions and basic principles behind key types of loss compensation will be examined, after which the details of compensation for acquisition of land ownership rights and acquisition of other rights, that is, compensation of bought or expropriated property rights (compensation for rights) will be reviewed. Also, from the aspects of compensation for living loss and realization of justice by the realization party, and harmonious interpretation of the right to life and right to freedom, the details of compensation for living loss in Japan and Korea were examined.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 4
• 제1절 연구의목적 4
• 제2절 연구의 범위 및 방법 6
• Ⅰ. 연구의 범위 6
• Ⅱ. 연구의 방법 8
• 제2장 손실보상제도의 개관 9
• 제1절 손실보상의 의의와 근거 9
• Ⅰ. 손실보상의 의의 9
• 1. 손실보상의 개관 9
• 2. 손실보상의 특징 14
• Ⅱ. 한국헌법상 손실보상의 근거 17
• 1. 손실보상의 정의 17
• 2. 이론적 근거20
• 3 실정법적 근거 25
• Ⅲ. 손실보상법의 체계 30
• 1. 손실보상법의 체계와 부차적 계층구조 30
• 2. 한국 손실보상제도에 대한 평가 31
• 제2절 손실보상의 대상과 기준32
• Ⅰ. 일본에서 손실보상의 대상으로서 재산권 32
• Ⅱ. 재산권 보장의 구체적 의미 38
• 1. 기본권의 가치이론으로서 재산권의 내용 38
• 2. 헌법의 가치결정으로서의 재산권보장 40
• 3. 민주적 기능실현으로서의 재산권보장 42
• Ⅲ. 손실보상 기준으로 정당한 손실보상에 의한 수용요건 43
• 1. 토지보상법률주의 43
• 2. 헌법규정과 학설 · 판례 46
• 3. 정당한 보상과 적정가격 51
• 제3절 손실보상의 내용 및 한계 57
• Ⅰ. 손실보상의 법적 근거 57
• Ⅱ. 손실보상액의 산정 기준 59
• 1. 보상액의 산정 59
• 2. 사용하여야 할 토지 63
• 3. 정착물 등 63
• Ⅲ. 토지보상 64
• 1. 토지보상의 일반적 기준 64
• 2. 특수토지에 대한 보상 67
• Ⅳ. 건축물에 대한 보상 70
• 1. 건축물의 개념 70
• 2. 건축물의 보상평가 기준 72
• 3. 무허가 건축물에 대한 보상 74
• Ⅴ. 재산권 보상제도 개선 76
• 1. 재산권 보상방법의 개선 77
• 2. 재산권 제한과 손실보상의 새로운 법리 79
• 3. 임의매수에 있어서의 대가 지불과 재산 이외의 손실보상 80
• 제4절 손실보상과 부대조항 83
• Ⅰ. 독일에서 부대조항 논의 83
• 1. 부대조항의 의의 : 재산권보장과 부대조항 89
• 2. 독일연방헌법재판소의 부대조항판결 90
• 3. 부대조항의 문제점 95
• 4. 부대조항회피의 시도 98
• Ⅱ. 일본에서 손실보상과 부대조항 109
• Ⅲ. 한국헌법의 재산권보장과 부대조항 111
• 1. 한국헌법의 재산권제약 111
• 2. 부대조항 성격으로서 헌법 제23조 제3항 113
• 제3장 일본의 손실보상제도119
• 제1절 손실보상의 기본원리 및 일반기준 119
• Ⅰ. 손실보상의 기본원리 119
• Ⅱ. 손실보상의 일반기준 121
• 1. 손실보상의 요부의 판단에 관한 일반기준 121
• 2. 손실보상의 내용확정에 관한 일반기준 128
• 3. 손실보상의 기본원리에 관한 일반기준 130
• 제2절 손실보상의 범위 132
• Ⅰ. 대인보상에서 대물보상으로 132
• Ⅱ. 대물보상에서 생활보상으로 133
• 제3절 권리대가보상 134
• Ⅰ. 권리대가보상의 의의 134
• Ⅱ. 재산권보장과 완전보상 136
• 1. 행정상 손실보상의 기준 136
• 2. 손실보상의 구체적 내용 138
• Ⅲ. 재배당적 정의의 실현 140
• 제4절 토지소유권 보상의 기본원칙 및 보상방법 141
• Ⅰ. 보상의 기본원리 141
• 1. 당사자주의(처분권주의) 141
• 2. 갱지가격주의 142
• 3. 사업인정 시 가격고정주의 142
• 4. 시장가격주의 143
• Ⅱ. 보상방법 144
• 1. 일본에서 토양오염지의 취득과 보상 144
• 2. 일본에서 나머지 토지보상의 의의와 위치 145
• 3. 일본에서 토지소유권이외의 권리취득의 대가보상 146
• 제4장 손실보상에 있어서 재배당적 정의의 실현 149
• 제1절 손실보상과 재배당적 정의 149
• Ⅰ. 손실보상의 개념 확장과 정당한 보상의 의미 149
• Ⅱ. 재배당적 정의의 의의와 실현152
• Ⅲ. 한국에서 손실보상의 새로운 영역과 생활보상의 실현 153
• 1. 생활보상의 의의와 필요성 153
• 2. 생활보상의 근거 154
• 3. 생활보상의 체계와 내용 157
• 4. 법률간 형평성의 문제 159
• 제2절 한국의 생활보상제도 160
• Ⅰ. 생활보상의 의의 및 내용 160
• Ⅱ. 생활보상의 내용 161
• 1. 이주대책의 개선 162
• 2. 생활대책의 개선 166
• 제3절 일본의 생활재건보상제도170
• Ⅰ. 생활재건보상의 의의 170
• Ⅱ. 생활재건보상의 근거 171
• 1. 일본의 생활재건보상의 법적 근거 171
• 2. 한국의 생활보상의 이론적, 법적 근거 173
• Ⅲ. 생활재건보상의 내용 176
• 1. 생활재건보상과 재산권 2분론176
• 2. 생활재건보상의 위치와 내용177
• Ⅳ. 생활재건보상의 개선 178
• 제4절 사업손실보상제도 178
• Ⅰ. 사업손실보상의 의의와 개념179
• 1. 의의 179
• 2. 사업손실보상의 개념요소 180
• Ⅱ. 사업손실보상의 법적 성질 181
• Ⅲ. 사업손실의 성격상 위치 185
• Ⅳ. 수인한도론의 전개 188
• 제5장 결론 190
• ABSTRACT 194
• 참고문헌 197
• Ⅰ. 국내문헌 197
• Ⅱ. 외국문헌 203

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114. 「정당보상을 위한 평가방법, 국회 국토해양위원회 전문가 간담회 자료」, 김원보, 국회국토해양위원회 수석전문위원, , 2010

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117. 독일 Bonn 기본법 14조상의 부대조항(Junktimklausel)의 의미와 한국헌법 23조 3항의 해석(상), 정하중, 사법행정, 제381호,

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