명예훼손에 대한 징벌적 손해배상과 표현의 자유 - 언론중재법 개정안에 대한 입법평가를 겸하여 -

장철준 단국대학교 법학연구소 2023 법학논총 Vol.47 No.4

비록 입법에는 실패하였지만 언론중재법 개정안을 둘러싼 2021년 우리 사회의 논쟁은 언론의 자유에 대한 헌법 가치의 본질을 진지하게 되묻는 소중한기회였음에 틀림없다. 동시에 기술의 비약적 발달로 언론의 경계가 희미해지는 혼란의 시대 속에서 언론의 공적 역할과 책임을 법으로 담보할 수 있을지에 관한 합의의 실험 과정이었다. 이것이 반드시 필요하였던 이유는 우리 언론이 국민으로부터 신뢰를 크게 잃어버렸다는 사실 때문이다. 이 글에서는 이러한 현상적 전제에서 언론중재법 개정안을 다시 읽는 연구를 진행하였다. 특별히 개정안에 대한 비판의 대부분을 차지하였던 징벌적 손해배상 제도를 헌법적으로 평가하였다. 먼저 개정안 징벌적 손해배상 제도의 ‘징벌성’에 대해서는 현행 명예훼손손해배상의 부족한 예방 기능을 고려할 때 재평가가 필요하다고 보았다. 5배배상액의 한도를 정한 규정이 언론에 대한 징벌로 연결되어 헌법상 표현의 자유 위축이라는 명제로 당연히 귀결되는 것은 부당한 측면이 있다. 개정안은우리 사법 현실에서 명예훼손으로 인한 정신적 피해의 손해배상액이 지나치게낮게 책정되어 있는 현실을 타개하기 위한 산물이기 때문이다. 오랜 사법 관행으로 정립된 손해배상 체계에서 개별 재판을 통해 명예훼손 정신적 손해에대한 위자료만을 대폭 상향하기 어렵다는 점을 고려하면, 입법적 조치의 적절성을 발견할 수 있다. 언론중재법 개정안의 가장 첨예한 비판 지점은 징벌적 손해배상제도 도입을 통해 언론에 위축효과가 발생하고, 이로 인하여 언론의 자유가 제약된다는 논리이다. 그러나 위축효과의 발생 여부와 정도는 사법 영역에서손해배상제도가 실제 어떻게 작동하는가에 따라 크게 달라질 수 있다. 제도의 원류라 할 수 있는 미국에서는 연방대법원의 진정한 악의(actual malice) 법리에 의하여 원고가 징벌적 손해배상 소송에 승리하기 매우 어려운 구조가 확립되어 있다. 동시에 어려운 과정을 거쳐 승소할 경우 막대한액수의 배상액을 수여 받을 기회를 열어두어, 언론의 자유와 책임을 동시에 추구할 수 있도록 하였다. 1980년대 이후 본격화된 징벌적 손해배상 판결 경향에 대응하여, 연방대법원은 과도한 벌금 금지 및 적법절차 위반을 이유로 지나치게 높은 손해배상 판결을 취소하기도 하였다. 그러나 징벌적 손해배상 제도 자체에 대해서는 여전히 표현의 자유 침해를 이유로 한 위헌 판단을 내리지 않고 있다. 우리의 언론중재법 개정안은 우선 현행 손해배상 체계를 유지하면서 배상액만 최대 5배 한도를 둔 것이므로, 미국처럼 수억에서 수천억대 징벌적 손해배상이 등장할 가능성은 애초에 없다. 그리고 개정안에서 비판받는 고의‧중과실 추정 조항 역시, 실제 판단을 위해서는 언론의 ‘보복성’, ‘허위‧조작성’을 주장하는 원고의 입증이 반드시 전제되어야 한다. 표현의 자유의 헌법적 가치에구속되는 법원이라면 미국의 진정한 악의 법리와 유사한 원고의 입증 부담 법리를 제시할 것으로 충분히 예상할 수 있다. 이러한 제도의 실체를 두고 구체적으로 증명되지 않은 위축효과를 근거로 하여 법률안의 위헌성을 평면적으로판단하는 것은 부당하다고 생각한다. In 2021, we had robust discussions on whether punitive damages in defamation laws can be adopted in Korea. Although the National Assembly could not enact the proposed revision bill of Act on Press Arbitration Damage Remedies that included the articles of punitive damages. However, through all of the legislative processes regarding the bill, we could have a precious opportunity asking what the constitutional value of free press is. That experience was necessary because the press in Korea have lost trust from consumers considerably. On the premise of this phenomenon, this article tries to evaluate the bill, especially the rule of punitive damages normatively and objectively. First of all, the article suggests that the rule of punitive damages in the bill does not have punitiveness in essence even if they are labelled as that name. Actually, they indicates the rule of possible quintuple damages. Considering relatively small number of damages awarded by the courts in Korea, the quintuple rule was proposed to actualize the sum of damages for defendants in defamation suits. With this lower punitiveness of the rule, we can hardly accept its chilling effect that suppresses freedom of speech. Furthermore, we cannot compare actual malice standard of New York Times case of the U.S. Supreme Court with the presumption of intentional or gross negligence of the bill. This is also because the rule of quintuple damages can not award unlimited sum of punitive damages in reality.

