CISG에 있어서 계약체결상의 과실책임

오석웅 청주대학교사회과학연구소 2019 한국사회과학연구 Vol.41 No.1

Culpa in contrahendo is meaning "fault in conclusion of a contract". Introduced in Germany by Rudolf von Jhering for the first time in the modern-law civil era in 1861, the doctrine of culpa in contrahendo advanced the thesis that “damages should be recoverable against the party whose blameworthy conduct during negotiations for a contract brought about its invalidity or prevented its perfection.” It is an important concept in domestic and international contract law and refers to the principle that parties must act in good faith during preliminary contract negotiations. It recognizes a clear duty to negotiate with care, and not to lead a negotiating partner to act to his/her detriment before a firm contract is concluded. However, the CISG does not have explicit provisions adopting the general duty of good faith and pre-contractual liability due to the conflicting positions between different legal systems. This paper will analyze the applicability of the culpa in contrahendo doctrine under the United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods (CISG). 계약체결상의 과실책임(culpa in contrahendo)이란 계약의 성립과정에서 당사자의 일방이 그에게 책임 있는 사유로 상대방에게 손해를 준 때에 부담하여야 할 배상책임을 말한다. 당 사자는 계약체결을 위한 교섭과정에 있어서도 신의칙에 기하여 주의의무·보호의무·충실의무· 설명의무 등 부수적 의무를 부담하여야 하는데, 이러한 의무위반의 경우에 당사자는 계약체 결상의 과실책임을 지게 된다. 종래 판례나 관습법에 의해 인정되어 오던 계약체결결상의 과실책임의 법리는 현재 대륙 법계 및 영미법계의 여러 국가에서 허용되고 있으며, 국제상사계약에 관한 UNIDROIT원칙 (Unidroit Principles of International Commercial Contracts: PICC)이나 유럽계약법원칙 (Principles of European Contract Law :PECL)과 같은 국제계약규범등도 이에 관한 명시적 규정을 두고 있다. 그러나 국제물품매매계약에 관한 UN협약(United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods: CISG)은 입법과정에서의 한계로 인하여 계약체결상의 과실책 임에 대하여 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 따라서 이러한 규정의 흠결문제를 해결하는 것은 동 협약의 적용에 있어서 중요한 과제라 할 수 있다. 본 연구에서는 계약체결상의 과실책임에 관한 일반이론과 대륙법계 및 영미법계 국가와 대표적 국제계약규범인 PICC 및 PECL상 계약체결상의 과실책임에 관한 관련규정을 살펴보 고, CISG가 적용되는 국제물품매매계약에 있어서는 실질적으로 계약체결을 위한 교섭단계에 있어 과실책임의 귀속문제를 해결 할 수 있는 방법으로 CISG의 어떠한 규정을 적용시킬 수 있는가에 대해 검토하고자 한다.

국제거래분쟁의 처리방법으로서의 중재제도의 효율성과 과제

오석웅 圓光大學校 法學硏究所 2006 法學硏究 Vol.22 No.2

The alternative dispute resolut(ADR) as the settlement of international commercial disputes is regarded as the one of effective dispute resolution methods and merits notice. ADR consists of consultation, inquiry, conciliation, mediation and arbitration. Recently, the arbitration system has become preferred means of resolving international commercial disputes because it has expertness of arbitrators, voluntary reference, speediness, closed proceedings, low costs, and peaceful atmosphere. The arbitration system in korea began in 1966 and has developed until now. In 2000, korea revised national arbitration law accepting 100% of the UNICITRAL model law. But the korean arbitration system has some problems improved to become a international arbitration system. Therefore, this study focus on the efficiency of arbitration system as the settlement of international commercial disputes and the task of arbitration system in korea.

