헌법재판에서 가처분의 허용성과 그 요건에 관한 관견(管見)

손인혁 연세법학회 2020 연세법학 Vol.35 No.-

Unlike the legislative and executive power which creatively form the national agenda and function, for Constitutional litigation that controls government power by interpreting and applying constitution and thereby is responsible for protecting constitutional order and guaranteeing basic rights, it emphasizes Provisional remedy to ensure the effectiveness of the judgement of the present case in the Constitutional Court and to protect disputed legal relationships and rights. The provisional remedy in the constitutional litigation is based on the request for effective procedure of relief of rights. But, the Constitutional Court Act has individual disposable provisions(article 57. article 65) just only for political party dissolution trials and power dispute trials, it does not have individual provision disposition for the concept of general terms that all Constitutional trial procedures normally applies. The Constitutional Court Act only standardizes the Constitution trials’ own procedures considering generality of civil suit and specificity of Constitutional trials on jurisdiction procedure, but for other procedures, it covers procedural deficiency by embracing other regulations of other legal procedure law s such as the civil procedure codes. Therefore, if the Constitutional Court Act does not prohibit provisional remedy explicitly but if there needs provisional remedy under the concept of Constitutional Court trials’ characteristic, provisional remedy can be done in the Constitutional litigation. In the Constitutional litigations, provisional remedy roles interventions and involvements on the other authorities and institutes by putting on the brakes temporarily or amending to state actions such as legislation, administration, and jurisdiction for securing judgement’s actual effectiveness in the future. Thus, provisional remedy’s requirements and restrictions must be strictly set to protect Constitution’s authority and order and to smoothly execute state functions. And provisional remedy has to act exceptionally and only when there needs urgent necessity to prevent critical damage. But regarding of this judgement, it is carried out by double-hypothesis method that measures disadvantage which may occur when trial is rejected after provisional disposition decision is made and disadvantage which may occur when trial is corresponded after provisional disposition is rejected. 국가의 과제와 기능을 창조적으로 형성하는 입법권 집행권과는 달리, 헌법의해석 및 적용을 통해 사후적으로 국가권력을 통제하고 이로써 헌법질서의 수호및 기본권 보장의 기능을 담당하는 헌법재판에 있어서는 본안판결의 실효성 확보를위해, 그리고 다툼 있는 법적 관계나 권리의 잠정적 보호를 위해 가처분의 필요성이강조된다. 헌법재판에서 가처분은 우리 헌법의 기본원리인 법치국가원리의 내용으로서 효과적인 권리구제절차의 요청에 그 근거를 두고 있다. 하지만 헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판에서 개별적인 가처분규정(제57조, 제65조)을 두고 있을 뿐, 모든헌법재판절차에서 일반적으로 적용되는 일반조항으로서 가처분규정을 두고 있지않다. 헌법재판소법은 사법절차(司法節次)에서 민사소송의 일반성과 헌법재판의특수성을 고려하여 헌법재판 고유의 절차만을 명시적으로 규범화하였을 뿐, 그 외의절차들에 대해서는 민사소송법 등 다른 소송법의 규정들을 포괄적으로 준용함으로써그 절차적 흠결을 메우고 있다. 따라서 헌법재판소법에서 가처분을 명시적으로 금지하지 않고, 헌법재판의 사법작용적 성격에 비추어 가처분이 필요하다면, 헌법재판에서도 가처분을 할 수 있다고 보아야 한다. 헌법재판에서 가처분은 장래 자신이 행할 본안판결의 실효성 확보를 위해 입법 행정 사법 등의 다른 국가작용에 잠정적으로 제동을 걸고, 이를 수정 변경하는 등다른 국가기관의 권한행사에 대한 개입과 관여의 성격을 가진다. 따라서 국가기능의원활한 수행과 헌법상 권한질서의 보장을 위해 가처분의 요건이나 한계가 엄격하게설정되어야 한다. 가처분은 중대한 손해를 방지할 긴급한 필요성이 있는 경우에만예외적으로 행해져야 하는데, 그에 대한 심사는 ‘가처분결정을 하였다가 나중에 본안심판이 기각되었을 때 발생하게 될 불이익’과 ‘가처분을 기각하였다가 나중에 본안심판이 인용되었을 때 발생하게 될 불이익’을 형량하는 이중가설공식에 의하여 행해진다.