상업적 표현 보호론에 관한 소고 : 미국의 개인주의적 자유주의 이론을 중심으로

장철준 가천대학교 법학연구소 2011 가천법학 Vol.4 No.1

공동체적 가치가 보다 중시되는 우리 사회에서는 정치적 표현의 영역에서조차 보호의 범위가 완벽하지 못한 실정이지만, 표현의 자유의 규범적 중요도를 훨씬 높게 바라보는 미국 사회에서는 상업적 표현까지도 정치적 표현 못지않은 보호를 받아야 한다는 주장이 존재한다. 개인이 중심이 된 전통적 자유주의(혹은 여기에서 더 나아간 자유지상주의)를 바탕으로 한 이 논리는 표현의 자유가 지향하여야 할 가치 중에서 개인의 자아실현을 최고의 것으로 꼽는다. 자본주의의 급격한 개인주의화 경향으로 나아가는 우리 사회 또한 앞으로 경험할 가능성이 높은 주제의 논의이다. 이 글에서는 이 입장의 대표적 주창자인 마틴 레디쉬(Martin Redish)의 자아실현에 기반한 자유주의 논리가 가지는 취약점을 고찰하여 상업적 표현의 절대적 보호론을 반박한다. Whereas the Korean society, where predominated by community values rather than individualism, cannot provide desirable protections even to political speech, the First Amendment protection is alleged to necessarily cover commercial speech at the same level as political speech. This argument, based on the traditional liberalism(or libertarianism), is related to the value of self-fulfillment as a purpose of the First Amendment. The Korean society will undergo the similar conflict between the full protection and the limited protection of commercial speech as individualistic capitalist customs permeate all levels of the society. In this article, a representative scholar of the full commercial speech protection, Martin Redish's theory is reviewed and criticized. And the writer argues that commercial speech should be limited even in the society on individualistic liberalism.

Voltage Optimization of Power Delivery Networks through Power Bump and TSV Placement in 3D ICs

장철준,정정화 한국전자통신연구원 2014 ETRI Journal Vol.36 No.4

To reduce interconnect delay and power consumptionwhile improving chip performance, a three-dimensionalintegrated circuit (3D IC) has been developed with diestackingand through-silicon via (TSV) techniques. Thepower supply problem is one of the essential challenges in3D IC design because IR-drop caused by insufficientsupply voltage in a 3D chip reduces the chip performance. In particular, power bumps and TSVs are placed tominimize IR-drop in a 3D power delivery network. In thispaper, we propose a design methodology for 3D powerdelivery networks to minimize the number of powerbumps and TSVs with optimum mesh structure anddistribute voltage variation more uniformly by shifting thelocations of power bumps and TSVs while satisfying IRdropconstraint. Simulation results show that our methodcan reduce the voltage variation by 29.7% on averagewhile reducing the number of power bumps and TSVs by76.2% and 15.4%, respectively.