국제상사중재판정의 준거법선택에 있어서 당사자자치의 원칙 : 당사자에 의한 lex mercatoria의 선택과 준거법 분할지정의 가능여부를 중심으로

오석웅 한국중재학회 2007 중재연구 Vol.17 No.1

Currently, it is the general trend that the party's autonomy principle is applicable in determining the applicable law for the international private law and the international commercial arbitration. The purpose of this article is to make research on the party's autonomy principle for the international commercial arbitral awards. For this purpose ist to analyse regal issue the applicability of the lex mercatoria and the possibility of dépeçage relating to the party autonomy. In this Article ist dealt with Art. 29 para. 1 of the Korean Arbitration Act in comparison with Art. 28 para. 1 UNCITRAL Model Law and Art. 1051 para. 1 of the German Code of Civil Procedure. The Art. 28 para. 1 UNCITRAL Model Law and Art. 1051 para. 1 of the German Code of Civil Procedure provides equally. "The arbitral tribunal shall decide the dispute in accordence with such 'rules of law' as chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute. Any designation of the law or legal system of a given State shall be construed, unless otherwise expressed, as directly referring to the substantive law of that State and not to its conflict of laws rules." The term 'rule of law' used to describe the applicability of the lex mercatoria and the possibility dépeçage. Unlike Art. 28 para. 1 UNCITRAL Model Law and Art. 1051 para.1 of the German Code of Civil Procedure. Act, Art. 29(1) of the Korean Arbitration Act provides that the arbitral tribunal shall decide the dispute in accordence with the 'law' chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute. However the majority view in Korea takes the position that the term 'law' should be interpreted broadly so as to encompass 'rules of law' at UNCITRAL Model Law and the German Code of Civil Procedure.

CISG상 물품의 권리적합성에 관한 고찰

오석웅 청주대학교사회과학연구소 2017 한국사회과학연구 Vol.39 No.1

In the international sales of goods, a seller shall be obliged to deliver goods that do not belong to a third party or subject to a claim then, and such obligations shall affect the right or claim of a third party to some extent based on intellectual property rights clauses. At article 41 the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), the seller must deliver goods which are free from any right or claim of a third party, unless the buyer agreed to take the goods subject to that right or claim. However, if such right or claim is based on industrial property or other intellectual property, the seller's obligation is governed by article 42. Article 42 specially regulates industrial and other intellectual property rights of third persons, a subject which is treated by the German Civil Code and ULIS simply as defects in title infringing upon the use of purchased goods. With regard to notice requirements and the buyer's loss of rights for failure to notify, this provision is similar to the one on liability for defects in title (Article 43(1)). Therefore, Purpose of this paper is to investigate the Conformity of Goods for Title and Intellectual Property Rights under CISG. 국제물품매매계약에 있어서 물리적 측면뿐만 아니라, 권리적 측면에서도 완전한 물품을 인도해야 하는 것은 매도인의 일차적 의무이다. 이에 국제물품매매계약에 관한 UN협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980: CISG)는 물품에 있어서의 권리적합성에 대한 판단기준을 구체적으로 제시하고 그 기준에 미치지 못하는 경우를 계약부적합으로 하여 매수인에게 구제권을 행사할 수 있도록 함으로서 매도인에게 하자담보책임을 지우고 있다. CISG는 물품의 권리적합성에 관하여 지식재산권 이외의 제3자의 권리 또는 권리주장(CISG 제41조)과 지식재산권에 기한 제3자의 권리 또는 권리주장(CISG 제42조)으로 나누어 규정하여 매도인의 권리적합의무에 대한 통일된 기준을 제시하고 있다. 즉 CISG는 제41조에서 “매수인이 제3자의 권리나 권리주장의 대상이 된 물품을 수령하는 데 동의한 경우를 제외하고, 매도인은 제3자의 권리(right)나 권리주장(claim)의 대상이 아닌 물품을 인도하여야 한다”고 규정하고 있다. 또한 제42조에서 “매도인은 산업재산권 또는 기타 지식재산권에 기초를 두고 있는 제3자의 권리(right) 또는 권리주장(claim)으로부터 자유로운 물품을 인도하여야 한다”고 규정하고 있다. 본 연구는 CISG에서 규정하고 있는 물품의 권리적합성의 판단기준과 해석상의 논점에 대해 고찰함으로써 권리부적합으로 이한 분쟁의 해결에 보다 명확한 기준을 제시하는 것을 목적으로 한다.

