공법학연구의 학술적 성과와 의의 - 헌법학에 대한 회고와 전망을 중심으로 -

조재현(Cho, Jae-Hyun) 한국비교공법학회 2021 공법학연구 Vol.22 No.1

한국비교공법학회는 1984년 공법연구회로서 출범하였다. 2000년 임시총회에서는 학회명칭을 지금의 한국비교공법학회로 바꾸고, 전국적 학회로의 도약기반을 마련하였다. 한국비교공법학회는 36년이라는 역사를 가지고 제100회 이상의 학술대회를 개최하였다. 제1회 학술발표회는 제1세대와 제2세대 헌법학자들 주도로 이루어졌고, 제3세대 헌법학자들의 왕성한 활동으로 선배 학자들의 학문적 의지를 계승하고 있다. 제4세대 헌법학자들은 법학적 환경의 변화뿐만 아니라 법학 외부에서 부는 제4차 산업혁명이라는 새로운 물결의 시대적 요청으로 패러다임의 전환과 함께 학문적 영역의 확대라는 동반된 과제에 직면한다. 공법학연구는 연구자들의 학술적 성과의 반영이다. 헌법학이라는 학문의 영역에서 학술적 담론에 우호적이지 않은 역사적․정치적 상황과 연구자들의 세대교체 속에서도 공법학연구의 학술적 성과는 전승되어왔다. 헌법학 연구 성과의 전승적 측면에서 공법학연구자들의 연구성과는 다음과 같이 평가할 수 있다. 공법학연구에 수록된 헌법철학적 연구성과를 보면, 실무교육과 그에 필요한 연구방향을 전환하면서 헌법이론적 연구가 축소되고 있다. 법학교육에서 헌법이론 강의의 축소되고 이러한 풍토에 대해서 성토하면서 정작 연구자들 스스로도 헌법이론적 연구를 회피하고 있는 실정이다. 헌법철학을 떠나서 헌법의 본질을 논하는 것이 진정한 사회건축가로서의 역할을 기대할 수 없다는 점을 상기한다면 실무교육과 이론교육의 조화점을 찾는 것이 제4세대 헌법학자들의 몫이다. 공법학연구자들에 의해 수행된 비교헌법학연구는 우선 비교의 대상 측면에서 미국, 영국 등의 주요 국가의 헌법뿐만 아니라 중국, 캐나다, 네덜란드, 오스트리아, 뉴질랜드와 이슬람 국가의 법에도 연구대상을 확장하고 있다. 비교헌법적 연구분야에 있어서는 한국비교공법학회와 공법학연구를 압도할 수 없을 정도의 학술적 성과를 이루는 것은 한국비교공법학회의 설립 의의에 비추어 특별한 의미를 부여할 수 있을 것으로 생각된다. 통일헌법에 관한 연구는 왕성한 학술 활동에 비하여 공법학연구에 수록된 논문의 양적인 면에서는 큰 성과가 나타나지 않는다. 최근에는 로스쿨의 도입으로 헌법실무교육이 강조됨에 따라 헌법재판분야는 헌법실무자뿐만 아니라 헌법이론 연구자들에게도 중요한 연구 분야로 인식되면서 이에 관한 학술적 성과가 상대적으로 활발하다. 제4세대 헌법학자의 소명으로서 지금의 공법학 연구자들은 끊임없이 변화하는 공법적 논쟁거리를 탐색하면서 연구영역을 확대해 오고 있다. 지금의 시대를 살아가는 연구자들에게 맡겨진 과제는 헌법학의 전승만이 아니라 연구자의 세대교체 속에서도 흔들리지 않는 한국 헌법학의 정체성을 확립해야 한다는 점이다. 시대와 시기를 가리지 않는 지혜로운 헌법적 통찰력으로 미래세대를 주도하는 헌법학자로서 역할을 수행해야 한다. 그것이 한국비교공법학회의 학술적 성과를 계승하고 발전시켜야 하는 우리들의 몫이다. Korean Comparative Public Law Association(KCPLA) starts with a public law research institute in 1984. It would be prepared for a nationwide conference by changing the name of Korean Comparative Public Law Association(KCPLA). KCPLA as a academic association of scholars of researching constitutional and public adminstration law has held academic conference over 100 and has published the Public Law Journal(PLJ) for times every year. PLJ shows the development of succession of academic efforts and achievements of first-generation scholars. Up to now the evaluation of the PLJ is as follows. It has been shown that it has been widely done to research on the constitutional philosophy, fundamental rights, governmental power, unification, constitutional adjudication system, new constitutional rights of so-called intelligent society by the method of comparative law research. Today, it is the time for KCPLA to make a major leap forward. Our role as fourth-generation constitutionalists is as follows. We should have to make researches which maintain the balance between theory and practice and make the harmony of them based on the philosophy of the Constitution, because it has been emphasized the importance of legal practice after the introduction of the law school system in 2009. Also we should have to make the in-depth and learned researches on constitutional and fundamental rights, governmental power and process, constitutional adjudication system problem of unification with method of comparative law research and continued to expand new issues of the constitution. “The owl of Minerva spreads its wings only at the coming of the dusk.” We will need academic skills and enthusiasm as a constitutionalist beyond the meaning a famous epigram of Hegel to do that.

