Lanotion juridique de droit fondamental

정종길 ( Jong Gil Chung ) 국제헌법학회, 한국학회 2005 世界憲法硏究 Vol.11 No.2

기본권의 법적 관념을 파악하기 위해서는 그것과 유사한 인권 또는 공적 자유 등의 개념과의 구별이 필요하다. 인권은 인간의 자연적 권리 또는 천부적 권리로서 실정법 이전의 권리이다. 그러나 이러한 인권이 실정법에 편입되게 되면은 ``공적 자유`` 또는 ``기본권``이라는 이름으로 변경되는데 공적 자유가 헌법의 하위 권력에 의하여 보장되는 반면에 기본권은 최상위 법인 헌법에 의하여 보장된다는 점 등에서 양자는 차이가 있다. 한편 한국에서는 학자들에 따라 기본권의 자연권성과 실정권성이 날카롭게 대두되고 있는데 앞서 언급 했던 것처럼 기본권을 ``자연권의 실정권화``로 이해하는 것이 타당하다. 사실 이러한 기본권의 개념이 출현하게 된 것은 20세기초 독일이라고 할 수 있다. 그래서 독일의 기본권 이론을 이해하고 그 법적 성격을 기준으로 ``주권적 권리``와 ``객관적 권리``, ``제도적 보장``으로 분류하여 살펴볼 필요가 있으며 또한 이러한 독일의 이론이 어떻게 한국헌법학계에 수용되었는지에 대한 연구가 필요하다. 주권적 권리는 ``국가의 공권력에 대한 개인의 방어적 권리``로 객관적 권리는 ``가치의 객관적 가치를 더욱 존중하는 공공적 권리``로 이해하는 것이 타당한데 한국헌법재판소는 기본권이 이러한 두 가지 법적 성격을 모두 가지고 있다고 판시한 바 있다. 또한 독일의 칼 슈미트가 주창한 제도보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로 기본권과는 구별되는데 크게 공적 제도와 사적 제도로 분류할 수 있다. 결국, 기본권이란 자연권이 실정권화 되어진 것을 의미하며 주관적 권리와 객관적 권리로서의 법적 성격을 모두 함유하고 있다고 보아야 한다.

