토론문 : 미국 NCAA에서의 법적 쟁점

오석웅(Seog Ung O) 한국스포츠엔터테인먼트법학회 2013 한국스포츠엔터테인먼트법학회 학술대회자료집 Vol.2013 No.-

계약외채무의 준거법에 관한 유럽연합 규정(로마Ⅱ)에 있어서 부당이득의 준거법

오석웅(O, Seog-Ung) 한국국제사법학회 2016 國際私法硏究 Vol.22 No.2

2007년 7월 11일 “계약외채무의 준거법에 관한 유럽의회 및 이사회 규정”이 채택되어, 2009년 1월 11일 덴마크를 제외한 유럽연합에서 발효되었다. 그 결과 유럽연합 내의 각 국가의 법원에서는 동 규정이 법정지의 국제사법에 우선하여 적용됨으로서 계약외채무에 관한 판결에 있어서 적용상의 통일성을 기할 수 있게 되었다. 부당이득에 대하여 로마Ⅱ규정은 부당이득에 원인관계의 준거법을 적용하는 종속적 연결을 수용하면서, 급부부당이득과 침해부당이득에 각각 계약과 불법행위의 준거법이 적용되도록 함으로써 부당이득을 그 원인관계에 따라 유형화 하였으며(제1항), 상거소를 기준으로 한 공통의 속인법 규정을 두었고(제2항), 보편적 준거법으로서의 부당이득지법을 유지하였다(제3항). 또한 제1항, 제2항, 제3항의 국가보다 더 밀접한 관련이 있는 경우에는 예외적으로 그 국가의 법이 적용될 수 있도록 하여 준거법결정에 있어서 구체적인 타당성을 높였다. 나아가 제14조는 계약외채무의 분야에 있어서도 당사자자치의 원칙을 전면적으로 허용하고 있어, 부당이득의 준거법에 있어서도 당사자가 준거법을 선택한 경우에는 로마Ⅱ규정 제10조에 의한 준거법에 관계없이 당사자가 합의로 선택한 준거법이 우선하여 적용될 수 있도록 하였다. 우리나라는 2001년 국제사법의 전면적 개정을 통하여 계약외채무의 준거법에 관하여도 국제적 조류에 맞춘 규정을 정비하였는바, 준거법으로서 기존의 부당이득지법을 유지하고(제31조 본문), 급부부당이득에 대하여 급부의 원인관계의 준거법을 적용하는 종속적 연결원리를 채용하였으며(동조 단서), 제한적이지만 사후적 당사자자치를 허용함으로서(제33조) 기존의 섭외사법에 비해 연결점을 다양화 하였다. 그러나 앞으로 개선해야 할 몇 가지의 과제도 남기고 있다. 로마Ⅱ규정은 법적 안정성과 준거법의 통일적 적용에 중점을 두어 규정된 것으로 대륙법계의 법정채무의 준거법에 많은 영향을 미칠 것이 예상된다. 따라서 본 논문에서는 로마Ⅱ규정의 부당이득의 준거법에 관한 규정의 주요내용을 고찰하고, 동 규정과의 비교를 통한 우리나라 국제사법에의 시사점을 간략히 제시하고자 한다. Regulation 864/2007 of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations (“Rome II”) is a new EU Regulation which has applied in EU Member States (excluding Denmark) since 11 January 2009. Its purpose is to lay down a uniform code that Member State courts must apply to determine, in situations involving a conflict of laws, the law governing non-contractual obligations (such as tort or unjust enrichment) between parties in civil and commercial matters. Article 10 of Rome II on unjust enrichment is a modern example of the tradition method. Each of the first three paragraphs uses a connecting factor: a closely connected relationship(para. 1), joint habitual residence(para. 2), and the place of enrichment(para. 3). The 4th paragraph does also, although it is quite a different kind of connecting factor, namely the country with which the obligation is “manifestly more closely connected”, The search for the closet connection, also sometimes called the “proper law” of the obligation, is not a departure from traditional methode. It simply uses a more robust, open-textured factor rather than a rigid connection like the place of enrichment, In addition, we see in Article 10 a rejection of the idea that a single connecting factor could cover all injust enrichment claims, and also the notion, in paragraph 4, that there must be room for a flexible exception to the more rigid factors used in paragraph 1 to 3. Article 14 enables parties to choose the law applicable to all non-contractual obligations regulated by Rome II. Korean Private International Law(“KPIL”) went through a reform in 2001, with a focus on choice-of-law rules. Art. 31 of KPIL regarding unjust enrichment shall be governed by the law of the country in which the enrichment took place. However, if unjust enrichment has resulted from a performance effected based upon a legal relationship between the parties, it shall be subject to the governing law of the legal relationship. In addition, Art. 33 allows a choice of law by agreement, the law of Republic of Korea as applicable law after the occurrence of management of affairs, unjust enrichment, or tort. The RomeⅡ Regulation is expected to provide much assistance to the rule making for governing law of the specific unjust enrichment in KPIL. The purpose this article ist therefore to review the main contents of the governing law for unjust enrichment in the Rome Ⅱ Regulation and to present the implications for Korean Private International law through comparison with the Rome Ⅱ Regulation.