헌법해석갈등의 현실과 접점의 모색 : 사법판단 영역을 중심으로

장철준 법과사회이론학회 2022 법과 사회 Vol.- No.69

The Constitutional Court of Korea plays a significant role in solving social conflicts after its foundation under the Constitution and substantial democratization in 1987. Whereas the authoritarian powers and the resisting ideologies battled in the political fields in the past, their successors compete on persuasive constitutional interpretations in the legal fields with stable constitutional politics now. After democratization, liberals and conservatives have struggled for concrete constitutional supremacy of interpretations. It means they use their best endeavors to acquire an authoritative interpretation to justify their own ideological interests and criticize competitors. To make this political game fair and complete, the players should know the identity of their counterparts in theoretical and practical ways. This article tries to illuminate that we have more common grounds of coexistence for liberals and conservatives, theoretically and practically, in terms of the elements of classical liberalism that was founded by Thomas Hobbes and John Locke: refusal of absolute governmental power and abolition of privileges. In Korea, the history of constitutional politics shows that liberals and conservatives can include this classical liberalism in their own ideologies, and that they can agree with the opponent's political projects based on this ideal of classical liberalism. Constitutional interpretations do not support an absolutely one-sided approach, or a political makeshift, either. Liberalism and democracy work together for social integrity and development based on constitutional interpretations that even different ideologies can understand by respecting the other. 87년 헌법을 통해 헌법재판소를 복원하고 본격적 민주헌정주의 체제를 가동하면서, 헌법재판소는 대표적 갈등 해결의 공간으로 기능하고 있다. 과거 권위적 힘과 이에 대항하는 이념 등이 민주화를 과제로 대결을 펼쳤다면, 헌정 체제의 안정과 함께 헌법에 대한 해석투쟁이 그 방법론적 대체 수단으로 활용되고 있다. 막대한 권력에 편승하여 자연스레 이념적 우위를 점하였던 세력과 그에 대항하여 강력한 반정부투쟁을 감행하여야 했던 세력 모두, 민주화 이후 체제의 안정화와 함께 그 투쟁 공간을 헌법해석의 장으로 전환하였다는 뜻이다. 이제 진보와 보수는 구체적 헌법해석을 놓고 갈등하고 있다. 거시적 관점에서 헌법의 보수적, 진보적 이념은 헌법해석의 장에서 최종 유권해석을 선점하고, 때로 그에 대한 비판적 자세를 취하며 서로 경쟁한다. 헌법해석투쟁의 장에서 실제 존재하는 진보와 보수의 실체와 정체성을 정확히 알지 못하면 헌법해석 과정의 법리적 차이 또한 제대로 이해할 수 없게 된다. 이 글에서는 현대 대한민국 보수와 진보의 실체가 무엇인지 이념적으로 고찰하고, 서로가 상대를 인정하며 조우하는 영역이 현실적으로 존재함을 이론적, 실증적으로 논증하였다. 권력의 절대성 극복과 특권의 철폐를 주창하였던 고전적 자유주의 이념이 그 합의의 지점이 될 수 있으며, 이는 헌정사에 대한 진보, 보수의 이념적 분석으로 이론적 입증이 가능하다는 점을 주장하였다. 또한 ‘자유민주적 기본질서’에 관한 헌법해석투쟁의 구도를 통해 실증적으로도 논증할 수 있다. 우리의 헌법해석은 어느 한 편의 완벽한 승리를 지지하고 있지 않으며, 그렇다고 어중간한 정치적 타협의 방법을 선택한 것도 아니다. 자유와 민주의 공존 가능성을 확인함으로써 통합을 향한 헌법적 견인을 수행하여야 하며, 자유주의적 합의의 바탕 위에서 통합의 발전적 내용을 우리 스스로 만들어 나가야 한다.