18세기 후반 프랑스 헌법사상의 현대적 수용

정종길(Chung, Jong-gil) 호남대학교 인문사회과학연구소 2008 인문사회과학연구 Vol.19 No.-

루소가 주권은 일반의지의 행사에 불과하기 때문에 양도나 대표될 수 없을 뿐만 아니라 분할할 수도 없으므로 주권은 유권자 총체에 있다는 '인민주권(la souveraineté populaire)'론과 직접민주제를 주장하고 있는 반면에 시에예스는 nation(국민)이란 구체적 개개인의 총체가 아니라 이념적, 추상적, 초월적, 선험적인 하나의 실체로서 정치적 유권자단체 또는 선거인단이기 때문에 '국민주권(la souveraineté nationale)'론에서는 필연적으로 대표제도가 가능하다고 주장한다. 우리헌법 제1조 제2항은 개개국민은 직접적으로는 현실적인 결정과정에 참여하지 않고 그 대표자에 의해서만 스스로를 구체화하여 표현할 수 있는 추상적 통일체이며 그를 형성하는 구성원들의 단순한 총체가 아니라 그들 전체에 불가분적으로 귀속되는 공동체적 실체로서 권력과 국가적 제권리의 주체이며 개개 구성원들을 초월한 최고이며 독립한 권력의 보유자로 보는 것이 타당하다. 그러나 오늘날 참여민주주의가 활성화 되는 시점에서 인민주권적 요소인 국민투표, 국민발안, 국민소환 등은 오히려 더욱 확대될 것이다. 그래서 우리 헌법상의 국민주권주의는 시에예스의 이론에 거의 일치하지만 직접민주주의적 요소가 증가할 수 밖에 없는 차후에는 루소적 주권론을 새롭게 해석하여 적용하는 것이 필요할 것이다. Selon cette tradition, la doctrine de la souveraineté nationale postulerait que le titulaire de la souveraineté est la nation, c'est-à-dire une entité tout-à-fait abstraite, qui n'est pas composée seulment des hommes vivant sur le territoire à un moment donne, mais qu‘on définit en prenant en compte le continuité des générations ou un interet général qui transcenderait les intérêts particuliers. Comme il s'agît d'une entite abstraite, elle ne pourrait evidement pas exercer la souveraineté. La democratie directe impossible. Elle ne peut vouloir que par ses representants. Elle ne peut d'ailleurs même pas les choisir, puisqu'elle n'a pas pour éléments des hommes réels. Elle est donc contrainte de confier ce soin à certains hommes. Le suffrage n'est pas un droit, mais une fonction confiée par la nation. Elle ne droit pas d'ailleurs etre confiée à tous, mais à ceux qui sont capables de l'exercer et il se peut que seuls en soient capables certains, notamment parmi ceux qui, possedant des biens ou ecercant une profession ou payant des impôts, ont un intérêt à defendre. Une fois élus, les representants, qui ne representent par leurs électeurs, mais cette nation abstraite ne doivent évidemment être soumis à aucun contrôle. La souveraineté nationale entrairait donc des consequences symétriquement inverses de celles que l'on suppose à la souveraineté populaire : - refuse de la démocratie directe ou sémi-directe. - théorie de l'électorat-fonction et possibilité du suffrage restreint, -prohibition du mandat impératif. Au contraire, la doctrine de la souveraineté populaire enseignerait que la souveraineté appartient au peuple, conçu comme l'ensemble des hommes vivant sur un territoire donne. Ce peuple serait donc un être réel. Il peut donc exercer lui-même sa souveraineté. La doctrine de la souveraineté populaire serait donc compatible avec la démocratie directe. Cependant au cas où il apparaitrait que cette démocratie directe est peu practicable, le peuple pourrait déléguér l'exercice de la souveraineté. Mais comme le peuple est être réel, il est parfaitement capable d'avoir et d'exprimer une volonté distincte de celles des gouvernements. Tous ceux qui composent le peuple peuvent et ont le droit de choisir ces gouvernements et de contrôler leurs actions. Aussi, la doctrine de la souveraineté populaire implique-t-elle trois conséquences : - le principe de l'éléctorat-droit, c'est-à-dire le suffrage universel, -des éléments de démocratie directe, c'est-à-dire l'institution du referendum, -le mandat impératif. Ainsi, les constituants procéderaient toujours a un choix fondementale entre deux doctrines de la souveraineté. Ce choix presenterait d'ailleurs un caractere idéologique marque : la doctrine de la souveraineté populaire serait democratique et progressiste, la doctrine de la souveraineté nationale conservatrice. Cette formule, reproduite a l'article 1 de la Constitution coréenne de la 1987, entrainerait ainsi certaines des conséquences de la souveraineté nationale et certaines des conséquences de la souveraineté populaire.