EU불법행위법에 있어서 당사자자치의 원칙

오석웅(O, Seog-Ung) 한국국제사법학회 2017 國際私法硏究 Vol.23 No.1

2007년 7월 11일 “계약외채무의 준거법에 관한 유럽의회 및 이사회 규정” 이 채택되어, 2009년 1월 11일 덴마크를 제외한 유럽연합에서 발효되었다. 그 결과 유럽연합 내의 각 국가의 법원에서는 동 규정이 법정지의 국제사법에 우선하여 적용됨으로서 계약외채무에 관한 판결에 있어서 적용상의 통일성을 기할 수 있게 되었다. 로마II규정상 불법행위의 준거법은 원칙적으로 손해가 발생한 국가의 법에 의하고(제4조 제1항), 가해자와 피해자의 상거소지가 동일국인 경우에는 동일상거소지법이 우선 적용된다(제4조 제2항). 나아가 사안의 모든 사정에서 불법행위가 결과발생지 또는 공통의 상거소소재지가 아닌 국가와 명백히 밀접한 관련이 있음이 분명한 경우에는 해당 밀접관련지법에 의하고, 이때 명백히 밀접한 관련은 당사자 사이에 계약과 같이 선행하는 관계에 근거할 수 있음을 규정한다(제4조 제3항). 그 외, 동 규정은 제조물책임(제5조), 부정경쟁과 경쟁제한행위(제6조), 환경침해(제7조), 지적재산권 침해(제8조), 및 노동쟁의행위(제9조) 등의 특수불법행위에 관해서는 특칙을 마련하고 있다. 나아가 로마II규정은 당사자자치의 원칙을 불법행위를 비롯한 계약외채무의 분야에도 전면적으로 도입하였다. 즉 로마II규정 제14조 제1항은 “당사자는 계약외채무를 다음의 방법에 의하여 그들이 선택하는 법에 복종하도록 합의할 수 있다. ⒜ 손해를 발생시키는 사건 후에 체결된 합의 또는 ⒝ 모든 당사자들이 상업적 활동(commercial activity)을 추구하는 경우에는 손해를 발생시키는 사건 전에 자유롭게 교섭된 합의”라고 규정하여 당사자자치의 원칙을 계약외채무의 전반에 걸쳐 광범위하게 인정하고 있다. 따라서 불법행위의 준거법에 있어서도 당사자가 준거법을 선택한 경우에는 로마II규정상의 기본적 연결원칙에 따른 불법행위의 준거법에 관계없이 당사자가 합의로 선택한 준거법이 우선하여 적용된다. 우리나라 국제사법 제33조는 불법행위의 발생 후 당사자 간의 사후적 합의에 의해 대한민국법을 준거법으로 선택할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 로마Ⅱ규정이 일정한 요건 하에 사전의 합의를 허용하고, 당사자가 선택할 수 있는 법을 제한하지 않는 것과 달리, 합의의 시기와 선택할 수 있는 준거법의 범위를 제한하고 있는 점에서 다르다. 본 연구에서는 로마Ⅱ규정상 불법행위에 관한 준거법결정의 기본원칙을 간략히 살펴보고, 불법행위의 준거법 지정에 있어서 당사자자치의 원칙을 규정한 제14조 제1항을 해석론을 중심으로 고찰하고 결론과 함께 우리법에의 시사점을 간략히 제시하였다. Regulation 864/2007 of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations (“Rome II”) is a new EU Regulation which has applied in EU Member States (excluding Denmark) since 11 January 2009. The aim of the Rome II Regulation is to lay down uniform rules to determine which national law should apply to issues in cases with an international dimension where the claim is brought to enforce a non-contractual obligation. The main rules on the law applicable to a tort claim are laid down by Art. 4 of the Rome II Regulation. These rules apply to most types of tort. Exceptional rules applicable to certain particular torts (product liability; unfair competition; environmental damage; infringement of intellectual property; and industrial action) are specified by Articles 5-9. Art. 14 of the Rome II Regulation allows parties to choose the applicable law in torts but also puts limits on party autonomy. Art. 14(1) of the Rome II Regulation provides as follows: “The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice: (a) by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred; or (b) where all the parties are pursuing a commercial activity, also by an agreement freely negotiated before the event giving rise to the damage occurred. The choice shall be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the circumstances of the case and shall not prejudice the rights of third parties.” A distinction is made in Rome II between agreements which pre-date and post-date the occurrence of the event giving rise to the damage. The freedom of choice is circumscribed, however, and any pre-date agreement on governing law must be ‘freely negotiated’ between parties who were all pursuing a commercial activity at the time. The purpose this article ist to review the main contents of party autonomy principle for tort in Art. 14 of the Rome Ⅱ Regulation and to present the implications for Korean Private International law.