사회변화에 대한 헌법학의 대응 - 이명박·박근혜·문재인 정권 시기 한국비교공법학회 학술대회 대주제 및 발표주제를 중심으로 -

김해원(Kim, Hae-Won) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.4

본 글은 한국비교공법학회 제100회 학술대회를 맞이하여, 한국비교공법학회에서 개최해온 지금까지의 학술대회를 중심으로 헌법현실의 변화에 대한 헌법학의 대응을 정리 및 추적하기 위한 글이다. 하지만 헌법학 그 자체가 역사 속의 행위자는 아니라는 점에서, 엄밀히 말한다면 시대의 변화무쌍 속에서 ‘헌법’을 ‘(법)학’으로 다루는 사람들(헌법학자들)이 한국비교공법학회에서 마련한 학술대회에 결집하여 헌법학 분야의 전문 지식을 공식적․공개적으로 소통하며 학문적 담론을 형성해온 과정 및 그 결과물들을 시대적 과제와 헌법학의 임무라는 관점에서 분석 및 평가하려는 시도라고 하겠다. 이러한 시도는 한편으로는 그동안 소홀했던 ‘한국헌법학사’의 체계적 정립과 관련하여 간과할 수 없는 중요한 역사적 행위자인 학술단체의 기초 사료를 정돈 및 축적하는 과정으로서의 의미도 있겠지만, 다른 한편으로는 수도권이 아닌 지역에 중심을 두고 ‘비교’라는 방법론에 주목하고 있는 대표적인 전국적 헌법․행정법 연구 및 보급 단체인 한국비교공법학회의 학술대회를 매개로 삼아서 지나온 시대 속에서 헌법학 학술대회의 역할과 의미 및 방법론을 성찰하고 이를 바탕으로 다가올 사회변화에 대응하는 실천적 학문(활동)으로서의 헌법학 및 헌법학 학술대회의 임무를 간취하려는 학문적 노력의 일환이기도 하다. 아울러 본 글은 헌법학 학술대회는 기본적으로 헌법학의 임무 달성에 도움 될 수 있어야 한다는 전제에 기초하고 있다. 관련해서 학술대회를 통해서 사회적 문제들에 대한 헌법적 차원의 평가와 해결방안 및 대안 등에 대한 주목은 많았지만, 정작 헌법(특히 헌법규범과 헌법이론) 그 자체에 대한 한계와 문제점 등에 대한 논의의 장이 마련되는 것은 인색했다는 점과 함께, 다음과 같은 추가적인 검토의 필요성을 제기했다: 연구자들의 학문공동체인 한국비교공법학회에서 채택한 학술대회 대주제의 설정이 연구자들이 천착하고 있는 고유의 문제의식으로부터 출발했다기보다는 대체로 사회적·정치적·권력적 차원에서 설정된 의제에 추수하는 경향이 많았던 것은 아닌지? 또 그러한 경향은 한국비교공법학회의 학술대회가 학회 단독의 행사가 아닌 다른 단체나 기관들과 공동으로 개최되면서 촉발 혹은 강화된 것은 아닌지? 나아가 그러한 경향으로 인해서 상대적으로 헌법현실에 대한 주목은 과잉되고 헌법규범과 헌법이론에 대한 연구는 상대적으로 소홀해진 것은 아닌지? 그리고 사회변화에 대한 헌법학의 대응은 ‘헌법적 당위를 통한 시대적 문제의 해결을 도모하려는 적극성’보다는 ‘사회변화를 성찰하는 계기인 헌법적 당위가 갖는 한계에 접근하려는 치열한 소극성’에 입각할 때, 법학의 한 분과학문으로서의 헌법학의 고유성과 실천성이 오히려 뚜렷해지면서 헌법학의 역할 또한 합리성을 넓혀갈 수 있으리라는 기대를 조심스럽게 피력했다.