형벌규정에 대한 헌법불합치결정의 필요성과 허용성에 관한 연구

손인혁 한국헌법학회 2019 憲法學硏究 Vol.25 No.4

헌법재판소법 47조 제2항은 법률규정에 대한 위헌결정의 시간적 효력으로 장래효를 명시하고, 같은 조 제3항 본문 및 제4항에서는 형벌규정에 대한 위헌결정의 경우 소급효를 규정함과 함께 위헌으로 결정된 형벌규정에 근거한 유죄의 확정판결에 대해 재심을 청구할 수 있도록 하고 있다. 전면적・일률적인 소급효의 인정은 위헌인 형벌규정에 근거한 처벌과 그에 기한 법적・사실적 불이익으로부터 국민의 기본권 구제라는 관점에서는 바람직하지만, 이로 인한 국가형벌권에 대한 신뢰의 상실과 권위의 실추, 유죄판결을 전제로 행해진 법적・사실적 후속행위의 효력 등 법적 안정성의 측면에서는 여러 가지 이론적・실무적 문제점을 야기한다. 이와 같은 문제점을 해결하기 위해 위헌인 법률규정의 효력을 즉시 상실하게 하는 대신에 형식적으로 존속하게 하고 입법자의 개선입법을 통해 그 위헌성을 치유하여 합헌성을 회복하는 헌법불합치결정을 형벌규정에 대해서도 활용할 수 있는지 여부가 논의되고 있고, 헌법재판소는 이미 10차례에 걸쳐 적용중지 또는 계속적용의 헌법불합치결정을 선고한 바 있다. 위헌결정에 따른 효력상실로 인한 법적 공백과 이로 인한 법적 혼란이 우려되고, 그 공백을 메우는 데 입법자의 역할이 요청되는 상황에서는 일반 법률규정과 마찬가지로 형벌규정에 대해서도 헌법불합치결정의 필요성과 효용성이 인정된다고 할 것이다. 형벌규정의 구성요건이 지나치게 불명확하거나 처벌되는 행위의 유형이 지나치게 광범위한 경우, 구성요건적 행위에 대한 처벌의 필요성과 당위성은 충분히 인정되지만 그 법정형이 필요 이상으로 지나치게 높거나 다른 범죄행위의 법정형과 균형을 상실한 경우, 국가형벌권의 행사에 대한 국민의 신뢰 등 법적 안정성의 관점과 해당 형벌규정의 규범구조적인 특성으로 인해 위헌성을 제거하고 합헌성의 회복을 위하여 입법자의 입법적 보충(개선입법)이 불가피한 경우 등이 바로 그러한 영역에 해당한다. 형벌규정에 대해서도 헌법불합치결정이 필요하다. 다만 형벌규정의 특성상 형벌규정에 대한 헌법불합치결정은 일반 법률규정의 경우보다 더욱 엄격한 정당화 근거가 제시되어야 할 것이며, 특히 위헌인 형벌규정을 잠정적으로 적용하는 잠정적용의 헌법불합치결정을 함에 있어서는 더욱 신중하여야 할 것이 요청된다. The Constitutional Court Act(Article 47 Section 2) prescribes ‘ex nunc’ as timing effect of unconstitutionality decisions regarding of law, and in the Article 47 Section 3, it prescribes the Retroactive Application as enforcing the specific justice point of view under the condition of unconstitutionality decision to the Criminal Penalty Provision. Admitting throughout the Retroactive Application is advisable under the understanding of guaranteeing people’s human rights from penalties based on criminal penalty provision that is unconstitutional and disadvantages of Criminal Penalty Provisions, but due to this, it can cause various theoretical and practical issues under the legal stability point of view that losing trust on national criminal justice and the legal and factual effect of further actions which are done by following guilty ruling. To solve these issues, there have been discussions about how we can utilize constitutional discordance adjudication which recovers constitutionality and heals unconstitutionality by legislating laws rather than hurting the effect of unconstitutional penalty provisions. Actually, Korean Constitutional Court has already declared a few decisions of Unconformable to Constitution decisions. Legal hiatus caused by unconstitutional decisions and legal chaos are seriously considered, and for some circumstances which need legal legislators’ roles to fill legal hiatuses, in the same way of general law provisions, the necessity and acceptability of the Decision of “Unconformable to Constitution” upon the Criminal penalty provisions are also admitted. However, as the essence of Criminal Penalty Provisions, regarding of the Decision of “Unconformable to Constitution”, there should be more critically justifying reasons than general legal provisions, especially, as making constitutional discordance adjudication of temporary application that applies decisions of Unconstitutionality on Criminal Penalty Provisions, it is requested to make decisions much carefully.

