Billigkeitsentscheidung in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit : Unter besonderer Beru‥cksichtigung des §1051 Abs. 3 ZPO = 국제상사중재에 있어서 형평과 선에 의한 판정 : 독일민사소송법중재편제1051조 제3항을 중심으로

국문 초록 (Abstract)

형평과 선(Billigkeit; ex aequo et bono)에 의한 중재란 중재인이 법의 엄격한 적용에서 벗어나 형평과 선이라는 일반적 기준에 따라 판정을 내리는 것을 말한다. 따라서 중재계약상 형평조항의 삽입으로 중재인은 고정된 엄격한 법규칙을 구속받지않고 형평과 선의 원칙에 의하여 결정할 수 있다. 이는 보다 공정하고 합리적인 중재판정을 내릴 수 있고 상관습법의 발전에도 기여 할 수 있고, 특히 장기적인 계약의 분쟁해결에 있어서는 새로운 사정의 변경을 고려할 수 있다는 이점이 있다. 그리하여 오늘날 대부분의 국제중재규칙이나 각국의 중재법은 법에 의한 중재를 원칙으로 하지만, 예외적으로 당사자의 위임이 있는 경우 형평과 선(Billiekeit; ex aequo et bono)에 의한 혹은 우의적 중재(amiable composition)를 인정하고 있다. 즉 1961년 국제상사중재에 관한 유럽협약 제7조 2항은 "당사자들은 합의를 하거나 중재에 적용되는 법에 의하여 그렇게 할 수 있는 경우 중재인은 우의적 중재인으로서 결정할 수있다" 고 규정하고 있고, 국제상업회의소의 중재규칠 제17조 제3항 역시 동일한 취지를 규정하고 있다. 또한 1965년 국제투자분쟁해결협약 협약(ICSID) 제42조 3항도 당사자가 합의하는 경우 중재판정부는 형평과 선에 따라 분쟁을 해결할 수 있다 고규정하고 있다. 독일 민사소송법(중재편) 제1051조 3항도 당사자가 명시적으로 권한을 부여한 경우에 중재판정부는 "형평과 선(Billigkeit; ex aequo et bono)"에 따라 판정할 수 있도록 하였다. 따라서 당사자의 명시적인 위임이 있는 경우, 중재판정부는 특정국가의 국내법에 구속되지 않고 형평과 선에 따라 자유로이 판단할 수 있다.
형평과 선이란 법의 모순 불공정성 경직성과 엄격성의 단점에서 벗어나 진정으로 공정하고 합리적인 분쟁해결이라는 법의 본연의 역할을 이끌 수 있는 융통성의 기준이라고 할 수 있다. 즉 형평과 선에 의하여 판정한다는 것은 공정하고 정당한 원칙에(Gerechtigkeit; fair and justice)의하여 결정함을 의미한다. 따라서 중재인이 당사자의 합의에 의하여 중재계약상 형평과 선에 따라 결정하도록 위임을 받는 경우 자신의 일반적인 상식, 양심, 상업적 경험과 법적 지식에 의존하여 결정할 수 있다. 또한 중재인은 일반적인 국제무역원칙에 의하여 해석하고 보충하며 상거래 관습, 관행과 상관습법에 의하여 분쟁을 해결할 수 있다. 즉 형평과 선에 의한 중재란 국내법의 적용을 배제하는 것을 의미하는 것이 아니라 국내법의 엄격한 적용에서 벗어날수 있음을 의미한다. 즉 형평과 선에 의한 판정을 위임받은 중재인은 국내법의 엄격한 적용을 하지 않고 자신의 양식과 상식에 비추어 형평과 선에 따라 판정을 내려야한다. 따라서 중재인은 형평과 선에 부합하는 경우 특정국가의 국내법 뿐만 아니라 국제협약, 표준거래조건 등과 같은 비국가적 법체계도 적용할 수 있을 것이다.
한편 당사자의 명시적 위임이 없는 경우에도 중재인이 형평과 선에 의해 중재판정을 내릴 수 있는가에 대해 오늘날 대부분의 국가들은 당사자들의 명시적 합의를 전제로 하고 있다. 형평과 선에 의한 중재를 당사자가 명시적으로 권한을 부여한 경우로 제한한 것은 법에 의한 중재를 원칙으로 하고 있음을 의미하는 것이다. 독일의경우 당사자는 형평과 선에 의한 판정의 위임을 중재계약의 체결시나 중재절차의 개시 후에도 자유로이 할 수 있도록 하고 있는데, 이는 중재의 실무에 있어서 당사자들이 중재계약의 체결시에 형평과 선에 의한 중재를 고려하지 않기 때문에 형평과선에 의한 명시적 합의를 하는 경우가 드물기 때문이라고 한다.

목차 (Table of Contents)

• I. Allgemeines
• II. Begriff der Billinkeit in der Schiedsgerichtsbarkeit
• III. Umfang nd Grenze der schiedsrgerichtsbarkeit
• IV. Umfang und Grenze der schiedsrichterlichen Billigkeitsentscheidung
• V. Zusammenfassung und Ergebnis