지방일괄이양을 위한 법률 제정 과정의 입법학적 분석 - 국회 특별위원회 구성을 제안하며 -

장철준 단국대학교 법학연구소 2022 법학논총 Vol.46 No.1

The Constitutional order based on separation and balance of powers should be taken more seriously by us today. This is why our duty to pursue the order is grave, as well. Substantial separation of concentrated powers is a decisive constitutional factor for the ultimate success of democracy in Korea after democratization. Furthermore, the traditional meaning of separation of powers should be understood from various angles in terms of distribution between the central and the local governments. Local decentralization highlighted with the value of participation in a democratized society should be practiced from autonomy at a local scale. We need a great transformation of ideas about local autonomy, and ought to transfer the delegated state affairs into the local governments’ ones, which means that the rights and responsibilities on the affairs move to the local government. In addition, the devolution should be fulfilled as quickly as possible because it is unreasonable to realize local autonomy without transferring the affairs. The affairs that need devolution are numerous. Because every transfer requires a legal foundation, thousands of individual laws should be passed to complete the entire devolution project. These formal hurdles prevent the progress of substantial local devolution. Each law takes a long time to be enacted in the National Assembly, and lawmakers may not concentrate on enacting laws for devolution. This is why the devolution laws should be made in the form of the overall legislation in this article. The analysis on the enactment process of the overall act on local devolution 2020 shows that the entire project could be d elayed if we need ed to wait for all ind ivid ual laws for all devolution to be passed. Therefore, we should find a way to make the legislative review process fast and sound. This article suggests creating a special committee for reviewing an overall act on local devolution in the National Assembly, which follows the present National Assembly Act legally. 현재의 우리에게 권력의 분립과 균형을 기본원리로 하는 헌법의 명령은 더욱 중대한 의미로 해석되어야 하고, 이를 준수할 의무 또한 반드시 지켜져야한다. 분권으로 구체화 되는 집중된 권력의 실질적 분산은 민주화 이후 대한민국 민주주의의 성패를 결정할 헌법적 화두이기 때문이다. 그리고 전통적 의미의 헌법상 권력분립 원리는 더욱 입체적으로 이해되어야 한다. 특히 중앙권력에 대응한 지방권력의 구도를 헌법상 권력분립 차원의 실질화 측면에서 바라보아야 한다. 참여의 가치가 강조되는 민주화 이후의 사회에서 지방분권은 지역을 기반으로 한 자치에서부터 현실적으로 실천되어야 하기 때문이다. 지방자치에 대한 사고체계의 전환을 위해서는 현재 지방자치법상 기관위임사무로 규정되어 있는 여러 사무에 대한 권한을 지방으로 이양하여야 한다. 또한 실제 지방자치단체가 수행하고 있으면서도 권한이 국가에 귀속되어 있는 이들 사무는 그 이양의 속도가 신속하여야 한다. 지방자치단체에 권한을 부여하지 않으면서 지방분권을 이루겠다는 것은 그 자체로 논리의 모순이다. 이양이 필요한 기관위임사무의 수효는 방대하다. 사무 권한의 이양에 법적근거가 반드시 필요하다고 본다면, 이들 이양 대상 사무를 위하여 국회에서 수천 건에 이르는 법률 개정이 있어야 한다는 결론에 도달한다. 그러나 이러한 방식으로는 지방분권을 위한 사무 이양이 제대로 이루어질 수 없다. 국회에서 개별 법률을 개정하는 절차에 형식적으로 많은 시간이 소요될 뿐 아니라, 현실적으로도 각종 정치적 요인으로 인해 개개 법률안에 대해 의원들이 적극적으로 절차에 임한다는 보장이 없기 때문이다. 따라서 이양의 근거법은일괄이양법의 형식이 바람직하다. 지방일괄이양법안에 대한 국회 심의 과정을 분석한 결과, 개별법 개정 형태로 소관 상임위원회를 거칠 경우 전반적 지방이양 자체가 지연될 수밖에 없음을 발견할 수 있었다. 따라서 이양을 신속하게 진행하면서도 국회 심의의 충실성을 확보할 방안을 고안하여야 하는데, 지방분권을 전담하는 상설 특별위원회를 구성하고 이곳에 법률안 심의권을 부여하여야 하는 방식이 가장 합리적이고 실현 가능성 또한 높다.