국제물품매매계약에 관한 UN협약의 적용에 있어서 당사자자치의 원칙

오석웅 ( Seog Ung O ) 청주대학교 법학과 2009 法學論集 Vol.31 No.1

CISG에 있어서 本質的 契約違反과 買受人의 契約解除權

오석웅(O Seog-Ung) 한국법학회 2006 법학연구 Vol.22 No.-

국제물품매매에 관한 UN협약(CISG)은 현재 우리나라와 미국, 중국, 독일 등을 포함한 66여개의 국가가 비준을 완료하여 국제물품매매계약에 관한 통일 법규로서 확실한 위치에 서게 되었다. 협약은 다양한 법률문화적 배경을 가진 국가의 법률가들에 의해 성안된 것으로, 매매계약에 대한 단행법의 체계를 취하고 있으며, 영미법계와 대륙법계의 타협의 산물이라고 볼 수 있다. 그런데 동 협약은 영미법계의 영향으로 계약위반과 계약상 의무의 불이행을 포괄하여 모두 '계약위반'이라는 하나의 계약책임체계를 구성하고, 계약위반의 태양을 '본질적 계약위반'과 '비본질적계약위반'으로 구분하여 계약해제의 요건을 '본질적인 계약위반'으로 엄격히 제한하고 있으며, 매도인에게 권리로서 자신의 계약위반을 보완할 수 있는 하자보완권을 부여함으로써 가급적 국제물품매매계약이 해제되는 것을 방지하도록 입법하였다. 이는 비엔나협약이 국제물품매매계약의 특성을 고려하여 입법정책으로 채택한 '계약유지의 원칙'을 실현하기 위함이다. 본고에서는 비엔나협약상 계약책임체계의 특징을 살펴보고, 동 협약에서 규정하고 있는 '본질적 계약위반'의 해석기준과 이를 요건으로 하는 매수인의 계약해제권과의 관계를 검토해 보았다.