Types de decisions de constitutionnalite par la Cour constituionnelle coreenne

정종길 ( Jong Gil Chung ) 국제헌법학회, 한국학회 2004 世界憲法硏究 Vol.9 No.-

유럽헌법안에서 집행부간 권한행사의 범위

정종길(Chung Jong-Gil) 한국비교공법학회 2005 공법학연구 Vol.6 No.3

프랑스에서 기본권의 헌법적 보장

정종길(CHUNG Jong-gil) 한국공법학회 2004 공법연구 Vol.32 No.5

프랑스의 동거정부안에서 대통령과 수상의 권한배분에 관한 연구

정종길(CHUNG, Jong-gil) 세계헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.1

프랑스의 이원정부제는 대통령제와 의원내각제의 혼합물이다. 그래서 야당이 의회의 총선거에서 승리할 경우 대통령과 의회가 정면으로 충돌할 가능성이 있다. 이러한 경우에 대통령은 몇 가지 길 중에서 하나를 선택하여 해결하는 수밖에 없게되었다. 첫째는 의회의 다수파에 대한 대통령의 굴복이고, 둘째는 대통령이 의회해산권을 통해 대항하는 길이며, 마지막으로 생각할 수 있는 길이 좌․우파의 정치적 협력에 근거한 ‘동거정부(cohabitation)’ 이다. 본고에서는 이러한 동거정 부형태 안에서 대통령과 수상의 권한배분의 문제를 다루었다. 헌법 제19조가 열거하고 있는 대통령의 고유권한(pouvoirs propres), 혹은 개인적 권한 (compétances personnels)으로 중요한 것은 수상의 임명권(제8조 제1항), 국민투표부의권(제11조), 의회해산권(제12조), 비상대권(제16조), 의회에의 교서권(제18조) 등으로서 행정권의 차원이 아니라 통치권에 해당하는 것이라 볼 것이다. 한편 헌법 제21조의 규정은 수상에게 명령제정권(pouvoir réglementaire)과 법률의 집행을 보장할 의무를 부여하였다. 동규정의 적용으로부터 수상은 의회에 의해서 의결된 법률의 집행을 보장하기 위하여 불가피한 명령(décret)을 제정할 뿐만 아니라, 헌법 제37조의 적용에 있어 제34조가 규정하지 않은 내용에 관하여 명령을 제정할 수 있다. 또한 헌법은 여러 경우에 수상이 의견을 제시할 것을 예정하고 있다. 헌법 제16조의 적용에 의해 비상대권이 발동되려면 수상의 의견을 들어야 한다. 대통령이 국민의회의 해산을 선언할 때에도 마찬가지라고 할 것이다. 정부의 수반으로서 수상은 그 위헌의 핵심이 되는 법률안과 국제협정을 헌법위원회에 제소할 수 있다. 상원에 대해서 일반적인 정책선언의 승인을 요구할 수 있는 권한도 수상에게 속한다. 또한 그는 양원 사이에 불화가 존재하는 경우에 동수로 구성된 양원합동위원회의 소집을 요구할 수 있으며, 특별회기의 소집을 대통령에게 요구할 수 있다. Le plus grand caractère du régime politique de la Ve République est la structure dualiste de l'exécutif. Le Président de la République a les pouvoirs propres importants comme le droit de message, le droit de dissolution, le droit du recours au référendum, etc. Bien que le Premier ministre et les ministres aient les pouvoirs propres, l'influence de ces pouvoirs est faible en comparaison de celui des pouvoirs présidentiels. Le pouvoire partagés, don't l'exercice nécessite le contreseing du chef du gouvernement et des ministres concernés par l'application, demandent la collaboration entre le Président de République et le gouvernement. La 'cohabitation' suggère une autre possibilité du régime politique de la Ve République. Le régime politique de la Ve République peut être estimé réussi au moins pour raison de la durée, malgré beaucoup d'objections. En conséquence, il est douteux que l'évolution du révisionnism aboutisse à la réforme du régime politique.

유럽인권재판소에 의한 기본권보장체계와 개인소송

정종길(Chung Jong-gil),차수봉(Cha Soo-bong) 한국토지공법학회 2007 土地公法硏究 Vol.38 No.-

LA GANTIE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS SOCIAUX EN COREE

Chung Jong-Gil(정종길) 한국법학회 2007 법학연구 Vol.28 No.-

사회적 기본권은 1919년 바이마르공화국헌법에서 최초로 명문화되었다. 사회적 기본권이 헌법에 수용된 것은 사회국가원리의 실현이라는 측면에서 매우 중요한 의미를 갖고 있다. 1987년 한국 헌법은 제31조에서부터 제36조까지 사회적 기본권을 규정하고 있고 또한 헌법재판소의 결정 등을 통하여 더욱 헌법적 원칙을 구체화하고 있다. 본고에서는 사회적 기본권을 크게 근로권과 사회적 수급권으로 구별하여 살펴보았다. 근로권과 근로3권은 헌법 제32조와 제33조에서 규정하고 있는데 이처럼 근로권에 대하여 헌법이 특별한 보호를 명문화하고 있는 것은 노동이 개인에게 있어서 생계의 수단으로 뿐만 아니라 자아실현의 수단으로서도 중요한 의미를 가지며, 나아가 국가에 있어서 국민의 건전한 노동이 경제질서의 중대한 기초가 되기 때문이라고 할 수 있다. 이러한 근로에 관한 권리를 크게 나누면 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 등으로 나눌 수 있고, 헌법재판소의 판결 중에 단결권에 관하여는 국가공무원법이나 사립학교법에 관한 판결, 단체교섭권 및 단체행동권에 관하여는 노동쟁의조정법 등에 관한 판결들이 매우 중요하다 할 수 있다. 한편 국가의 적극적 배려와 급부를 통해 비로소 보장받는 사회적 수급권으로는 헌법 제34조의 인간다운생활을 할 권리, 제31조의 교육권, 제35조의 환경권 제36조의 가족생활권 및 건강권 등을 들 수 있다. 특히 헌법재판소의 판결 중에 인간다운생활을 할 권리에서는 생활보호법에 관한 판결, 교육권에 관하여는 교육법이나 사립학교법에 관한 판결, 가족생활과 건강권에 관하여는 형법 제241조의 간통죄나 민법 제809조의 동성동본금흔조항 및 제847조의 친생부인의 소 등에 관한 판결 등이 특히 중요한 의미가 있다고 할 수 있다. 결론적으로 사회적 기본권의 헌법적 보장에 관한 논제는 헌법학의 핵심 부분이라고 할 수 있다.