국제물품매매계약에 있어서 비엔나협약에 대한 UNIDROIT원칙의 보완가능성

오석웅 ( Seog Ung O ) 청주대학교 법학과 2008 法學論集 Vol.30 No.2

토론문 : 미국 NCAA에서의 법적 쟁점

오석웅(Seog Ung O) 한국스포츠엔터테인먼트법학회 2013 한국스포츠엔터테인먼트법학회 학술대회자료집 Vol.2013 No.-

국제물품매매계약에 관한 UN협약상 이행정지권에 관한 고찰 -이행정지권의 행사요건을 중심으로-

오석웅 ( Seog Ung O ) 청주대학교 법학과 2011 法學論集 Vol.33 No.1

국제물품매매계약에 관한 UN협약은 계약체결 후 이행기가 도래하기 전까지 어떠한 사정변경으로 인하여 당사자의 의무이행 여부가 불확실하거나 또는 이행할 수 없음이 명백해지는 경우에 대한 예방적 수단의 하나로서 제7l조에서 수단의 하나로서 장래의 의무불이행이 명백하게 되는 경우에는 그 상대방으로 하여금 이행을 정지할 수 있는 권리인 이행정지권을 규정하고 있다. 이행정지권은 계약의 해제를 전제로 하는 것이 아니라 계약의 존속을 전제로 한다는 점에서 그 행사요건을 엄격히 제한하고 있다. 즉 협약 제7l조의 이행정지권은 협약이 이행정지권을 ``의무의 실질적 부분``의 불이행 예견되는 경우에만 그 행사가 가능하도록 행사요건을 엄격히 제한하고 있고, 또 이행을 정지한 당사자는 상대방에게 그 정지의 통지를 즉시 발송하여야 하고 상대방이 그 이행에 관하여 적절한 확약을 제공한 경우에는 이행을 계속하도록 규정하고 있다. 따라서 협약상의 이행정지권을 행사하는데 있어서는 예견되는 위반의 ``객관적 확실성`` 여부를 판단하는 것이 매우 중요하다. 왜냐 하면 의무의 실질적 부분의 불이행을 예견할 수 있는 객관적 확실성이 존재하지 않음에도 불구하고 이행정지권을 행사하게 된다면 이는 오히려 자신이 계약위반을 범하게 되어 상대방이 계약해제 및 손해배상을 청구할 수 있게 된다. 본 논문은 협약상 이행정지권의 행사요건인 ``예견되는 실질적 의무불이행`` 의 객관적 판단기준을 고찰대상으로 한다. Art. 71 des UN-Kaufrechts regelt ein Recht auf Erfullungsverweigerung bei bevorstehender Vertragsverletzung fest. Nach Art. 71 Abs. 1 des UN-Kaufrechrs kann eine Partei die Erfullung ihrer Pflichten ausserzen, wenn sich nach Vertragsabschluss herausstellr, dass die andere Parrei einen wesentlichen Teil iher Pflichten nichr erfullt wird(Zuruckbehaltungsrecht). Vom Zeitpunkt der Absendung der Ware bis zur Aushandigung derselben an den Kaufer srehr dem vorleiscungspflichcigen Verkaufer bei zwischenzeitlichen Zutagetreten einer durch den Kaufer drohenden Vertragsverschlechcerung das ``Anhalterechr`` nach Art. 71 Abs. 2. Gegenstand der vorliegender Artbeir ist die Merkmal uber die Voraussetzungen des Zuruckbehaltungsrecht nach Art. 71 des UN-Kaufrechrs. Die Voraussetzungen fur das Zuruckbehaltungsrecht nach Art. 71 Abs. 1 des UN-Kaufrechrs ist die Verletzung eines wesenrlichen Teils der Pflichren durch die Vertragspartner. Art. 71 Abs. I verlange weirer, dass es einer Prognose bedarf, ob die gegenwartigen Umstande den Eintritt der kunftigen Srorungen erwarcen lassen, well die Nichterfullung der Pflichten in der Zukunft liegr, der Behelf abet jetzr geltend gemacht werden soil. Mit diesem Zusamrnenhang befassr sich diese Arbeic damit, welche Anforderungen an die Groβe ``wesentliche Teil`` und die ``Wahrscheinlichkeir`` im Einzelnen zu stellen sind.