디지털 시대 헌법상 표현의 자유 개념 변화를 위한 시론 — 혐오표현 문제를 중심으로 —

장철준 (사)한국언론법학회 2019 언론과 법 Vol.18 No.1

As accessibility to information grows faster, individuals can make more reasonable decisions based on extended information over all their daily lives. However, quantatively-developed digital circumstances have brought serious side effects, such as hate speech because the development could not guarantee quality of information. While diversified methods of communication have provided new opportunities for everyone to express ideas and facts, harmful expressions including fake news have been widely spreaded together. Such expressions are dangerous for they may not only do harm such as terrorism, instigation to a country, but also threaten individuals who do not equipped with enough defense power. Especially, These expressions that usually are made by a state or the majority of a society are problematic because the target of their attacks are focused into the minority. This is exactly opposite to the rule of law that aims to protect individual rights. The structure of freedom of speech theory should be reorganized into the way in which the harmful speech can be more regulated. The conceptional boundary of speech may be reconsidered in the digital settings for making decisions about the possible constitutional protection more reasonably. The Civil Right Acts may support this theoretical movement. However, a specific constitutional theory alone will hardly ignite the conceptual change of freedom of speech in a society without enacting the Civil Right Acts like Korea. Therefore, we need to build a new structure of free speech theory in which anti-discrimination is included by definition. A different observation on freedom of speech will help: the concept of freedom of speech is not the individual but the relative. That is, The concept includes the existence of ‘the others’ except the subject and the object. 정보에 대한 접근성이 크게 향상되면서 개인의 일상 모든 영역에서 확장된 정보를 바탕으로 합리적 판단에 이를 가능성이 크게 높아졌다. 그러나 양적으로 향상된 디지털 정보환경이 가져올 수 있는 부작용 또한 심각한 문제로 등장하였다. 정보의 양적 팽창이 질적 수준을 담보하지 못하는 이유가 가장 클 것이다. 표현 수단이 다변화되어 누구나 자신의 생각과 정보를 쉽고 자유롭게 드러낼 수 있게 된 반면, 허위정보나 악의적・해악적 표현 등도 함께 널리 전파되고 있다. 이러한 정보는 테러리즘, 선동 등 국가적 차원에서 손해를 유발할 수 있지만, 무엇보다 방어능력이 약한 개인들에게 더 큰 해악이 되기 때문에 위험하다. 특히 표현의 자유로 인한 타인의 기본권 침해 양상이 주로 국가권력이나 사회적 다수 세력으로부터 소수자에게 집중된다는 점에서 문제가 있다. 헌법상 기본권 보호체계의 핵심적 의미를 훼손하는 반법치적 행태이기 때문이다. 따라서 디지털 시대 소수자에 대한 혐오표현 등 헌법적으로 용납될 수 없는 표현들에 대하여 표현의 자유 개념에서 제외할 수 있는 실질적 방안이 필요하다. 기본권 제한에 대한 판단 체계의 어려움을 덜어줄 수 있는 방법이기도 하다. 그러나 아직 우리 법에서 차별금지법이 입법되지 못하고 있는 실정을 감안하면 헌법이론 독자적으로 이 개념을 도입하기는 어려울 것이다. 따라서 표현의 자유에 차별금지의 개념을 포섭하는 작업과 동시에 헌법적 보호를 더욱 체계적으로 정립하는 노력이 필요하다. 이는 표현의 자유라는 기본권이 단순히 개별자로서의 권리주체 차원에서만 이해하여야 할 것은 아니라는 이론적 재정립 작업을 거치면서 구체화될 수 있다. 즉, 표현의 자유라는 기본권 개념에 주체 이외의 ‘타자(他者)’의 존재가 내재해 있으며 권리의 본질 또한 타자를 의식한 상대적 개념요소를 포함하고 있음을 인정하는 것이다.