현대 국제사법에 있어서 당사자자치의 원칙의 근거와 수용현황

오석웅(O, Seog-Ung) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.78 No.-

국제사법상 ‘당사자자치의 원칙(Principle of Party Autonomy)’이란 외국적 요소를 갖는 법률관계에 적용될 준거법을 당사자가 스스로 정하는 것을 말한다. 전통적인 국제사법의 관점은 객관적인 요소를 개입시켜 법률관계의 ‘본거(Seat; Sitz)’를 탐구하여 준거법을 결정하는 것이었다. 그러나 당사자에게 법 선택의 권한을 부여하는 당사자자치의 원칙은 오늘날 가장 보편적인 국제사법원칙의 하나로서 세계 각국이 그 입법례에서 널리 채택하고 있으며, 전통적으로 채권계약 분야에서 인정되었던 당사자자치의 원칙이 최근에는 채권계약 외의 분야, 예컨대, 불법행위와 같은 법정채권법 분야나 부부재산제, 이혼, 상속 등의 국제가족법 분야에서도 이를 수용한 입법이 늘고 있다. 따라서 당사자자치원칙이 국제사법상 하나의 대원칙으로서 채권계약뿐만 아니라 그 외의 법 분야에도 확대되어가는 과정에 있어서 그 취지나 타당성을 검토하는 것은 제도의 정착을 위해서도 그 논의의 필요성이 크다고 본다. 이들 분야에 있어서는 채권계약과 달리 제한적으로 당사자자치의 원칙을 도입하고 있지만, 보다 본질적으로 왜 당사자자치의 원칙을 인정해야하는 근거를 찾음으로서 당사자자치의 의의를 고찰할 필요가 있다. 객관적 연결이 어려운 경우에 있어서의 ‘임시방편의 해결방안’이라는 종래의 소극적 근거에서 벗어나, 당사자의 이익에 적합한 법적용의 실현, 예견가능성과 법적 안정성의 확보라고 하는 관점에서 당사자자치의 원칙의 근거를 찾는다면, 이를 계약이라고 하는 분야로 한정하여 인정하는 것은 부적절하며, 최근 계약 외의 분야에서 당사자자치의 원칙을 도입한 입법례들이 이를 증명하고 있다. 따라서 본 연구에서는 우선 현대 국제사법상 당사자자치원칙의 의의와 그 인정근거에 대해 고찰하고, 현재 당사자자치의 원칙을 수용하고 있는 범위에 대해 입법례를 중심으로 살펴보고자 한다. The traditional method of private international law originates in Savigny’s doctrine. It designates out of several conflicting laws with which the category of the relevant legal relationship has the closest connection(Seat). Thus, the possibility for the parties to select a different law to govern their contractual relationship was excluded. But after the 19th century, in the field of international contract, the party’s freedom to choose the applicable law was accept. As an conflict of laws principle, party autonomy authorizes the parties to select the applicable law. The principle of party autonomy is generally considered as a universally accepted bedrock principle of the international law of contractual obligations. In the meantime, party autonomy continues its advance into new legal fields. Some authors have characterized party autonomy as a ‘stopgap solution’, i.e., a second best which, notwithstanding its scholarly imperfection, is preferable in light of its practical benefits. More positive grounds of party autonomy have been provided in light of its utility. The parties’ choice of law ensures legal certainty and predictability. Further, party autonomy enables parties to make risk calculations by selecting the law governing the contract in combination with a choice of court or arbitration agreement, even though in practice such is not frequently taken advantage of. The principle of party autonomy understood this way is supposed to respect the expectations of contracting parties. Therefore, this paper discusses the basis and the expansion of application of the principle of party autonomy in contemporary private international law.