한국비교공법학회 40년 학술성과의 회고와 전망

조영승 한국비교공법학회 2024 공법학연구 Vol.25 No.1

한국비교공법학회는 그 전신인 1984년 공법연구회를 기준으로 40주년을 맞이하였다. 그동안 113차례의 정기학술대회를 통하여 521건의 주제 발표를 진행하였으며, 1207개의 연구논문이 수록된 84권의 공법학연구를 발간하는 등 학술성과를 축적해오고 있다. 이글은 한국비교공법학회 창립 40주년을 기념하여 지금까지의 학술성과를 ‘학술대회 대주제’와 ‘공법학연구의 논문’들을 살펴보는 것으로 현재의 좌표를 확인하고 미래를 향한 이정표로도 참고할 수 있으면 하는 바람에서 작성되었다. 먼저, 법학을 궁극적으로 현실과 규범 간의 조화로운 해석을 찾아가는 학문이라는 견지에서 보면, 사회문제나 현안에 대한 법학적 검토는 일반적인 모습이라고도 할 수 있다. 한국비교공법학회에서 40년간 개최한 학술대회의 대주제는 대체로 그 시기 대두된 쟁점을 검토하면서도, 지방자치와 같이 학회가 특히 관심을 두고 있는 어젠다를 설정하거나 나아가 보다 거시적인 문제의식으로 한 해 전체의 주제를 ‘환경·안전·거버넌스’ 등으로 설정하는 모습도 보여주고 있다. 반대로 규범 자체의 순수이론적 차원의 쟁점은 상대적으로 부족한 경향이 있었다. 다음으로 공법학연구의 학술성과와 관련하여 살펴볼 때 그동안 방대한 논문과 다양한 주제를 통해 현안에 대한 의미 있는 법적 검토가 게재되었다. 그러나 민주주의에 대한 본질적 연구 혹은 사회적 이슈였던 코로나19 상황과 이를 거치면서 인공지능을 중심으로 하는 제4차 산업혁명, 이와 관련하여 재촉발된 자율규제 등의 논제에 대한 지원과 유도에도 관심을 기울일 필요가 있다. 이들 쟁점에 대한 논의를 지원하고 학회지에 게재되도록 유도할 수 있을 것이다. 마지막으로 이 글은 한국비교공법학회의 현재의 발전된 모습을 확인하면서, 과거와는 다른 법학 교육 시스템 및 변화된 환경 아래 대응할 필요성을 제기한다. 즉, 학회는 고유의 정체성과 자율성을 유지하고 이를 바탕으로 보다 양질의 학술성과를 지원하기 위한 노력을 경주해 나가야 할 것이다. The Korean Comparative Public Law Association celebrated its 40th anniversary since 1984. So far, we have made 521 topic presentations through 113 regular academic conferences and have accumulated academic achievements, including publishing 84 volumes of Public Law Journal containing 1,207 research papers. In commemoration of the 40th anniversary of the founding of the Korean Comparative Public Law Association, this article examines the academic achievements to date through the ‘Conference Topics’ and ‘Public Law Journal’ to confirm the current coordinates and also refer to it as a milestone toward the future. It was written with that in mind. First, from the perspective of law as a study that ultimately seeks a harmonious interpretation between reality and norms, legal review of social problems or current issues can be said to be a general aspect. The major themes of the academic conferences held by the Korean Comparative Public Law Association for 40 years generally examine issues that emerged at that time, while setting agendas that the society is particularly interested in, such as local autonomy, or furthermore, with a more macroscopic awareness of issues, the overall theme of the year is reviewed. It also shows that the topic is set to ‘environment, safety, governance’, etc. Conversely, issues at the purely theoretical level of the norms themselves tended to be relatively lacking. Next, when looking at the academic achievements of Public Law Journal, meaningful legal reviews of current issues have been published through extensive papers and various topics. However, we are also interested in supporting and guiding topics such as research on essential research on democracy. And it also necessary to pay attention to the COVID-19 situation, which was a social issue, and to support and guide topics such as the 4th industrial revolution centered on artificial intelligence and self-regulation that have been renewed in relation to this. It will be possible to support discussions on these issues and encourage their publication in academic journals. Lastly, this article confirms the current development of the Korean Comparative Public Law Association and raises the need to respond under a different legal education system and changed environment from the past. In other words, the academic society must maintain its unique identity and autonomy and, based on this, make efforts to support higher quality academic results.