코로나 19와 정보기본권의 위협

장철준 한국정보법학회 2020 한국정보법학회 정기세미나 발표자료 Vol.2020 No.-

정치적 양극화 시대의 표현의 자유 -참여민주주의를 위한 기능적 가치 회복을 위하여

장철준 사법발전재단 2020 사법 Vol.1 No.51

We are living in an era of political polarization. We can easily witness malicious behaviors based on hatred and destructive words attacking the opponents in our political lives. The more polarized we are, the more extreme our political speech become to get noticed, exacerbating the situation. Harms made from political polarization will compromise democracy in our society, the costs of which will be shifted to the people. This is an apt moment to ask a question: should expressions based on polarization be solidly protected under constitutional freedom of speech? Even though the Constitution guarantees freedom of speech as an individual’s fundamental rights, not all political speech is granted constitutional protection. Courts, in making decisions on the constitutional legitimacy of expressions, need to take into account the underlying value that protection of freedom of speech seeks, which is democracy. The forefathers of the First Amendment jurisprudence in the U.S., such as Judge Learned Hand, Justice Oliver Wendel Holmes, and Justice Louis Brandeis, who laid the groundwork for granting a strong protection for free speech, did not separate democratic value from freedom of speech. They made bold decisions with respect to the protection of free speech even though such decisions defied the opinion of the general public, as long as said speech was for the betterment of democracy. These judges believed that protection of the freedom of speech of the minority would eventually lay a cornerstone for majoritarian democracy. What would they say if they confront a politically polarized speech that deteriorates current Korean democracy by hindering discussions? Would they stand to protect such speech as well? The answer would be no because, according to their understanding, freedom of speech is not confined to the private domain. 정치적 양극화가 도래하였다. 정치의 상대방을 인정하지 않고 증오와 파괴의 언어를 써가며 서로를 무너뜨리려 하는 행태가 우리 주변에 만연해 있다. 극단성이 심해질수록 좀 더 자극적이지 않으면 눈에 띄기 어려운 상태로 빠져들기 때문에, 상태는 더욱 악화될 수밖에 없다. 양극화의 피해는 민주주의의 실종으로 드러날 것이며, 결국 국민 전체의 손해로 귀결될 것이다. 이 시점에서 우리는 양극화를 조장하는 언어를 여전히 표현의 자유로 보호하여야 하는지 되물어야 한다. 표현의 자유가 헌법이 보장하는 개인의 소중한 기본권임은 물론이지만, 정치적 표현이라 해서 모두가 헌법적 보호의 테두리에 들어올 수 있는 것은 아니다. 표현의 헌법적 정당성을 판단하는 사법 과정에서, 자유 그 자체로서 존재의 의의보다 자유가 추구하는 근본적 가치에 더욱 비중을 두어 사고하여야 한다. 그 가치는 바로 민주주의이다. 러니드 핸드 판사, 홈즈 대법관, 브랜다이즈 대법관 등, 미국 표현의 자유를 최고의 수준으로 만드는 데 기초를 제공한 수정헌법 제1조의 선구자들은, 표현의 자유 보호를 민주주의 가치와 분리하여 생각하지 않았다. 사회적 다수가 설령 자신의 생각과 다르더라도 민주주의의 활발한 토론을 위한 표현이면, 용기 있게 이를 보호하는 판결을 내렸다. 이것이 결국 민주적 다수주의를 위한 사법적 판단이다. 그들이 만약 지금 우리처럼 양극화의 시대를 살면서 민주적 토론을 저해하는 표현을 만났다면 어떤 반응을 보였을까? 표현을 개인의 사적 소유권 개념으로 판단하지 않았던 그들이 내릴 결론은 분명하다. 그것은 민주주의가 아니라고.

