위법하게 수집한 증거의 예외적 허용에 관한 소고

한성훈(Han, Sung Hoon) 인하대학교 법학연구소 2012 法學硏究 Vol.15 No.1

우리나라 형사절차에서 초법규적 일반원칙으로 기능하고 있던 위법수집증거배제법칙은 2008년부터 시행하고 있는 개정형사소송법 제308조의 2에 "위법수집증거배제"라는 제목으로 명문화 되었다. 위법수집증거배제법칙의 명문화는 진술증거와 비진술증거를 연결하는 중요한 법적근거를 가진다는 점에서 그 의미가 크다고 할 수 있다. 하지만 형사소송법 제308조의 2의 적용근거 즉, 피의자·피고인의 인권보호와 실체적 진실발견이라는 충돌하는 양대 이념의 타협의 산물의 근거를 "적법절차"라는 개념으로 규정하고, 이 개념을 우리 입법자가 실체적 진실발견의 이념보다는 적법절차의 준수에 따른 피의자·피고인의 인권보호에 보다 더 비중을 둔 인권의 우월성을 전제로 한 개념으로 이해함으로써 현 시점에서 많은 논란이 되고 있다. 따라서 이러한 문제의 해결방안으로 충돌하는 양대 이념의 타협의 결과로 만들어진 형사소송법 제308조의 2는 규정이 단지 상징성과 선언적 의미에 그치지 않고 정당성과 실효성을 확보하기 위해서는 위법하게 수집한 증거의 예외적 허용과 그 기준이 필요하다. 이는 위법하게 수집한 증거의 예외적 허용이 갖는 함의가 매우 크기 때문이다. 비교법적으로도 현재 위법하게 수집한 증거의 예외이론이 많이 발달되어 있음을 확인 할 수 있다. 한편 위법하게 수집한 증거의 예외적 허용과 그 기준은 형사소송법 제308조의 2가 피의자·피고인의 인권보호뿐만 아니라 실체적 진실발견이라는 충돌하는 양대 이념의 적절한 조화를 이루어낸 타협의 산물이 되어야 한다. 그러한 점에서 볼 때 헌법재판소와 대법원이 제시하고 있는 기준들이 피해자의 기본권 보장의 측면도 고려한 기준으로 보여진다. 또한 미국의 선의의 예외이론도 우리나라 현실에 적용할 수 있는 예외적 허용 기준이 될 수 있다고 생각된다. 즉 수사기관이 의도하지 않은 경우뿐만 아니라 수사기관이 수사활동시 흔히 범하는 절차위반여부에 대한 행위준칙을 제공해 줄 수 있기때문이다. 형사소송법 제308조의 2는 충돌하는 양대 이념의 조화를 위해 만들어진 규정이다. 따라서 동 규정은 피의자·피고인의 기본권 보장에 한정되어 있지 않고 실체적 진실발견에 의한 피해자의 권리보호 또한 포함하고 있다. 그러므로 이러한 점들 고려하여 형사소송법 제308조의 2를 적용하는 경우에 비로소 적법한 절차와 인권보호는 물론 실체적 진실발견의 이념을 고려한 균현 잡힌 결론에 도달할 수 있다. 따라서 지금이라도 2007년 형사소송법 개정을 통해 위법수집증거배제법칙을 명문으로 규정한 의미와 그 속에서의 우리의 선책, 즉 현재 시민들이 요구하는 것이 무엇인지 다시 한 번 생각 볼 필요성이 있다. 이는 바로 위법하게 수집한 증거의 예외적 허용이 갖는 의미가 적법절차원칙과 실체적 진실발견과의 희생과 양보를 통한 조화 또는 절충이 현재 시민들이 형사소송법 제308조 2에 기대하고 있는 것이라고 생각되기 때문이다. Before this, we meditated undertone of exceptionally permissible range of illegally collected evidence by reviewing necessity and standard of range of application of the law of exclusion of illegally collected evidence. The Criminal Procedure code title 308 section 2 is a rule that stipulated The law of exclusion of illegally collected evidence which has acted as supralegal principal in traditional Korean Criminal law procedure, it became very important general principal that perform connecting between testimony evidence and opponent one with a legal basis. But by absence of detailed standard of Criminal law title 308 section 2 caused by a rough-and-ready lawmaking, an interpretation is occureed. That is, because a lawmaker regarded "legal procedure" more likely the protection of suspects or defendants by following legitimate process than ideology of truth. So, because it protect basic human rights, if Criminal law title 308 section 2 is applied to illegally collected evidence, the constitutional function can be hold. However in Criminal Procedure code area, protection of victim"s right is also a guidance ideology of not only Constitution but Criminal Procedure code, if Criminal law title 308 section 2 is applied this way, a well-balanced reult can be made. In this point, undertone of a exceptionally permissible range of illegally collected evidence is very meaningful. furthermore, to secure justification and effectiveness of Criminal law title 308 section 2, exceptively acceptable standard of illegally collected evidence is needed. That should be detailed and effective to be applied to court and investigation. Good faith exception and not being infringed basic rights might be exceptively permitable standards of illegal collecting evidences. For effective working of Criminal law title 308 section 2, Because considered and suggested standards aren"t enough to be exception or appliance of it, mutual efforts between court and investigation agency to establish the rule of getting and preferring legitimate evidences is needed.