한국비교공법학회의 연혁 외

편집부(편집자) 한국비교공법학회 2019 公法學硏究 Vol.20 No.1

한국비교공법학회의 연혁 외

편집부(편집자) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.2

지방입법제도에 대한 비교법적 연구 : 한국과의 비교를 통한 중국제도의 이해를 중심으로

정연부(Joung Youn-Boo) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.1

본 연구는 지방입법제도를 연구대상으로 한다. 현재 선진 각 국은 국가의 경쟁력을 높이기 위한 수단 중 하나로 차별화된 도시를 만들기 위한 콘텐츠(contents)개발을 추진하고 있다. 이러한 기능적 콘텐츠를 수용할 기본단위는 지방행정조직이다. 국가의 업무를 지역적으로 분담하고 있는 지방행정조직은 자치입법권 · 자치조직권 · 자치행정권 · 자치재정권을 가진다. 이중에서 자치입법권은 자치권이 고도화 될수록 넓게 인정된다. 그 결과 지방행정조직의 입법권은 기본적인 입법권을 향유하면서도 자치정도에 따라 특유한 입법권을 가지기도 한다. 또한, 본 연구는 동아시아 지역학의 시각에서 한국과 중국의 지방입법제도를 비교하였다. 지방입법제도의 지역적 연구범위는 한국과 중국의 제도를 대상으로 하였다. 그리고 연구대상에 대한 현상을 분명하게 드러내기 위하여 한국과 중국의 제도를 비교하는 방법을 사용하였다. 이러한 연구방법은 법학적 관점의 연구로써 동아시아 지역연구에 기여할 수 있을 것이다. 구체적인 논의는 먼저 한국의 지방입법제도에 대하여 「헌법」과 「지방자치법」을 중심으로 진행하였다. 한국의 지방입법제도를 논할 때 지방입법제도의 일반론을 함께 분석하여 논의의 중복을 피했다. 한국과 달리 「입법법」이 제정되어 있는 중국의 논의는 「헌법」과 「지방조직법」외에도 「입법법」도 함께 고려하여 논의하였다. 끝으로 두 국가의 지방입법제도를 비교법적 관점에서 분석하였다. 분석결과 양 국의 지방입법의 지위는 전체 법질서에서 유사한 지위를 가지는 것으로 나타났다. 한국의 조례는 중국의 地方性法規와 대응되었고, 한국의 규칙은 중국의 地方政府規章에 대응되었다. 다만, 한 가지 특이한 것은 한국의 규칙에 대응되는 중국의 地方政府規章이 한국의 시행규칙에 대응되는 部門規章과 동등한 효력을 가지고 있는 점이다. 일반적인 지방입법권이 인정되는 지방입법주체의 범위는 한국이 중국보다 넓게 인정되는 것으로 나타났다. 한국은 '중앙-광역-기초-읍 · 면 · 동'의 4급 중에서 3급인 기초지방자치단체까지 입법권이 인정되었다. 그러나 중국은 '중앙-성급-지급-현급-향급'의 5급의 구조에서 대체로 2급까지만 입법권이 인정되었다. 즉, 중국에서는 '성급'과 '성 · 자치구의 인민정부 소재지의 시, 경제특구 소재지의 시와 국무원이 비준한 비교적 큰 시'에만 입법권이 인정되고 있다. 양 국의 특수한 지방입법제도 및 유형에서는 중국의 지방입법제도와 입법유형이 한국보다 다양하며, 입법권이 인정되는 폭도 넓은 것으로 나타났다. 한국의 경우 제주특별자치도에 '법률안 제출 요청권'을 부여하고는 있으나, 이것은 중국의 一國兩制에 따라 特別行政區가 가지는 입법권에는 미치지 못한다. 즉, 한국은 고도의 행정적인 자치성만을 부여하고 있는 반면, 중국은 행정적인 자치성에 더하여 고도의 입법권까지 부여하고 있다. 대표적인 예가 중국의 民族自治區, 經濟特區, 特別行政區 등이다. 다만, 한국이 통일된다면 一國兩制를 적극적으로 수용할 여지는 있을 것이다. The object of the study is the local rule-making system. Currently, every advanced countries attempt to develop contents for making differentiated cities as a mean to raise the national competitiveness. The basic unit to accept such functional contents is a local administrative organization. Local administrative organizations that share national tasks regionally have autonomous rule-making right, autonomous organizational right, autonomous administrative right, and autonomous taxation right. Among them, the autonomous rule-making right is accepted more and more widely as the autonomy is developed. As a result, local administrative organizations may have the unique rule-making right according to the level of the autonomy as well as basic rule-making right. Also, this study compared local rule-making systems of Korea and China in the viewpoint of the area study on East Asia. The scope of the area study is established to the local rule-making systems of Korea and China. To identify clearly the realities of the study object, we compared systems of Korea and China. In the legal viewpoint, this study method may contribute to the area study on East Asia. The detail discussions focused on the Constitutional Law and the Local Autonomy Law for the Korean local rule-making system. When discussing the local rule-making system of Korea, the general theories of local rule-making systems were analyzed together to avoid the redundant discussion. Unlike Korea, the discussions on China where the Legislation Law is established considered the Legislation Law along with the Constitutional Law and the Local Organizational Law. Finally, the local rule-making systems of the two countries were analyzed in the comparative viewpoint. According to the analysis, the positions of local rules in the two countries were similar. The Korean Municipal ordinance were matched with the local Municipal ordinance of China called Di-fang-xing-fa-gui, and the Korean Municipal rules were matched with the local administrative rules of China called Di-fang-zhengfu-gui-zhang. One peculiar thing is that the local administrative rules of China, which are matched with the Korean rules, have effects corresponding to the ministerial rules, which are matched with the Korean enforcement regulations. The scope of local legislative body whose general local rule-making right is authorized is wider in Korea than in China. Korea authorized the rule-making right to the primary local autonomous entities, which are the 3rd class among four classes: Central, Wide-area, Primary, and Town and Country governments. However, China authorized the rule-making right generalthoro the 2nd class among the five-class structure of 'Central, Seong, Ji, Hhun, and Hhang goverments. stshort, China authorized the rule-making right onlhoro the Seong-class governments, Ce rulewhere the Seong government is located, Cities in special economic zones, and comparatively large cities that are approved by the Central Government. Considering unique local rule-making systems and types of the two countries, China has more diverse local rule-making systems and types than Korea, and the authorized rule-making right of China is wider. Korea authorized the right to request bill to Jeju Special Autonomous Province, but it cannot be matched with the rule-making right of special administrative districts of China based on the 'One-Country, Two-Systems' theory. In short, while Korea authorizes only high-level administrative autonomy, China authorizes high-level rule-making right as well as administrative autonomy. The representative examples are Ethnic autonomous districts, Special Economic Zones, and Special administrative regions. Of course, Korea may adopt the 'One-Country, Two-System' theory actively if it is united.