북한이탈주민의 기본권주체성과 기본권 보장의 방향 – 의료자격 인정을 중심으로 –

손인혁 강원대학교 비교법학연구소 2021 江原法學 Vol.63 No.-

In order for North Korean defectors to settle stably in South Korean society and have an identity as a South Korean citizen, appropriate levels of protection and support are needed in all areas of life, which is a prerequisite for the constitution to exercise its normative power for the maintenance and development of our political community. Based on Article 3 of the Constitution, all North Koreans, regardless of their situation or location, hold legal status as citizens of the Republic of Korea. It is a constitutional issue as a relation of fundamental rights between the Republic of Korea. The starting point for the interpretation and operation of the North Korean Refugee Support Act is to prepare living conditions and environments that can truly be integrated into South Korean society, with North Koreans recognizing the meaning and purpose of guaranteeing fundamental rights as South Korean citizens. There is a contradictory assessment of the procedures related to the recognition of medical qualifications of North Korean defectors in South Korea. In light of the peculiarities of medical practices that protect the lives and health of the people, the differences in positions regarding recognition of medical qualifications are fully acceptable. However, the national level of protection and assistance provided by the North Korean Refugee Support Act to help North Korean defectors settle in South Korean society and establish their identity as citizens also has constitutional values and status such as protecting people's lives and health. Despite differences in the political system, socioeconomic system, and education system of West and East Germany from the division to the completion of the unification process, I think it has much to suggest to us that Germany actively embraced East Germans by emphasizing common ground rather than differences. 북한이탈주민이 남한사회에 안정적으로 정착하고 대한민국 국민으로서 정체성을 가지기 위해서는 삶의 모든 영역에서 이들에 대한 적절한 수준의 보호와 지원이 필요하고, 이는 헌법이 우리 정치공동체의 유지와 발전을 위해 제대로 규범력을 발휘하기 위한 전제조건이기도 하다. 헌법 제3조에 근거하여 북한주민은 그 상황이나 장소에 관계없이 모두 대한민국 국민으로서 법적 지위를 보유하고, 북한이탈주민에 대한 지원과 보호의 문제는 애초부터 단절 없이 대한민국 국민인 북한이탈주민과 대한민국 간의 기본권 관계로서 헌법문제이다. 「북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률」에 대한 해석과 운용의 출발점은 북한주민이 대한민국 국민으로서 헌법상 기본권 보장의 의미와 취지가 그대로 실현되어야 할 기본권의 주체로서 인식하는 가운데, 그들이 남한사회에 진정으로 통합될 수 있는 삶의 조건과 환경을 마련하는 것에 있다. 탈북의료인의 대한민국의 의료자격 인정과 관련한 절차에 대해서는 상반되는 평가가 존재한다. 국민의 생명과 건강을 보호하는 의료행위의 특수성에 비추어 의료자격의 인정과 관련한 평가의 차이는 충분히 수긍할 만하다. 그러나 북한이탈주민이 남한사회에 안정적으로 정착하고 국민으로서 정체성을 확립하기 위하여 위 법률에서 정하는 국가적 차원의 보호와 지원 역시 국민의 생명과 건강에 대한 보호와 같은 헌법적 가치와 지위를 가지는 것이다. 독일이 분단상황에서부터 통일과정, 그리고 통일독일을 완성하기까지 서독과 동독의 정치체제, 사회경제체제, 교육제도 등의 차이에도 불구하고, 그 차이점보다는 공통점을 강조함으로써 동독주민을 적극적으로 수용한 것은 우리에게 시사하는 바가 크다고 생각한다.

NC 다이노스 팬의 지역애착과 팀 충성도 간의 인과관계 : 기업이미지 조절효과 중심으로

손인혁,신석민,이혁기,옥승철 한국스포츠학회 2021 한국스포츠학회지 Vol.19 No.3

본 연구는 프로스포츠 구단의 기업이미지 영향을 살펴보기 위한 연구이다. 프로야구 NC 다이노스 구단의 ‘지역애 착’과 ‘팀 충성도’간의 인과관계와 소속구단의 모기업에 대한 ‘기업이미지’ 조절효과를 알아보기 위해 연구를 진행하였다. 이를 위해 NC 다이노스 구단의 연고지를 연구환경으로 선정하였고, NC 다이노스 야구경기를 직접 관람한 경험이 있는 지역주민을 대상으로 총 300명의 설문자료를 확보하였다. 자료처리는 SPSS 19.0 프로그램을 이용하여 탐색적 요인분 석과 신뢰도 분석을 실시하였다. 연구모형 검증을 위해 AMOS 18.0 프로그램을 이용하여 구조방정식모형 분석을 실시하 였다. 연구결과는 다음과 같다. 첫째, NC 다이노스 팬의 지역애착은 팀 충성도에 통계적으로 유의한 영향을 미치는 것으로 나타났다. 집단 간 경로계수 차이검정을 통해 높은 집단 낮은 집단 모두 연구모형 설정 경로에서 통계적으로 유의한 영향을 미치는 것을 알 수 있다. 이는 지역애착이 팀 충성도에 유의한 영향을 미친다는 점을 확인시켜주는 결과라 하겠다. 둘째, NC 다이노스 팬의 지역애착과 팀 충성도 간의 인과관계에 있어 기업이미지의 하위요인 중 기업우수이미지는 조절효과가 유의하지 않으며, 사회공헌이미지는 조절효과가 유의한 것으로 나타났다. 기업이미지는 어느 기업에 대해 개인이 가지는 주관적 심상이라 할 수 있는데, 이에 NC 소프트 기업의 우수성을 바탕으로 기업의 좋은 이미지를 형성하더라도 팀 충성도 에 관한 조절효과에 있어 유의한 영향을 미치지 못한다는 점을 확인시켜주는 결과라 하겠다. This study is to examine the influence of professional sports clubs’ corporate image. This study was conducted to investigate the causal relationship between 'local attachment' and 'team loyalty' of the NC Dinos club in professional baseball and the effect of adjusting the 'corporate image' of the affiliated club's parent company. For this purpose, the hometown of the NC Dinos club was selected as a research environment, and a total of 300 questionnaire data were obtained from local residents who had direct experience watching the NC Dinos baseball game. For data processing, exploratory factor analysis and reliability analysis were performed using the SPSS 19.0 program. Structural equation model analysis was performed using the AMOS 18.0 program to verify the research model. The research results are as follows. First, the local attachment of NC Dinos fans was found to have a statistically significant effect on team loyalty. It can be seen that both the high group and the low group have a statistically significant effect on the research model setting path through the intergroup path coefficient difference test. This is the result confirming that local attachment has a significant effect on team loyalty. Second, in the causal relationship between local attachment and team loyalty of NC Dinos fans, among the sub-factors of corporate image, the moderating effect was not significant in the corporate image, and the moderating effect was significant in the social contribution image. Corporate image can be said to be a subjective image that an individual has about a company. Therefore, even if a good image of the company is formed based on the excellence of NC Soft company, it has no significant effect on the moderating effect on team loyalty. It will be a confirming result.