국제물품매매계약의 성립에 관한 CISG와 UNIDROIT원칙 2004의 비교연구

오석웅 ( Seog Ung O ) 청주대학교 법학과 2007 法學論集 Vol.29 No.-

Interntionale Schidedsentscheidung und ordre public-Vorbehalt : Unter besonderer Beru¨cksichtigung des ordre public-Begriffs nach deutschem Recht

O, Seog-Ung 圓光大學校 法學硏究所 2006 法學硏究 Vol.22 No.1

외국중재판정의 승인 및 집행에 있어서의 공서유보는 국가와 각국의 법원이 중재 절차에 관하여 최종적인 통제를 할 수 있는 권리를 인정하는 것이다. 즉 공서는 외국에서 내려진 중재판정이 집행국가의 공공질서에 위반되는 경우에는 외국중재판정의 승인과 집행을 거부하기 위한 사유의 하나로서의 그 근거가 되며,주로 법정지국가의 기본적인 도덕적 신념과 사회질서보호에 그 기능이 있다. 그러나 이러한 도덕적 신념과 사회질서보호는 각국에 따라 다를 수 밖에 없기 때문에 개념적으로 명확히 해석될 수 있는 것은 아니고 단지 각국의 국내법이 어느 범위까지 공서유보에 적용시킬 것인가에 달려있다. 따라서 중재판정이 공서에 반하는지의 여부 또한 한 나라의 정치·경제적 기본관념, 윤리관, 정의감, 법규범 등을 고려하여 상대적·탄력적으로 결정해야만 한다. 본고에서는 중재판정의 취소사유 및 외국중재판정의 승인과 집행의 거부사유로서 독일법상의 공공질서의 문제를 검토하였다. 독일법상 공서는 당사자들이 계약할 수 없는 본질적으로 절대적인 국내규칙 및 법규적 요소를 말하며, 이는 강행규범의 의미와 동일하게 해석된다. 즉 이는 사적 합의에 의하여 제외될 수 없는 법규정을 말하고 개인의 자율성을 제한한다. 중재판정이 독일의 공서양속에 반하는 경우에 국내중재판정은 독일민사소송법 제1059조 제2항 제2호 b에 따라 직권으로 취소될 수 있으며, 외국 중재판정의 경우에는 뉴욕협약 제5조 제2항 b에 따라 그 승인이나 집행이 취소된다. 이때의 공서양속이란 독일의 공서양속뿐 아니라 국제적으로 인정된 공서양속까지 포함한다. 따라서 국내적 공서를 기준으로 판단할 경우에도 국제상거래질서의 안정이라는 측면에서 국제공서의 개념을 고려해야만 한다. 독일법에는 국제공서에 대한 직접적인 규정이 없으나 대게 국제공서의 범위는 국내공서의 범위보다 좁게 해석된다. 이는 국제관계에서의 공서는 국내관계에 있어서의 공서개념보다는 협소하고 또한 양자는 서로 구별되기 때문이다. 또한 이러한 공서개념 속에는 절차적 사항은 물론 실체적인 법과 정의의 기본 원칙이 포함된다. 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 뉴욕협약상의 공서란 용어속에도 절차법적 공서뿐만 아니라 실체접적 공서가 포함된다고 확인하고 있다.