독일 장사법 체계에서 수목장 (樹木葬)

姜基弘(Kang Kee-Hong) 한국비교공법학회 2006 공법학연구 Vol.7 No.2

한국과 독일의 장사법을 비교함으로 한국 장사법의 발전을 도모한 것이 본 논문의 목적이다. 장사법은 효율적 토지이용, 환경 및 역사적 문화재보호, 사후의 인격권, 공중위생질서의 보장을 위한 법체계이다. 전 5편으로 구성된 이 연구는, 제1편 (I)에서 한국 장사법에 대한 문제제기와 수목장의 정의를 언급하였다. 제2편 (II)은 독일 기본법을 중심으로 장사의 기본원리를 연구하였다. 제3편 (III)에서는 노르트라인-베스트팔렌 주 장사법과 뮌스터 시 장사조례의 기본구조, 내용, 특징 등을 살폈다. 제4편 (IV)에서는 한국의 장사법률ㆍ명령과 서울시 장사조례의 기본구조와 특징을 살피고 평가하였다. 제5편 (V)에는 미래형 분묘로서 수목장을 권장하고, 한국장사법의 발전방안을 제시하였다. 한국의 장사법규는 장사의 기본원리에 대한 인식이 약하다. 이는 사태나 사망한 어린이에 관한 장사규정들, 이들과 관련한 부모의 인격권과 양육권의 보장을 위한 규정들의 부재에서 증명된다. 장사의 기본원리가 장사법규에 좀 더 명확하고 구체적으로 규정되어야 한다. 현행 장사법규는 사설묘지의 설치를 무제한적으로 방치하고 있는 것이 사실이다. 무연분묘의 효율적 정리뿐만 아니라 가족, 종중 및 문중, 종교단체에 의한 묘지의 설치를 엄격하게 제한할 필요가 있다. 한국 장사법 체계는 법규 상호간에 있어서 체계성과 차별성이 결여되어 있다. 장사등에관한법률은 장사조례의 성격을 띠는 반면, 서울특별시 장사등에관한조례는 마치 장사조직법으로 인식될 수 있을 정도이다. 이 장사조례는 또한 자치법으로서의 고유성도 상실하고 있다. 장사조례의 제정에 있어 지방의회는 의회법률에 대해 통일성과 차별성을 유지하는 것이 필요하다. 현재의 장사법 질서는 글로벌 시대가 요구하는 수준에 이르지 못하고 있다. 외국인의 국내묘지 이용권 보장, 재외 한국인 혹은 한국거주 외국인의 시체 및 유골의 본국귀환과 관련된 절차 등에 관한 규정들이 신설되어야 한다. 국토의 효율적 이용과 친환경적 장사를 촉진시키기 위해 수목장이 한국에 도입됨이 시기적절하다 사료된다. 이를 위해 의회입법자와 지방의회는 법적근거를 먼저 마련해야 한다. 수목장 묘역을 산림의 일부 혹은 문화공간으로 이해하기에 앞서 장사시설로 간주해야 한다. 따라서 예외 (예를 들면, 국가나 사회에 현저한 공을 끼친자가 본인의 유언에 따라 수목장을 희망한 경우에는 수목장 묘역 외에 이를 허용함)는 엄격하게 심사하여 허용하되, 수목장의 설치는 일정한 산림지역 내에서만 이루어지는 것으로 원칙을 정해야 한다. “산골장”에 대한 합헌적 경계설정이 요구되며, 수장ㆍ우주장ㆍ냉동장ㆍ바위 혹은 암석장 등, 특수한 자연장에 대한 대강규정을 관련 법률과 더불어 마련해야 한다. 앞으로 개인, 종중 및 문중, 종교단체가 소유하고 있는 묘지의 공설묘지화 방안, 수목장 외의 자연장에 대한 종합법제, 사회부조장의 경우 국가 및 지자체의 비용부담범위 등이 연구과제로 남는다. This study is directed towards improving Korean burial laws by comparing German and Korean burial laws. The burial laws describe a complex legal system for the guarantee of effective ground use, of environmental as well as historical monument protection, of postmortem personality rights, and of request of public health order. In section I, the problem of Korean burial laws is presented. Section II investigates the basic principle of burial with regard to legal tradition and art. Section III focuses on the basic structure, material contents, and features of burial laws within the State of Northrhine-Westphalia, and investigates the burial statutes of the City of Munster for cemetery use and installation. Under section IV, the basic structures and the features of Korean burial law and the burial statutes of the City of Seoul are searched and judged. Finally, section V suggests the tree urn grave as a future burial option for the Korean community moreover, reformatory measures for Korean burial laws are described. Korean burial laws are limited with respect to the basic principle of burial. The laws have no burial regulations regarding dead embryos and dead children, and they have no regulations about parents right of personality. The basic principle of burial must be more clearly and concretely standardized. In practice the current burial laws permit the unrestricted establishment of private graves. There is a strong demand to limit the establishment of private graves. The Korean burial law system is also lacking with respect to systematical logic, and there are differences between these burial laws and the burial statutes of the community. The burial laws of parliament have characteristics of burial statutes of the community, while the burial statutes of community can be seen as more of an organization law for burial. During the establishment of burial statutes of the community, local councils should refer to burial laws for uniformity and differences. The current Korean burial law system must posses the regulations for globalization. For the guarantee of effective ground use and of environmental protection, it is the right time to introduce the tree urn grave system into Korea. For this system, the legislator and local councils must prepare the legal foundation. Tree urn graves must first be understood to represent burial facilities that are not recreational, woodland, or cultural areas. Therefore, the establishment of the tree urn grave must be done only in fixed woodlands. Future research tasks will establish public burial areas of the private graves and will determine the costs of burial on social welfare for the state and local community.