CISG의 적용배제(Opt-Out)에 관한 판단기준

오석웅(O, Seog-Ung) 한국국제사법학회 2017 國際私法硏究 Vol.23 No.2

“국제물품매매계약에 관한 UN협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: CISG)”은 국제물품매매계약에 관한 법제통일의 중요한 성과로 인정받고 있다. 특히 우리나라를 포함한 세계10대 교역국 중 영국을 제외한 모든 국가가 가입함으로서 국제물품매 매계약에 있어서 CISG의 중요성은 매우 커졌다고 할 수 있다. 제6조는 계약의 당사자가 CISG규정의 전부 또는 일부를 배제하고 다른 법을 적용하도록 합의할 수 있으며, 일부규정에 관해서는 그 효력을 감퇴시키거나 변경시킬 수 있다(제6조). 이러한 CISG 제6조의 규정은 국제사법상 널리 인정되고 있는 당사자자치의 원칙과 계약자유의 원칙이 강력한 구속력을 갖도록 구체화한 것이다. 따라서 CISG 제1조에 따라 CISG가 적용될 수 있는 국제물품매매계약의 경우에도, 먼저 당사자들이 CISG의 전부 또는 일부조항의 적용을 배제하였는지의 여부를 판단하여야 한다. 이 경우 무엇보다도 CISG 규정의 전부 또는 일부를 배제하기 위해서는 배제합의에 관한 당사자의 의사를 정확히 해석하는 것이 필요하다. 본 연구에서는 CISG의 기본적 적용구조에 관해 살펴보고, 제6조에 따른 적용배제합의에 있어서 당사자 의사의 해석기준을 CISG-AC의견서 제16호를 참고하여 기존의 학설 및 판례를 통해 정리하였다. 그 결과 우선 당사자가 명시적으로 CISG의 적용배제를 합의하는 경우 당사자가 지정한 준거법 내지는 법정지 국제사법의 규칙에 따라 적용되는 객관적 준거법이 적용됨에는 의문이 없다. 그러나 그러한 합의를 명시하지 않았다면 배제합의에 관한 당사자의 묵시적 의사를 해석할 수 밖에 없다. 본 연구에서는 우선 당사자가 비체약국의 법을 준거법으로 선택한 경우에는 일반적으로 묵시적 배제의 합의가 있다고 해석되며, 당사자가 체약국법이나 체약국 일영역의 법을 선택하더라도, 그 자체만으로는 묵시적 배제의사를 유추할 수 없고, 명시적으로 체약국이나 체약국일영역의 실질법을 지정하여야만 CISG의 적용이 배제될 수 있음을 확인하였다. 한편 비체약국을 법정지로 합의한 경우 CISG-AC 의견 제16호는 비체약국으로의 관할합의가 CISG에 대한 묵시적 적용배제가 될 수 있음을 시사하지만, 이에 관해 학설상으로는 견해가 나누어 져있어 실무에서 주의가 필요할 것으로 보인다. 양당사자가 소송에서 CISG가 아닌 국내법에 따른 주장을 하는 경우에는 그럼에도 불구하고, 국내법에 의한다는 의사가 명확히 밝혀진 경우에만 CISG의 묵시적 배제가 인정되며, 권리포기에 대한 국내준칙은 CISG를 배제하려는 당사자의 의도를 판단하는데 사용되어서는 안 된다는 CISG-AC 의견 제16호는 앞으로 당사자의사의 해석에 주요한 참고가 될 수 있을 것으로 보인다. CISG는 국제물품매매계약에 관한 통일법으로서 제정된 것이다. CISG가 통일법으로 제대로 활용되기 위한 가장 중요한 과제는 체약국에서의 통일된 해석에 있다고 할 수 있으며, 이를 통하여 적용상의 통일을 기할 수 있다. CISG 제6조는 객관적인 적용요건을 충족한 경우에도 당사자가 합의에 의해 그 적용을 배제할 수 있는 유일한 근거조항이다. 따라서 국제물품매매계약에 있어서의 법적 확실성을 보장하기 위해서는 어떻게 유효하게 CISG를 배제할 수 있는지에 관한 명확한 기준을 정립하는 것이 필요하다고 본다. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) is first and foremost treaty intended to harmonize the private law governing the international sale of goods. The CISG is meant to promote international commerce by removing uncertainty thereby increasing the predictability of outcomes. According to Article 1(1)(a) the CISG applies to contracts of the sale of goods between parties whose places of business are in different States, when the States are Contracting States (direct applicability). Also according to Article 1(1)(b) the CISG applies if the parties are situated in different countries (which need not be Contracting States) and the conflict of law rules lead to the application of the law of a Contracting State(indirect applicability). However it still seems to be more convenient and safer to opt out from application of the Convention and let some neutral national law govern the mutual contractual relationship. CISG Article 6 allows parties to exclude the application of the CISG or derogate from any of its provisions(Opt-Out). This provision allows parties to opt-out of the CISG or vary the effect of any of its provisions freely, with a few exceptions. According to article 6 of the CISG, the parties may exclude the Convention’s application(totally or partially)or derogate from its provisions. Thus even if the CISG would otherwise be applicable, in order to decide whether it applies in a particular case one must determine whether the parties have excluded the CISG or derogated from its provisions. According to article 6 of the CISG, Opt-Out requires a clear expression of intent by the parties. Therefore while opting out, it"s necessary to expressly state that parties are excluding the Convention from application. The parties can clearly or implicitly exclude CISG. The problem is how can the parties agree to exclude or derogate from the application of the CISG if it is not yet clear whether they have agreed to anything at all. Therefore the purpose of this study is to analyze why parties should opt out of the application of the Convention, and how to effectively exclude its application.