최신판례분석 : 국회선진화법과 국회의원의 법률안 심의표결권 침해 여부 - 헌재 2016. 5. 26. 2015헌라1 결정 -

손인혁1 ( Son Inhyuk ) 법조협회 2016 法曹 Vol.65 No.7

헌법재판소는 제20대 국회가 개원하기 직전인 2016. 5. 26. 지난 제19대 국회에서 끊임없이 논란이 되었던 국회선진화법과 관련한 권한쟁의심판청구에 대하여 국회의장의 상임위원회 심사기간지정 거부행위 등으로 인하여 국회의원인 청구인들의 법률안심의표결권이 침해될 가능성이 없다는 이유로 그 청구를 모두 각하하는 결정을 선고하였다. 그런데 이 결정에서 4명의 재판관은 국회의장의 직권상정권 행사의 요건인 심사기간지정 거부행위로 인하여 청구인들의 심의표결권에 대한 침해 가능성을 인정하는 반대의견을 따로 밝혔고, 그중 2명의 재판관은 국회선진화법의 핵심내용으로 국회의장의 직권상정 요건을 정한 국회법 제85조 제1항에 대해 의회민주주의원리, 다수결원리 등에 위배된다는 이유로 그 위헌성을 확인하면서 청구를 인용하는 의견을 제시하였다. 비록 본안판단에는 이르지 못했지만, 법정의견과 적법요건에 대한 반대의견에서는 국회의 자율권과 그에 기초한 위원회 중심주의 및 교섭단체 중심주의의 법적 지위와 내용에 대하여, 그리고 비록 기속력이 없는 방론이기는 하지만 법정의견과 인용의견에서는 의회민주주의원리와 그 내용으로서 다수결원리에 대하여 서로 뚜렷이 구별되는해석론을 펼침으로써, 향후 이들 쟁점들과 관련하여 헌법재판소가 어떤 방향으로 판례를 형성·발전시켜 나아갈지에 대하여 학계와 실무의 관심을 모으고 있다. 한편, 이 결정에서 반대의견은 명시적으로 본안판단의 선결문제로서 국회법 제85조 제1항에 대한 위헌심사를 하여 인용의견의 경우 그 위헌성을 주문에서 명시적으로 선언하여야 한다는 헌법불합치 의견을 제시하였고, 법정의견 역시 반대의견을 의식하여 가정적 판단임을 전제로 위 국회법 조항에 대하여 위헌심사를 하였다. 헌법재판소가 종래에도 필요한 경우 선결문제로서 심판대상이 된 공권력 행사 또는 처분의 근거법률등 법률조항에 대한 위헌심사를 한 적이 있지만, 이 결정에서와 같이 선결문제로서 규범통제가 명시적인 쟁점이 되었고 또한 소수이긴 하지만 명시적으로 주문에서 위헌결정을 선언하여야 한다는 의견이 제시되었음에도, 이와 같은 헌법재판소의 직권에 의한규범통제가 가능한 것인지, 가능하다면 그 범위와 위헌결정의 정족수 및 효력 등은 어떻게 되는 것인지 등의 문제에 대해 아무런 실정법적·이론적인 근거를 제시하지 않고있는바, 이 점은 이번 결정에서 아쉬운 부분이라고 할 것이다. The objective of this paper is to examine the decision of the Korean Constitutional Court made on the petition regarding Competence Dispute between the Speaker and Members of the National Assembly of Korea in relation to the National Assembly Advancement Act. On May 26, 2016, just before the opening of the 20th National Assembly of Korea, the Korean Constitutional Court dismissed the petition, claiming that it is invalid. The five Justices of the court contended that there is no possibility for the Members’ power to deliberate and vote on a legislative bill to be infringed on by ‘the action of not designating the period of examination’, whereas the dissenting four Justices held that there is a possibility of infringement because the Speaker does not designate the period. Moreover, two of the four Justices expressed their concern that the provision of the National Assembly Advancement Act, which allows the standing committee not to designate the period of examination at the Speaker’s discretion, must be against the principle of parliamentary democracy and hence unconstitutional. This paper serves the purpose of analyzing and criticizing this recent decision made by the Constitutional Court related to National Assembly Advancement Act.

최신판례분석 : 최신판례분석 : 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한 - 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정 -