국제개발협력법제 체계화를 위한 행정법적 쟁점 검토 - 영국과 캐나다 비교법적 검토를 중심으로 -

김재선(Kim, Jae Sun) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.2

국제개발협력법제는 국제개발협력기본법이 2010년 처음 제정, 시행된 이후, 대외경제 협력기금법, 한국국제협력단법 등 관련 법률과 시행령, 지방자치단체 조례 등이 제정․시행되어 왔으나, 각 법령이 순차적으로 제정되어 시행되면서 법제 전반에 대한 체계적 재검토와 발전방안에 관한 요구가 증가하여 왔다. 이에 따라 본고에서는 국제개발협력법제 전반에 대한 재검토와 발전방안 논의를 위한 전제로서 영국과 캐나다를 중심으로한 비교법적 연구를 시도하였다. 영국의 경우 세계적으로 가장 오랜 국제개발 역사(식민지개발법 1929년 제정)를 갖고 있으며, 국제개발사업에 중앙정부․지방정부․시민단체에서 적극적인 관심을 갖고 오랜 시간 발전시켜 왔다는 점에 주목하였다. 체계적인 국제개발의 주요 근거로 2002년 제정된 국제개발법에서 국제개발의 기본원칙으로 “빈곤퇴치”를 규정하고 모든 국제개발 사업의 목표로서 구심적인 역할을 하고 있다는 점, 국제개발사업에 관하여 국제개발법이 타 법령에 비하여 기본법적 지위가 확립되어 있다는 점, 독립행정부처인 국제개발부(DFID)는 체계적으로 사업을 수행․지원하고 있으며, 부처 간 협력체계 및 세부지침 등이 상세하게 규정되어 있다는 점에서 의미가 있다. 캐나다의 경우 국제개발분야에서 국제사회의 모델법으로 인정되는 ODA 책무법을 보유하고 있다는 점, 국제개발사업에서 국제인권향상을 위한 인도주의적 관점을 기본원칙으로 삼고 있다는 점에 주목하였다. 특히 캐나다는 인도주의적 관점을 추상적인 관념이 아니라 구체적인 개념으로 규율하여 캐나다인의 가치(“Canadian Value”)를 제시하고 있고, 행정법적 측면에서도 세부적인 절차를 법제화하고 있다는 점에서 의미가 있다. 영국과 캐나다의 국제개발법제를 우리나라 행정절차법상 주요 쟁점(법령체계, 기본원칙, 행정조직, 행정작용, 행정절차) 측면에서 검토한 결과 아래와 같은 시사점이 도출되었다. 첫째, 법령체계 측면에서 영국과 캐나다의 기본법(국제개발법, ODA 책무법)은 국제개발사업에 있어서는 기본법적 위상을 점하고 있다는 점에서 중요한 의의가 있다. 법률에서 동법이 기본법임을 명시하고 있으므로 타 법령에서 달리 규율하더라도 기본법적 지위를 유지하고, 일관되게 사업을 추진할 수 있게 체계화하고 있다. 한편, 하위법령도 영국과 캐나다는 상당히 자세하게 규율하고 있음을 알 수 있었다. 특히 영국은 “Value for Money Guidance”가 사업수행의 기본지침으로 기능하면서 널리 활용되고 있었으며, 캐나다의 경우 적정비용 가이드라인, 협약체결 일반조건 등을 대부분의 국제개발협력사업에서 활용하여 예산의 남용을 막고 적정예산의 기준을 제안하고 있었다. 둘째, 기본원칙 측면에서는 영국과 캐나다에서는 국제개발협력에 접근하는 일관된 원칙을 규율하고 있으므로, 국제적인 모범사례로 평가된다. 빈곤퇴치, 인도주의는 비교적 추상적이고 광의의 개념이지만 사업선정 및 추진에서 그 기본이념으로 작용하면서 국제개발협력 사업의 방향을 제시하고 있는 것으로 평가된다. 셋째, 행정조직 측면에서는 영국의 경우, 국제개발부를 중심으로 부처간 협력체계를 갖추고 있으며, 특히 공공서비스협약체계를 활용하여 부처간 협력체계를 유지하고 있었으며, 캐나다의 경우 표준협약서 제도를 도입하여 사업시행기관간 갈등을 사전에 조정하고 있다는 점에서 의미가 있었다. 넷째, 행정작용 측면에서는 영국의 경우 행정계획 마련 시에도 계획평가 및 의견청취제도를 도입하고 있으며, 캐나다의 경우 국제개발사업도 행정작용의 한 유형으로 보아 공식화(문서화)하여 대부분의 행정행위를 세부 지침화 하고 있다는 점에서 의미가 있다. 마지막으로, 행정절차 측면에서는 영국, 캐나다 모두 엄격한 의회보고 및 정보공개제도를 규율하고 있었다. 영국의 경우 사업내용에 대한 평가보고서를 첨부할 것을 규율하고 있으며, 캐나다의 경우 회계보고에서 국제기준인 브레턴우즈협정법에 따를 것을 명시하고 있다. After the International Development Cooperation Act has been enacted and implemented in 2010, related laws, regulations, and local acts have been introduced. However, as each of them have been enacted of its own purpose and methods, systematic analysis of overall legal system is demanded. This thesis focuses on the comparative legal research focused on the UK and Canada legal systems to review the overall international development cooperation law system. The United Kingdom has the longest history of international development in the world while diverse parties including central government, local government and public interest groups have been actively participated. After the 2002 International Development Act has adopted the “defeating property” as the basic principle, the value has been the centripetal purpose of most international development projects, the law has established a ground laws of other statutes, and the law and regulations has been systematically performed by the Department of International Development (“DFID”) while supporting other departments or public institutions or parties. In Canada, the Official Development Assistance Accountability Act has been the model act among the international societies in the international development areas, while it has adopted the “humanitarian” as the core value of the projects. Especially, the law provides the “Canadian Value” as a concrete value, rather than an abstract idea, while reflecting it in administrative processes. This comparative research provides suggestions as follows: (1) The basic law and its value in this areas could play a significant role because subsequent projects need core purpose to follow from long term perspectives, (2) basic principle, such as “defeating property” or “canadian value”, would be needed because diverse participants could make diversely purposed projects, (3) to mediate conflicts between participating parties, legal systems such as model contract would be needed, (4) public participating system such as hearing or opinion suggestion is needed in planning the projects, and (5) administrative procedure such as parliamentary reporting or information disclosure system would be needed to increase transparency.