Interntionale Schiedsentscheidung und ordre public-Vorbehalt

오석웅(O, Seog-Ung) 원광대학교 법학연구소 2006 法學硏究 Vol.22 No.1

외국중재판정의 승인 및 집행에 있어서의 공서유보는 국가와 각국의 법원이 중재절차에 관하여 최종적인 통제를 할 수 있는 권리를 인정하는 것이다. 즉 공서는 외국에서 내려진 중재판정이 집행국가의 공공질서에 위반되는 경우에는 외국중재판정의 승인과 집행을 거부하기 위한 사유의 하나로서의 그 근거가 되며 주로 법정지국, 가의 기본적인 도덕적 신념과 사회질서보호에 그 기능이 있다. 그러나 이러한 도덕적 신념과 사회질서보호는 각국에 따라 다를 수 밖에 없기 때문에 개념적으로 명확히 해석될 수 있는 것은 아니고 단지 각국의 국내법이 어느 범위까지 공서유보에 적용시킬 것인가에 달려있다. 따라서 중재판정이 공서에 반하는지의 여부 또한 한 나라의 정치경제적 기본관념 윤리관 정의감 법규범 등을 고려하여 상대적ㆍ탄력적으로 결정해야만 한다. 본고에서는 중재판정의 취소사유 및 외국중재판정의 승인과 집행의 거부사유로서 독일법상의 공공질서의 문제를 검토하였다. 독일법상 공서는 당사자들이 계약할 수 없는 본질적으로 절대적인 국내규칙 및 법규적 요소를 말하며 이는 강행규범의 의미와 동일하게 해석된다. 즉 이는 사적 합의에 의하여 제외될 수 없는 법규정을 말하고 개인의 자율성을 제한한다. 중재판정이 독일의 공서양속에 반하는 경우에 국내중재판정은 독일민사소송법 제 1059조 제2항 제2호 에 따라 직권으로 취소될 수 있으며 외국 중재판정의 경우에는 뉴욕협약 제 5조 제 2항 에 따라 그 승인이나 집행이 취소된다. 이때의 공서양속이란 독일의 공서양속뿐 아니라 국제적으로 인정된 공서양속까지 포함한다. 따라서 국내적 공서를 기준으로 판단할 경우에도 국제상거래질서의 안정이라는 측면에서 국제공서의 개념을 고려해야만 한다. 독일법에는 국제공서에 대한 직접적인 규정이 없으나 대게 국제공서의 범위는 국내공서의 범위보다 좁게 해석된다. 이는 국제관계에서의 공서는 국내관계에 있어서의 공서개념보다는 협소하고 또한 양자는 서로 구별되기 때문이다. 또한 이러한 공서개념 속에는 절차적 사항은 물론 실체적인 법과 정의의 기본원칙이 포함된다. 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 뉴욕협약상의 공서란 용어속에도 절차법적 공서뿐만 아니라 실체접적 공서가 포함된다고 확인하고 있다.