손인혁1 ( Son In-hyuk ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.1

헌법재판소법 제47조 제2항은 법률에 대한 위헌결정의 시간적 효력과 관련하여 법적 안정성의 측면을 강조하여 장래효의 원칙을 규정하면서 형벌조항에 대한 위헌결정에 대해서는 위헌적인 형사처벌로부터 기본권보장 등 구체적 타당성의 측면을 인정하여 예외적으로 소급효를 허용하였다. 그리고 헌법재판소는 위헌결정의 원칙적인 장래효와 예외적인 소급효에 대해 이미 수차례에 걸쳐 위헌심사를 하여 합헌결정을 선고하였다. 그런데 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력이 해당 조항의 제정 또는 개정 시까지로 일률적·전면적으로 소급하게 됨에 따라 재심청구와 형사보상청구가 폭주하고 형사사법(刑事司法)과 관련한 일반국민의 법 감정과도 심히 배치되는 등 법리상·사실상의 여러 문제점이 제기되자, 국회는 형벌조항에 대한 위헌결정의 전면적 소급효를 일부 제한하는 내용의 헌법재판소법(이하 `법`이라 한다) 제47조 제3항 단서(심판대상조항)를 신설하여 형벌조항에 대해 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음날까지로 소급효를 제한하였다. 대상결정은 심판대상조항으로 인해 소급효가 제한됨으로써 재심을 청구하지 못하게 된 청구인이 제기한 법 제68조 제2항의 헌법소원사건으로, 헌법재판소는 과거에 이미 합헌으로 판단된 형벌조항에 대하여는 소급효를 제한함으로써 그동안 쌓아온 규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하는 것이 중요하다는 입법자의 결단을 존중하여 심판대상조항이 평등원칙 등 헌법에 위배되지 않는다고 판단하였다. 그러나 심판대상조항에 의하는 경우 후발적인 사유가 아닌 원시적인 위헌사유만 있더라도 종전에 합헌결정이 있었다는 사정만으로 기계적으로 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효가 제한되고, 반대로 시대상황의 변화나 국민의 법 감정 등 후발적인 위헌사유로 인한 위헌결정이 분명하더라도 종전에 동일한 형벌조항에 대한 합헌결정이 없었다면 그 제·개정 시로 소급효가 전면적으로 미치게 된다. 이러한 문제점은 심판대상조항이 그 입법목적을 달성하기에 적합한 소급효 제한의 기준을 설정하지 못한 것에서 비롯하는 것으로 위헌적인 형벌조항에 근거한 처벌로부터 기본권 구제라는 관점에서 위헌성이 있다고 생각된다. With respect to the effect of a statute or provision thereof held unconstitutional, the Constitutional Court Act prescribes that it shall lose its effect prospectively, with an emphasis on legal stability and as an exception, permits the retroactive application of a decision of unconstitutionality upon criminal penalty provisions, acknowledging specific legitimacy concerns such as remedy for infringement of fundamental rights by criminal punishment. As the court decision finding the criminal punishment provision unconstitutional applies retroactively up to the enactment or amendment of such unconstitutional provision in a uniform and sweeping manner, a number of legal and factual issues were raised including the explosion of requests for retrials and significant conflicts with legal sentiments of the people as to criminal justice. Accordingly, the legislature adopted a provisory clause to Article 47, Section 3 of the Constitutional Court Act(statute at issue), partially limiting the retroactive application of decisions of unconstitutionality against criminal penalty provisions by prescribing that where a decision of constitutionality has previously been made on the criminal penalty provision at issue, the provision shall lose its effect retroactively on the following day of the date on which such decision was made. The case under review in this paper held that the statute at issue does not violate the principle of equality in light of the importance of ensuring legal stability and social trust upon the norms created through limiting the retroactive effect of the criminal penalty provisions that were found constitutional earlier in the past. However, the statute at issue lacks specific legitimacy as it mechanically limits the retroactive application of decisions of unconstitutionality with a mere formal requirement that is `previous decisions of constitutionality` upon `same criminal penalty provisions.`