모욕법 폐지는 가능한가?

손태규(Son, Taegyu) 한국비교공법학회 2018 공법학연구 Vol.19 No.3

형법 제311조 모욕죄를 폐지하자는 목소리가 높아지고 있다. 모욕죄 폐지는 한국에서만의 현안이 아니다. 각국에서 모욕죄는 오랜 동안 많은 비판을 받아왔다. 인권과 인격권을 위협하는 도구이기 때문에 폐지 또는 개정되어야 한다는 논란에 시달려왔다. 최근 10여년 많은 나라에서 모욕죄를 폐지하거나 개정했다. 모욕죄를 강화하는 나라들도 있다. 역사적 기원을 따져볼 때 모욕법은 주로 왕실 일가나 정부 공직자, 국기 등 국가 상징물을 보호하기 위해 존재했다. 많은 국가들이 국가나 왕 또는 대통령에 대한 모욕을 형사처벌하는 법을 가지고 있는데 비해 한국은 국가모독죄를 오래 전에 폐지했다. 일견 모욕죄에 관한 한 선진국가인 것처럼 보인다. 그러나 그것은 겉모습일 뿐이다. 정부나 대통령, 공직자들을 보호하기 위한 모욕법이 없는 나라나 또는 모욕법 자체가 아예 없는 나라에서는 형사적 명예훼손법이 그 공백을 메우기 위해 활용된다. 한국이 그 대표적 나라라고 할 수 있다. 한국의 모욕법은 외국의 모욕법과 비교할 때 어떤 특징이 있는가? 한국에서는 모욕죄 폐지 여론이 강하게 일고 있는데 다른 나라들의 모욕법 상황은 어떤가? 과연 한국의 모욕죄가 세계에서 매우 드문 존재인가? There are growing demands to abolish the insult offence of article 311 of criminal law. Repealing the insult law is an hot issue in not only Korea but many countries. In most Western European countries, insult laws are being considered as legal anachronisms. As their historical origins suggest, insult laws usually exit to protect the government, public officials, royal families, and national symbols from oral and written expression that can offend their honor and dignity. Many countries have broader insult laws that protect any person from similar offenses. Korea abolished the contempt of state from the Criminal Code in 1975. In countries that do not have insult laws for presidential and governmental protection, criminal defamation actions are often used to fill the gap. Korea is the case. Numerous non-governmental organizations have taken strong positions against insult laws. How does the Korean insult law compare with the foreign insult laws?