국제거래에 있어서 ‘Soft Law’의 의의와 역할

오석웅(O, Seog-Ung) 한국법학회 2018 법학연구 Vol.72 No.-

오늘날 국제거래에서는 UNCITRAL이나 UNDROIT등의 국제기구뿐만 아니라 ICC등의 국제적 민간단체가 제정한 각종 규범인 원칙, 통일규칙, 모델법, 표준계약서식 및 약관 등의 이른바 ‘soft law’의 사용이 빈번해 지고 있다. 국제거래에 있어서 ‘soft law(연성법)’란 ‘hard law(경성법)’인 국제적인 통일사법조약에 대비되는 개념으로서 ‘국제기구와 국제민간단체에 의해 작성된 법적 구속력이 없는 규범적인 성격을 가진 문서이며, 당사자가 자발적으로 받아들임으로써만 적용되는 법규범’이라고 정의할 수 있다. 국제거래를 규율하는 법으로서 soft law가 빈번히 이용되는 이유는 soft law가 국제조약이 가지는 한계를 극복하고 구속력 있는 국제조약의 적용에 있어서 일반적으로 존재하지 않는 자율성과 유연성을 가지기 때문이다. soft law는 통일조약과 같이 그 자체가 구속력 있는 규범이 아니기 때문에 당사자의 자발적인 적용에 의지 할 수 밖에 없다. 그러나 soft law 자체가 국제계약의 준거법으로서의 적격성을 갖추지는 못했다 하더라도 실정법이 인정하는 사적자치의 범위 내에서 soft law는 당사자들의 계약내용에 편입됨으로써 실질적으로 계약전반을 지배할 수 있는 규범으로서의 기능을 할 수 있다. 또한 국제적인 통일조약을 해석ㆍ보충하거나, 각국의 국내법이나 통일조약을 제정하거나 개정하는데 있어서 일정한 기준을 제공하는 모델법으로서의 기능을 함으로써 국제거래법의 통일화에 기여할 수 있다. 양적으로 증가하고 질적으로도 전문화되고 있는 국제거래분야를 규율하는데 기존의 국내법이나 통일조약은 한계를 가질 수밖에 없으므로 전문화된 soft law의 다양한 방법으로의 활용이 필요하며, 실정법과 soft law와의 상호 보완 관계를 공고히 구축하는 것이 중요하다고 생각한다. 이는 각국의 합의를 얻을 수 있는 최저 라인에서 통일조약을 작성하고 거기서 규범을 고정화하는 것보다 때로는 soft law의 작성을 통하여 그것을 준수하려고 노력하는 것이 더 합목적성을 가질 수 있기 때문이다. 본 연구에서는 국제거래법의 통일화 수단으로서 soft law가 가지는 의의는 무엇이며, 또한 soft law가 얼마나 효과적으로 당사자 간의 계약관계를 규율 할 수 있는지를 검토하였다. 특히 soft law에 의해 어떻게 국제상거래법의 보편적인 원칙이 창출되는지, 또한 그것을 통해 어떻게 국제상거래에 있어서의 법규범으로 정립될 수 있는지를 고찰하였다. By definition, soft law in international trade law refers to a set of rules and principles that are non-binding and result from public acceptance of generality. For example, restatements by scholars and experts(principle), uniform rules, model laws, and standard contracts and general conditions of contract are as follows. They become positive law either by courts, arbitral tribunals or legislatures adopting them, or the parties adopting them in their agreements. The purpose of this study is to analyze what ist significance and role of soft law in international transaction. What is the significance and role of soft law in international transaction? It is an important problem for international trade law, because soft law documents may be utilized in a number of ways, since they pose advantages over ‘hard law’ documents in terms of harmonization, and the lack of need for ratification. Among these, three are of particular significance. Firstly, parties may choose to adopt specific rules of soft law documents that become part of the parties’ agreements by express or implicit adoption. The reasoning behind this is that the parties believe that the rules provide a better reflection of their business relationship, that they are more neutral, and that soft law offers more predictability when compared to the parties domestic laws. Secondly, soft law documents are widely used as a basis for forging new legal rules or interpreting existing rules. Moreover, the arbitral tribunals, which are generally not bound by domestic choices of law, often adopt legal rules, such as the UNIDROIT Principles, because of the presumed neutrality of these rules. Moreover, soft law documents are often a basis for gap fillers when the otherwise applicable international or national law does not address a specific issues. Thirdly, the soft law documents can be used to form a basis for further work, such as model laws. These model laws are intended to be the basis of adoption by individual jurisdictions and to set legislative standards. These documents are drafted to conform to the structural requirements of a treaty or a convention, in order to facilitate their transposition to legislation. On the other hand, certain soft law documents are not intended for adoption by individual jurisdictions, such as the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. These are drafted without any structural limitations.