선거운동의 자유와 선거의 공정성에 관한 연구 — 대법원 2016. 8. 26.선고 2015도11812 전원합의체 판결을 중심으로 —

손인혁(Son, In Hyuk) 한국헌법학회 2018 憲法學硏究 Vol.24 No.2

The purpose of this article is to examine the changes in the Supreme Court s decisions on the concept and scope of the ‘election campaign’ under Article 58(1) of the Public Official Election Act which constitutes the requisite elements of violation of the ban on election campaign prior to the election period and also to review the meaning, function and systematic status of the ‘fairness of elections’, which have been proposed as a justification for comprehensive and broad regulation of freedom of election including freedom of election campaign. In order for elections to create representative bodies and to give democratic legitimacy to representatives, and thus to carry out the constitutional functions of controlling the state power and integrating the people, it is inevitably required that the will of the people be reflected as the result of the election. In order to meet this demand, everyone should be able to participate freely and equally as electors and candidates in the election, and to freely form ideas and make decisions about elections. In the process, it should be ensured that the public are free to express and exchange their political opinions and directions of policies in public. The freedom of election is substantially guaranteed only when it is supplemented by the fairness of the election, which is constituted by free choice and equal opportunity of election and thereby the will of the people can be reflected as the result of the election and the function of the election can be also properly manifested. However, by excessively emphasizing the fairness of elections, if the election campaign restricts in excess the possibility of influencing the free formation of political opinions and decisions, the election does not accurately reflect the political will of the people, but instead plays a role of distorting the will. The Supreme Court s 2015Do11812 decision recognizes that the public opinion through broadcasting, newspapers, communications, and the Internet constitutes as an important part of election campaigns and political activities, and makes clear that freedom of election campaign is guaranteed by providing the elector with a wealth of information for judgment in the process of circulating information and competing political opinions through various means and media, rather than by regulating and blocking the communication of information about the election. I believe the Decision carries significant implications as it neither followed the understanding that election freedom and fairness of election are opposing constitutional values and fairness of election is more important values in our political climate and election reality nor attempted to mechanically balance two values, but tried to establish a new viewpoint on constitutional status and function of fairness of election. 이 글은 사전선거운동금지위반죄의 구성요건인 공직선거법 제58조 제1항의 ‘선거운동’ 개념 및 그 범위와 관련하여 대법원 판결의 변화를 살펴보고, 그동안 선거운동의 자유를 포함한 선거의 자유에 대한 포괄적이고 광범위한 규제의 정당화 근거로 제시되어온 ‘선거의 공정성’의 의미와 기능, 그리고 그 체계적 지위를 재검토하는 것에 목적이 있다. 선거가 대의기관을 구성하고 이에 민주적 정당성을 부여하며, 이로써 국가권력의 통제와 국민을 통합하는 헌법적 기능을 제대로 수행하기 위해서는 국민의 의사가 선거의 결과로 그대로 반영되는 것이 요청된다. 이를 위해서는 국민주권이 념에 따라 국민은 누구나 선거에 자유롭고 평등하게 선거인과 후보자로 참여할수 있어야 하고, 선거에 관하여 자유롭게 의사를 형성하고 결정할 수 있어야 하며, 그 과정에서 자유롭고 공개적으로 정치적 의견과 정책의 방향을 표명하고 이를 교환하는 것이 보장되어야 한다. 선거의 자유는 자유로운 선택과 선거의 기회균등을 내용으로 하는 선거의 공정성으로 보완될 때 비로소 실질적으로 보장되며, 이로써 국민의 의사가 선거의 결과로 그대로 반영되어 선거의 기능이 제대로 발현된다. 그러나 선거의 공정성을 지나치게 강조함으로써 선거운동을 통해 국민의 자유로운 정치적 의사의 형성 및 결정에 영향을 미칠 수 있는 가능성을 과도하게 제한하게 되면, 선거는 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하지 못하고 오히려 이를 왜곡하는 역할을 하게 된다. 대법원 2015도11812 전원합의체 판결은 방송, 신문, 통신, 인터넷 등을 통한 여론형성이 선거운동과 정치활동의 중요한 부분을 차지하게 된 현실을 직시하고, 선거의 공정성을 위하여 선거에 관한 정보의 소통을 규제하고 차단하는 방식보 다는 다양한 수단과 매체를 통하여 정보가 유통되고 정치적 견해가 경쟁하는 과정을 통해 선거인에게 풍부한 판단자료를 제공하는 것이 실질적으로 선거운동의 자유를 보장하는 것임을 분명히 하고 있다. 선거의 자유와 선거의 공정성을 대립하는 헌법적 가치로 이해하고, 우리의 정치풍토와 선거현실에서 선거의 공정성이 더욱 중요한 가치라고 단정하거나 양자 간의 기계적인 균형을 맞추려고 시도하는 종전 판례에서 벗어나 위 판결을 통해 선거의 공정성의 헌법적 지위와 기능에 대해 새로운 관점의 정립을 시도하였다는 점에서 그 의미가 크다고 생각한다.

동아시아에서 헌법재판의 현황 및 문제점과 그 시사점

손인혁(Inhyuk Son) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.158-2

오늘날 개별국가의 헌법재판제도는 크게 미국식의 분산형(decentralized model)과 유럽식의 집중형 (centralized model)으로 나눌 수 있는데, 이는 이론적 제도적인 타당성의 문제가 아니라 개별국가의 특수성을 고려한 헌법정책적인 선택의 문제이다. 동아시아 국가의 경우 유사한 법 전통, 사법체계, 법관구조를 가지고 있음에도 불구하고 서로 다른 유형의 헌법재판제도를 선택하여 운용하고 있다. 그 과정에서 제도의 문제점도 각기 다르게 나타나고 있지만, 이들 국가 모두 국민의 기본권 의식이 강화됨에 따라 헌법재판기능의 정상화 및 활성화로 방향을 설정하고 다양한 제도개선의 방안을 검토하고 있다. 일본의 경우 직업법관제의 토대에서 분산형제도가 갖는 사법심사의 소극성 및 기본권 구제의 장기화라는 문제를 해결하기 위해 최고재판소 내에 헌법재판전담부를 설치하는 방안과 헌법재판을 담당하는 독립된 사법기관을 설치하는 방안을 두고 그 장단점을 검토하는 등 개선방향을 모색하고 있다. 중국은 국민의 기본권 의식의 확대와 법치주의의 정착에 대한 국내외의 요구에 직면하여 기존의 정치적 헌법감독제도(constitutional supervision)에서 벗어나 독립성과 전문성을 갖춘 헌법감독제도 또는 사법절차를 통한 헌법재판제도의 도입에 대해 고민하고 있다. 몽골과 대만 역시 기존의 집중형과 분산형의 제도근간을 유지하면서, 몽골의 경우에는 사회주의헌법 전통의 정치적 헌법재판기관의 잔재를 일소하고 사법절차를 통한 명실상부한 사법형의 헌법재판소로 심판의 유형과 절차를 재정비하는 것으로, 대만의 경우에는 헌법제정자의 원래 의지에 따라 분산형제도의 본질에 부합하도록 사법원(Judicial Yuan)의 상고심기능과 헌법해석기능을 정상화하는 것으로 제도개선 방안을 마련하고 있다. 한국의 경우에도 헌법재판기능의 정상화 및 활성화라는 제도개선의 방향에 대해서는 이론이 있을 수 없을 것이다. 현행 헌법재판제도를 거의 30년간 운용하면서 드러난 문제점과 그 개선방안도 바로 헌법재판기능의 정상화 및 활성화의 방향으로 귀결되기 때문이다. 다만 우리의 경우에는 약 70여년에 이르는 동안의 다양한 헌법재판제도의 운용과 잘못된 제도선택으로 인한 시행착오를 엄청난 대가를 치르고 경험한 것에서 이들 국가들과는 상당한 차이가 있다. 이와 같은 이유에서 현행의 집중형제도를 버리고 분산형제도로 되돌아가자는 개선방안은 전혀 설득력이 없다. 오히려 헌법재판기능의 정상화 및 활성화의 차원에서 집중형제도의 본질에 충실하게 규범통제권한을 일원화하고, 법원의 재판에 대한 헌법소원을 허용하는 개선방안에 대해서는 전향적인 검토가 필요한 시점이다. 이로써 국가의 총체적인 규범상태에 대한 헌법적 통제와 국민 생활의 모든 영역으로 헌법의 가치와 규범력을 미치게 하여야 할 것이다. The constitutional adjudication systems of individual countries in today"s world can be broadly classified into two systems, namely the decentralized model of America and the centralized model of Europe. It, however, is not a matter of theoretical and institutional validity, but a matter of constitutional choice reflecting the different circumstances of each country. In the East Asian countries, the different types of constitutional adjudication system have been chosen and developed even though they have similar legal traditions and judicial systems. In the process, they have faced various challenges, but they have consistently moved towards the direction of normalization and revitalization of their constitutional adjudication systems as they have more realized the importance of the fundamental rights in their constitutions. They have examined and tried various ways of improving their constitutional adjudication systems. In the case of Japan, in order to overcome the problems of long and passive nature of decentralized constitutional review, it is discussed that the separate chamber within the Supreme Court or the independent Constitutional Court should be set up in oder to deal with the consitutional matters. In the face of domestic and international demands for the protection of human rights and the rule of law, China is also moving away from the existing political consitutional supervision and considering to introduce the constitutional review by the judiciary or establish an independent and specialized institution for constitutional supervision. Mongolia and Taiwan also maintain the existing centralized and decentralized institutional system respectively, while in Mongolia, the political constitutional tradition of the socialist constitutional tradition has been cleared away and the independent Constitutional Court was set up and in Taiwan, there has been a plan to improve the system by normalizing the functions of the Judicial Yuan in interpreting the Constitution. In the case of Korea, there is no doubt for the general direction of improving the constitutional adjudication system by normalizing and revitalizing the system since the problem that has been revealed while running the present constitutional adjudication system for almost 30 years and its improvement plan are said so. In our case, however, there is a big difference from the experiences of other countries as we have learned from a great deal of trials and errors from choosing the wrong systems in the past over about 70 years before the current system was finally adopted in 1987. For this reason, it is absolutely incomprehensible to discard the current centralized model and return to the old system of the decentralized model. On the contrary, it is necessary to more develop the current system by allowing the constitutional control over the judgments of the ordinary courts which is not possible in our current system. This should lead to improve the fundamental rights of people which are enshrined in our Constitution by allowing the constitutional control over all spheres of government power.