노인복지정책의 헌법철학적 정당화 ― 사회적 기본권의 자유주의적 해석 가능성을 매개로 하여 ―

장철준 한국공법학회 2010 공법연구 Vol.38 No.4

Most states cannot provide the sufficient welfare services for meeting all of the social needs. The practical reason is that there cannot be a state rich enough to satisfy all welfare demands. In addition, we can find a theoretical reason, in constitutional law, that the individual rights justifying the request, from the state, the entitlement of the welfare services, which are usually called "Social Rights", are not powerful to make the government dedicated. While legal theorists have continually tried to build concrete foundations for social rights, it is hard to realize due to the inevitable systematic limit within the context of democratic justification. Welfare for the elderly is not an exception. We can hardly say that we have a good welfare system for the elderly in this aging society, even though there does exist some legislation in the form of social security laws. The reality is that the number of the elderly who cannot enjoy the basic welfare is increasing in line with the current governmental tendency of downsizing welfare budgets. In the face of scarce legislation and shortage of wealth, the elderly cannot make a strong social rights argument for welfare services. This article is the result of a project for constitutional enforcement. The aim is to force the state to respond actively to demands for more secure welfare for the elderly. For this purpose, the writer tried to connect the social rights with liberalism, which does not mean that an established democratic justification for the social rights has been denied. The concept of the liberalistic social rights may hold ideological significance in terms of the agenda of "liberal-democratic social order" in the Constitution of Korea because it balances democracy with liberalism. Furthermore, this concept fortifies the ability for social rights to also demand state entitlements for individuals by making the state more sensitive to the needs of social welfare. The project starts by finding the meaning of the state's welfare obligation for the elderly in the founding Constitution of the Republic of Korea. In addition, it suggests that social rights are possibly associated with liberalism. Specifically, John Rawls' egalitarian liberalism is the main subject studied for this association. We can find a possible justification for a more binding welfare obligation of the state and for the stronger power of social rights in the Rawlsian liberalism; his concept of "intergenerational justice" contributes much for this project. 사회적 현실에서 요구하는 복지의 수준과 법을 통해 보장하는 국가의 복지 급부는 차이가 있게 마련이다. 모든 복지수요를 충족시킬 만큼 부유한 국가는 있을 수 없다는 현실적 한계 때문이기도 하지만 국가에게 복지를 요구하는 개인 권리의 힘이 충분하지 못해서 그렇다는 이론적 설명도 가능하다. 사회적 기본권의 구체적 기본권성을 찾으려는 학계의 노력에도 불구하고 그 본질적 실현구조로 인하여 추상성의 한계를 극복하지 못하고 있는 것이다. 노인복지의 분야도 크게 다르지 않다. 각종 사회보장법제 중 노인복지를 위한 입법이 몇몇 마련되어 있기는 하지만 ‘고령화 사회’라는 수식어에 걸맞는 복지정책이 시행되고 있다고는 단언코 이야기 할 수 없다. 국가의 복지재정 축소 방향과 맞물려 기본적 생활보장 혜택조차 누리지 못하는 노령 계층의 수가 늘어나고 있다. 국가 재정의 불충분을 근거로 한 입법 불비의 논리 앞에 노인의 사회복지 기본권은 힘을 잃을 수밖에 없다. 이 글은 사회의 복지 수요에 현실적으로 응답하여야 하는 국가의 의무를 강화하기 위한 헌법적 정당화 기획이다. 이를 위하여 기존의 사회국가원리에 기반한 사회적 기본권의 민주주의적 담론의 바탕 위에서 자유주의와의 접목 가능성을 탐구하였다. 이는 자유와 민주의 조화를 추구함으로써 “자유민주적 기본질서”라는 헌법적 이상에 기여할 수 있다는 이념적 의의와 함께, 실질적으로 노인에 대한 국가의 복지배려 의무를 강제하기 위한 사회적 기본권의 급부 청구권적 성격을 제고하기 위한 방안이기도 하다. 이 목적을 위하여 구체적으로 헌법적 측면에서 우리 사회의 노인 복지에 대한 관념을 제헌헌법의 해석을 통하여 추론해 보았고 여기에 자유주의와의 접목 가능성이 있음을 발견하였다. 자유주의 자체에 관하여서는, 전통적 자유주의 관념으로부터 현대적으로 발전한 형태인 존 롤즈의 평등주의적 자유주의를 사회적 기본권 담론에 접목시켰다. 롤즈의 자유주의가 복지의 측면에서 제헌헌법의 이념 뿐 아니라 현행 헌법의 사회적 기본권까지 정당화해 줄 수 있는 가능성을 찾았고, 특히 ‘세대간 정의’ 개념을 응용하여 이를 설명할 수 있었다.

노인에 대한 법률서비스와 변호사 윤리문제

장철준,김주현 단국대학교법학연구소 2013 법학논총 Vol.37 No.2

A variety of welfare policies and regulations for the elderly have been proposed to respond to an aging society. These are understood as more developed version than before because they have been established on a social consensus on the welfare for the elderly. However, the level of welfare is still stagnating at the rudiments for basic protections; so we have long way to go to fulfill sophisticated policies for the elderly's better life. This article aims to support legal institutions for realizing lawyer's service for the elderly in an elevated fashion. Particularly, by organizing regulations on lawyer's professional conducts for the benefit of the elderly, protections for the elderly as increasing customers of legal services can be elevated. The article deals with the lawyer's ethics codes for elder law practices with the elder clients with diminished capacities. In addition, conflicts of interest is reviewed when the elder client asks a lawyer to represent his or her family together with himself or herself. All these items are discussed on the premise that lawyer's ethics should be regulated by written codes rather than individual morality.