CISG에 있어서 약관의 편입과 준거법조항의 성립 및 유효성의 준거법

오석웅(O, Seog-Ung) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.79 No.-

약관은 다수의 계약에 사용하기 위해 미리 공식화 한 계약조건의 총체이다. 현대의 상거래에 있어서 약관은 대량의 동종 거래를 신속하고 효율적으로 수행하기 위해 널리 이용되는 필수적인 수단이 되고 있으며, 이는 소비자계약뿐만 아니라 사업자 간 거래, 국내거래뿐만 아니라 국제거래에도 효율적인 거래를 위해서 널리 사용되고 있다. “국제물품매매계약에 관한 UN협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: CISG)”가 적용되는 국제물품매매계약에 있어서는 CISG가 특정 국가의 국내법에 우선하여 적용되므로 계약의 성립뿐만 아니라 약관의 편입문제도 CISG의 규정에 따른다. 약관의 편입요건에 대해 CISG는 별도의 명시적 규정을 두고 있지 않으므로 이는 계약의 성립에 관한 CISG 제14조 이하에 따라 해결할 사항이다. 그러나 약관조항의 유효성문제는 계약의 유효성에 관한 문제로 CISG가 그 적용대상에서 제외하고 있으므로 법정지 국제사법에 의한 준거법에 따를 사항이다(CISG 제4조 1항 후단 a호). 즉 약관의 편입은 CISG가, 약관조항의 유효성은 법정지의 국제사법에 의한 준거법이 규율한다. 약관이 계약에 편입되기 위해서는 합리적인 자의 이해력에 따라 해석 할 때 약관이 청약의 일부이어야 하므로, 당사자 간의 교섭에서 또는 관행으로 청약의 일부가 되었거나 관습에 의하여 적용되지 않는 한, 청약자의 약관에 대한 언급이 있어야 하며 피청약자의 약관에 대한 인식이 요구된다. 약관의 편입과 관련하여 가장 중요하고 문제는 타방 당사자가 주어져야 하는 정보의 표준이다. 피청약자의 약관에 인식요건으로 청약자에게 어느 정도의 행위가 요구되는지에 대해 피청약자가 약관의 내용을 인식할 수 있도록 해야 한다는 것이 다수의 견해이다. 약관상 준거법선택합의의 성립문제에 대해 우리나라를 비롯한 대부분의 입법은 계약의 준거법에 의하도록 하고 있으므로, CISG가 적용되는 계약에 있어서도 당사자가 적용을 배제하지 않는 한, CISG에 의해 규율된다. 또한 약관상 CISG의 적용배제합의가 있는 경우 그러한 합의의 성립문제는 CISG의 규율에 따라야 하며, 합의의 유효성문제는 준거법선택 합의의 유효성문제와 마찬가지로 당사자가 계약 준거법으로서 지정했을 법에 의해 판단된다. 본 연구에서는 약관의 편입에 관한 CISG상의 편입요건과, CISG의 적용대상이 되는 계약에 있어서 약관상의 준거법선택합의와 CISG의 적용배제합의가 유효하게 성립했는지는 어느 법에 따라 판단해야 하는지를 비교법적으로 검토하였다. Sales contracts, both domestic and international, are often concluded on the basis of standard terms, which are introduced by one of the parties and have not been the subject of individual negotiations. Standard terms are provisions that are prepared in advance and elaborated unilaterally by one party, without negotiations with the other party. It is frequent in international sales contracts that parties to a contract try to incorporate their respective standard terms. By contrast, the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) does not provide specific rules for the use of standard terms. Specific rules were deemed unnecessary as the CISG already provided rules for the interpretation ofthe contract. Therefore, the incorporation of standard terms must be analysed pursuant to the general rules of the CISG on formation and interpretation of contracts, namely Art. 14 et seq and Art. 8 CISG. A “Governing Law” clause in the standard terms is a clause used in legal agreements where you can declare which rules and laws will govern the agreement if legal issues arise. The interpretation and effect of those terms may, however, vary significantly depending upon which country’s laws govern them. The purpose of a governing law clause is to express the parties’ choice as to what that law should be. This article analyzes the specific question of standard terms in contracts for the international sale of goods. Firstly, it will analyse “the conditions for the inclusion of standard terms” under the CISG. Secondly, the questions in relation with the “applicable law to an existence and validity of governing law clause” will be covered.