헌법상 이중처벌금지원칙의 내용과 그 적용

손인혁(Son, In-hyuk) 유럽헌법학회 2021 유럽헌법연구 Vol.- No.35

헌법 제13조 제1항은 이중처벌금지원칙을 선언하고 있다. 국가의 형벌권 행사로서 처벌은 그 자체로 신체의 자유 등 개인의 자유와 권리를 심각하게 제약한다. 처벌에 이르는 과정인 수사와 기소, 공판 등 형사사법의 절차 역시 그 대상인 국민에게 정신적・육체적으로 매우 큰 불편과 부담을 준다. 그러나 범죄로 인한 공동체 구성원 간의 법적 갈등과 혼란이 공정하고 신속한 형사사법의 절차를 통해 판결로써 종국적으로 해소될 때, 비로소 국가형벌권의 궁극적 목적인 공동체의 법적 안정성과 법적 정의가 실현될 수 있다. 그래서 국가형벌권이 하나의 범죄로 평가될 수 있는 행위에 대해 원칙적으로 한 번의 절차와 한 번의 재판을 통해 행사됨으로써 그 대상인 개인은 반복적이고 과중한 형사처벌의 위협으로부터 종국적으로 해방될 수 있고, 공동체의 법적 평화도 실현될 수 있다. 이중처벌금지원칙은 단순히 확정판결의 효력을 헌법적으로 확인하는 정도의 차원을 넘어, 법치국가원리의 핵심적 내용으로서 법적 안정성의 확보 및 법적 정의의 실현, 궁극적으로는 국민의 자유와 권리를 보장하는 것에서 그 규범적 의미를 찾아야 한다. 그러나 이중처벌금지원칙에 대한 이론적 논의나 실무적 이해는 매우 제한적이고 협소한 차원에 머물고 있다. 절차법상 일사부재리원칙이나 판결의 효력으로서 기판력과 동일한 것으로 이해한다. 그래서는 불이익재심을 도입한다거나 법률적 근거도 없이 법률해석을 통해 기판력의 범위를 좁힘으로써 형사재판을 받은 사람의 기본권적 지위를 불안정하게 하더라도 이에 대해 아무런 방어를 할 수 없게 된다. 이 글은 이와 같은 문제의식에서 헌법에서 직접 보장하는 이중처벌금지원칙의 내용과 그 적용의 문제를 검토하는 것을 목적으로 한다. Article 13 (1) of the Constitution declares the principle for Prohibition of double punishment. As the exercise of the state s power to punishment, punishment itself seriously restricts individual freedom and rights, such as personal liberty. The criminal justice procedures such as investigation, prosecution, and trial, which are the processes of punishment, also give very mental and physical inconvenience and burden to the people who are subject to them. However, when legal conflicts and confusion among community members due to crime are finally resolved by a judgment through a fair and prompt criminal justice process, legal stability and legal justice of the community, the ultimate purpose of the state s power to punishment, can be realized. Therefore, the individual subject to the act of state sl punishment can be evaluated as a crime in principle through one procedure and one trial, so that the individual can be finally liberated from the threat of repeated and heavy criminal punishment, and the legal peace of the community can be realized. The principle for Prohibition of double punishment should be found to have a normative meaning in securing legal stability and realizing legal justice as the core content of the rule of law, and ultimately guaranteeing the freedom and rights of the people, beyond the level of simply confirming res iudicata as the effect of the final judgment. However, theoretical discussions and practical understanding of the principle for Prohibition of double punishment remain very limited and narrow. It is understood that it is the same as ‘Ne bis de in idem’ or ‘res iudicata’ the substrate power as the effect of ‘res iudicata’ or the judgment in the procedure act. Therefore, even if the basic rights of the person who has been judged by criminal justice are unstable by narrowing the scope of ‘res iudicata’ through legal interpretation without legal grounds or introducing criminal retrial system appeals against the benefit of the accused. This article aims to examine the contents of the principle for Prohibition of double punishment guaranteed directly by the Constitution and the problems of its application.