行政上 義務履行强制와 民事訴訟 : 韓日間의 學說 · 判例의 比較를 中心으로

趙淵八(Cho Yeon-Pal) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.3

행정상 의무이행강제와 민사소송에 대한 한국의 판례는 우선, 행정이 사법상의 권원을 가지는 경우로서 의무이행확보수단이 없는 경우에는 민사소송을 제기하는 것이 가능하다는 점에서는 일본과 동일하다. 그러나 행정이 사법상의 권원을 가지는 경우로서 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송은 부정되어 의무이행확보수단만을 이용해야 한다고 판단하고 있다. 이 점에서 보면 민사소송과 자력집행을 선택적으로 인정하고 있는 일본의 판례와는 차이가 있다. 두 번째로 행정이 사법상의 권원을 가지지 않는 경우로서 의무이행확보수단이 없는 경우에도 민사소송을 제기할 수 있을까에 대하여 아직 판례는 나타나고 있지 않는 것으로 보인다. 그리고 마지막으로 행정이 사법상의 권원을 가지지 않는 경우로서 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송은 허용 되지 않는다고 판단하고 있는 점에서도 일본과 차이가 없다. 2009년 초에 한국에서는 용산재개발 참사라는 큰 사건이 있었는데 이 사건을 잘 살펴보면 철거과정에서 경찰이 동원되어 많은 물리적 충돌이 있었는데 그런 와중에 6명의 사망자가 나왔다. 법적으로 보아 대집행의 대상이 아닌 인도의무나 명도의무에 대해서 명도소송의 판결도 없이 행정기관의 하나라고 할 수 있는 지주조합이 이러한 강제철거를 강행해도 되는 지 한번 살펴볼 필요가 있다. 현행 한국의 「도시및환경정비법」에서는 정비구역지정고시가 있은 후, 설치된 시설 등에 대하여서는 설치자에게 철거의무가 주어지지만 동법 제49조 제6항에서는 관리처분계획의 공람 및 인가절차의 고시 후에 토지나 건축물의 소유자, 지상권자 또는 임차권자 등에 대한 사용수익의 금지조항만을 두고 있다. 따라서 이러한 부작위의무에 대해서는 대집행이 불가능하다. 왜냐하면 대집행을 실시하기 위해서는 별도의 철거명령 등 작위 하명을 할 수 있는 근거 규정이 필요한데 이러한 규정은 찾아볼 수 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 명도 소송을 제기하고 나서 판결문에 의하여 집행을 하는 것이 정당성을 확보 받을 수 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 않고 즉시 철거를 강행했다고 하는 잘못이 없다고는 말할 수 없다. 이러한 상황 속에서 이와 같은 불합리가 생긴 것은 현행법제에 미비가 있기 때문이라고 생각하여 이러한 불비점을 개선하기 위해서는 행정집행법을 제정해야 한다는 견해도 주장되고 있다. 그렇지만 이러한 행정집행법의 제정은 자칫하면 큰 인권침해 요소를 가져 올 가능성도 있기 때문에 신중하게 생각해야 한다. 현재의 상황에서는 행위의 정당성을 얻는 차원에서도 재판소에 대해서 명도소송을 먼저 제기하여 판결을 얻고 나서 건물 철거 등의 행위를 하는 것이 타당하지 않을까 생각된다. 그러나 한국에서는 일본과는 달리 행정주체가 사법상의 권을 가진 경우에도 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송을 제기할 수 없다고 하는 것이 판례와 학설의 흐름이다. 위에서 본 것처럼 국유재산에 관한 철거의무는 대집행의 대상이 되지만 토지의 인도의무는 대집행의 대상이 되지 않는다. 따라서 행정이 사법상의 권원을 가지고 있는 경우에는 의무이행확보수단이 있다고 해도 민사소송을 허용 하는 것이 타당하지 않을까 생각된다. 龍산재개발 참사사건에서도 억지로 철거를 강행하는 것이 아니라 명도소송을 먼저 제기하여 재판의 심리과정에서 임차권자 등에 대한 보상 문제가 어느 정도 해결한 후, 철거작업을 실시했더라면 행정측도 어느 정도 정당성이 확보되어 임차권자의 반발도 이번보다 적게 되어 대형 참사도 막을 수 있었을지도 모르다.