Billigkeitsentscheidung in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit : Unter besonderer Beru‥cksichtigung des §1051 Abs. 3 ZPO

O, Seog-Ung 圓光大學校 法學硏究所 2005 法學硏究 Vol.21 No.1

형평과 선(Billigkeit; ex aequo et bono)에 의한 중재란 중재인이 법의 엄격한 적용에서 벗어나 형평과 선이라는 일반적 기준에 따라 판정을 내리는 것을 말한다. 따라서 중재계약상 형평조항의 삽입으로 중재인은 고정된 엄격한 법규칙을 구속받지않고 형평과 선의 원칙에 의하여 결정할 수 있다. 이는 보다 공정하고 합리적인 중재판정을 내릴 수 있고 상관습법의 발전에도 기여 할 수 있고, 특히 장기적인 계약의 분쟁해결에 있어서는 새로운 사정의 변경을 고려할 수 있다는 이점이 있다. 그리하여 오늘날 대부분의 국제중재규칙이나 각국의 중재법은 법에 의한 중재를 원칙으로 하지만, 예외적으로 당사자의 위임이 있는 경우 형평과 선(Billiekeit; ex aequo et bono)에 의한 혹은 우의적 중재(amiable composition)를 인정하고 있다. 즉 1961년 국제상사중재에 관한 유럽협약 제7조 2항은 "당사자들은 합의를 하거나 중재에 적용되는 법에 의하여 그렇게 할 수 있는 경우 중재인은 우의적 중재인으로서 결정할 수있다" 고 규정하고 있고, 국제상업회의소의 중재규칠 제17조 제3항 역시 동일한 취지를 규정하고 있다. 또한 1965년 국제투자분쟁해결협약 협약(ICSID) 제42조 3항도 당사자가 합의하는 경우 중재판정부는 형평과 선에 따라 분쟁을 해결할 수 있다 고규정하고 있다. 독일 민사소송법(중재편) 제1051조 3항도 당사자가 명시적으로 권한을 부여한 경우에 중재판정부는 "형평과 선(Billigkeit; ex aequo et bono)"에 따라 판정할 수 있도록 하였다. 따라서 당사자의 명시적인 위임이 있는 경우, 중재판정부는 특정국가의 국내법에 구속되지 않고 형평과 선에 따라 자유로이 판단할 수 있다. 형평과 선이란 법의 모순 불공정성 경직성과 엄격성의 단점에서 벗어나 진정으로 공정하고 합리적인 분쟁해결이라는 법의 본연의 역할을 이끌 수 있는 융통성의 기준이라고 할 수 있다. 즉 형평과 선에 의하여 판정한다는 것은 공정하고 정당한 원칙에(Gerechtigkeit; fair and justice)의하여 결정함을 의미한다. 따라서 중재인이 당사자의 합의에 의하여 중재계약상 형평과 선에 따라 결정하도록 위임을 받는 경우 자신의 일반적인 상식, 양심, 상업적 경험과 법적 지식에 의존하여 결정할 수 있다. 또한 중재인은 일반적인 국제무역원칙에 의하여 해석하고 보충하며 상거래 관습, 관행과 상관습법에 의하여 분쟁을 해결할 수 있다. 즉 형평과 선에 의한 중재란 국내법의 적용을 배제하는 것을 의미하는 것이 아니라 국내법의 엄격한 적용에서 벗어날수 있음을 의미한다. 즉 형평과 선에 의한 판정을 위임받은 중재인은 국내법의 엄격한 적용을 하지 않고 자신의 양식과 상식에 비추어 형평과 선에 따라 판정을 내려야한다. 따라서 중재인은 형평과 선에 부합하는 경우 특정국가의 국내법 뿐만 아니라 국제협약, 표준거래조건 등과 같은 비국가적 법체계도 적용할 수 있을 것이다. 한편 당사자의 명시적 위임이 없는 경우에도 중재인이 형평과 선에 의해 중재판정을 내릴 수 있는가에 대해 오늘날 대부분의 국가들은 당사자들의 명시적 합의를 전제로 하고 있다. 형평과 선에 의한 중재를 당사자가 명시적으로 권한을 부여한 경우로 제한한 것은 법에 의한 중재를 원칙으로 하고 있음을 의미하는 것이다. 독일의경우 당사자는 형평과 선에 의한 판정의 위임을 중재계약의 체결시나 중재절차의 개시 후에도 자유로이 할 수 있도록 하고 있는데, 이는 중재의 실무에 있어서 당사자들이 중재계약의 체결시에 형평과 선에 의한 중재를 고려하지 않기 때문에 형평과선에 의한 명시적 합의를 하는 경우가 드물기 때문이라고 한다.