국회선진화법과 국회의원의 법률안 심의표결권 침해 여부 - 헌재 2016. 5. 26. 2015헌라1 결정 -

손인혁 ( Son Inhyuk ) 법조협회 2016 최신판례분석 Vol.65 No.7

헌법재판소는 제20대 국회가 개원하기 직전인 2016. 5. 26. 지난 제19대 국회에서 끊임없이 논란이 되었던 국회선진화법과 관련한 권한쟁의심판청구에 대하여 국회의장의 상임위원회 심사기간지정 거부행위 등으로 인하여 국회의원인 청구인들의 법률안심의표결권이 침해될 가능성이 없다는 이유로 그 청구를 모두 각하하는 결정을 선고하였다. 그런데 이 결정에서 4명의 재판관은 국회의장의 직권상정권 행사의 요건인 심사기간지정 거부행위로 인하여 청구인들의 심의표결권에 대한 침해 가능성을 인정하는 반대의견을 따로 밝혔고, 그중 2명의 재판관은 국회선진화법의 핵심내용으로 국회의장의 직권상정 요건을 정한 국회법 제85조 제1항에 대해 의회민주주의원리, 다수결원리 등에 위배된다는 이유로 그 위헌성을 확인하면서 청구를 인용하는 의견을 제시하였다. 비록 본안판단에는 이르지 못했지만, 법정의견과 적법요건에 대한 반대의견에서는 국회의 자율권과 그에 기초한 위원회 중심주의 및 교섭단체 중심주의의 법적 지위와 내용에 대하여, 그리고 비록 기속력이 없는 방론이기는 하지만 법정의견과 인용의견에서는 의회민주주의원리와 그 내용으로서 다수결원리에 대하여 서로 뚜렷이 구별되는해석론을 펼침으로써, 향후 이들 쟁점들과 관련하여 헌법재판소가 어떤 방향으로 판례를 형성·발전시켜 나아갈지에 대하여 학계와 실무의 관심을 모으고 있다. 한편, 이 결정에서 반대의견은 명시적으로 본안판단의 선결문제로서 국회법 제85조 제1항에 대한 위헌심사를 하여 인용의견의 경우 그 위헌성을 주문에서 명시적으로 선언하여야 한다는 헌법불합치 의견을 제시하였고, 법정의견 역시 반대의견을 의식하여 가정적 판단임을 전제로 위 국회법 조항에 대하여 위헌심사를 하였다. 헌법재판소가 종래에도 필요한 경우 선결문제로서 심판대상이 된 공권력 행사 또는 처분의 근거법률등 법률조항에 대한 위헌심사를 한 적이 있지만, 이 결정에서와 같이 선결문제로서 규범통제가 명시적인 쟁점이 되었고 또한 소수이긴 하지만 명시적으로 주문에서 위헌결정을 선언하여야 한다는 의견이 제시되었음에도, 이와 같은 헌법재판소의 직권에 의한규범통제가 가능한 것인지, 가능하다면 그 범위와 위헌결정의 정족수 및 효력 등은 어떻게 되는 것인지 등의 문제에 대해 아무런 실정법적·이론적인 근거를 제시하지 않고있는바, 이 점은 이번 결정에서 아쉬운 부분이라고 할 것이다. The objective of this paper is to examine the decision of the Korean Constitutional Court made on the petition regarding Competence Dispute between the Speaker and Members of the National Assembly of Korea in relation to the National Assembly Advancement Act. On May 26, 2016, just before the opening of the 20th National Assembly of Korea, the Korean Constitutional Court dismissed the petition, claiming that it is invalid. The five Justices of the court contended that there is no possibility for the Members’ power to deliberate and vote on a legislative bill to be infringed on by ‘the action of not designating the period of examination’, whereas the dissenting four Justices held that there is a possibility of infringement because the Speaker does not designate the period. Moreover, two of the four Justices expressed their concern that the provision of the National Assembly Advancement Act, which allows the standing committee not to designate the period of examination at the Speaker’s discretion, must be against the principle of parliamentary democracy and hence unconstitutional. This paper serves the purpose of analyzing and criticizing this recent decision made by the Constitutional Court related to National Assembly Advancement Act.