프랑스 재정법에 관한 연구

정종길(CHUNG Jong-Gil) 프랑스학회 2004 프랑스학연구 Vol.29 No.-

LES SOURCES INTERNATIONALES DES DROITS FONDAMENTAUX ET CETTE APPLICATION DANS L'ORDRE JURIDIQUE INTERNE

Chung Jong-Gil(정종길) 한국비교공법학회 2006 公法學硏究 Vol.7 No.5

기본적 권리와 자유는 민주주의 사회의 심장을 구성하고 세계 모든 나라에서 보편적 가치로 인정되어 져야한다. 기본권의 국제화를 위하여는 1948년 세계인권선언등과 같이 국제협약하에 문서화하여 천명할 필요가 있고 그 실질적 보장을 위하여는 각국의 국내법 질서 안에서 수용되어질 필요가 있다. 그래서 본고는 국내법 질서 안에서 기본권에 관한 국제규범의 적용에 중점을 두었다. 오늘날 권리와 자유의 국제화는 급속하게 실현되고 있는데 특히 제2차세계대전 이후에 국제적 또는 지역적 협약에 의하여 인권보장이 확대되고 있다. 이러한 국제적 인권보장의 노력은 그러한 협약을 체결·비준한 국가내에서 실질적인 효력을 가질 수 있을 때에 진정한 가치를 가질 수 있을 것이다. 1987년 한국헌법 제6조 제1항은 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다” 라고만 규정하고 있기 때문에 여기서의 국내법이 헌법을 의미하는가? 그 하위의 법률을 의미하는가? 의 문제가 발생하지만 다수 학자는 조약은 헌법의 하위인 법률과 같은 효력이 있는 것으로 이해하고 있다. 그러므로 조약도 합헌성통제의 대상이 되고 헌법재판소에 의하여 위헌결정이 있게 되면 국내법적 효력을 가질 수 없는 것으로 보아야 한다. 초창기의 헌법재판소는 1991년 7월 22일 일명 ‘전교조’ 사건에서 “우리나라는 아직 국제노동기구(O.I.T)의 정식 회원국이 아니기 때문에 이 기구의 제87호 조약 및 제98호 조약은 국내법적 효력을 갖지 못한다”고 한 바 있다. 그러나 이 판결은 국제노동기구의 미가입국이라는 이유로 쉽게 국내법적 효력을 부인할 것이 아니라 ‘일반적으로 승인된 국제법규’인가를 판단할 필요가 있었다. 이후 1998년 11월 26일 판결에서는 ‘마라케쉬협정’을 국내법과 같은 효력이 있는 것으로 보았고 많은 판결에서 국제법규 등에 대한 합헌성 통제를 시행하고 있다. 한편 1958년 프랑스헌법 제55조는 “적법하게 비준 또는 승인된 조약이나 협정은 각 협정이나 조약이 다른 당사국에 의하여 시행될 것을 조건으로 하여 공포시 부터 법률에 우선하는 권위를 가진다”라고 규정하고 있는데 여기서의 조약은 헌법에는 하위에 법률에는 상위에 위치하고 있는 것으로 보는데 이설이 없다. 또한 프랑스는‘유럽인권협약’의 가입국가로서 ‘유럽인권협약’은 국제인권법규의 주요한 근거가 된다. 그러나 헌법평의회는 1975년 1월 15일 ‘자의적 임신 중절에 관한 법률’의 판결에서는 유럽인권협약 제2조에 대한 법률의 합헌성 통제를 거부한 바 있다. 이후 1992년 9월 2일과 1998년 5월 5일의 판결 등에서는 국제조약에 대한 합헌성 여부를 적극적으로 판단한 바 있다. 결국, 인간의 권리와 자유에 관련된 국제조약 및 국제법규는 그 구성국가 내의 법질서에 의하여 실질적으로 보장되어져야 한다.