한국과 중국의 위법수집증거배제법칙에 관한 비교법적 검토

김재중,진가 원광대학교 한중관계연구원 2019 韓中關係硏究 Vol.5 No.2

위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 위법수집증거라고 하고, 이러한 위법수집증거 의 증거능력을 인정할 것인지 여부에 관한 논의가 바로 위법수집증거배제법칙에 관한 문제이다. 미국 대법원 판례를 통해 발전한 위법수집증거배제법칙은 위법수사로 인하 여 획득한 증거와 그 증거를 원인으로 하여 얻어진 2차적 증거들에 대하여 증거능력을 부인함으로써 유죄의 증거로 삼을 수 없도록 하는 원칙이라고 일반적으로 이해되고 있다. 한국과 중국 양국의 위법수집증거배제법칙에 대한 쟁점을 살펴보면 중국에서 향후 보완되어야 할 문제점을 쉽게 찾아 볼 수 있다. 첫째, 위법수집증거배제법칙에 대한 중국 최고인민법원의 입장이 무엇인지 제대로 이해하고 파악할 수 없는 어려움이 있으므로 향후 고급법원을 포함한 지방법원의 판례 에 대한 연구를 강화하고 통일적인 판례체계를 구축함으로써 유사한 사건에서 지방법 원 판례의 기속력을 인정해야 이 원칙의 작동이 원활하게 뿌리내릴 수 있을 것이다. 둘째, 중국에서 위법수집증거배제법칙 적용대상 사건범위가 주로 살인, 상해, 강도, 강간, 마약 등 중대 범죄에 한해서 적용되고 있기 때문에 향후 피고인의 인권보장을 위하여 경미한 범죄에도 위 원칙이 적용되어야 할 것이다. 셋째, 중국에서 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력을 부정하는 범위가 제한되 어 있다. 즉 이 원칙이 진술증거에 한해서 적용되고 있기 때문에 비진술증거에도 구체 적 적용범위와 판단기준을 제시하여야 할 것이다. 넷째, 중국에서 위법수집증거배제법칙은 사실상 강요에 의한 자백배제법칙에 지나 지 않기 때문에 자백의 보강법칙을 함께 도입하여야 수사기관의 자백강요로부터 피고 인을 지킬 수 있을 것이다. The evidence collected based on the illegal procedure is referred to as “improperly or illegally obtained evidence” and the issue of Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence is about whether such evidence is accepted or not. In accordance with common law of the United States, the Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence denies the evidence and secondary evidence obtained from the illegal investigation to prevent such evidence from utilized as the evidence of guilt. This study reviews on how Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence is applied on courts of South Korea and China, find issues to be addressed in china, and find improvement measures. The conclusions are as follows. Chinese court should make a legal organization by introducing investigation without physical detention, right to remain silent, warrant system, and participation of attorney during questioning of suspect to create the environment where Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence can be applied. First, it’s hard to understand and identify the position of Supreme People’s Court toward Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence. Thus, there should be further researches on judicial precedents and establish unified precedent system in Supreme Court and local courts to acknowledge the legal binding force of the precedent from the local court in the similar case. Based on such legal binding force, Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence will be rooted well. Secondly, Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence is limitedly applied on serious crimes such as murder, injury, rape, or drug in China. Thus, Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence should be applied on the minor crimes to guarantee the human rights of the defendant. Third, the admissibility of evidence is limited based on the Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence. Since the exclusionary rule is applied on verbal evidence, the detailed application scope and criteria should be suggested on non-verbal evidence. Fourth, Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence is merely a compelled confession rule in China. Thus, Confession Requiring Corroborating Evidence should be introduced together to protect the defendant in the forced confession by the investigative institute.

위법수집증거에 대한 예외적 증거능력 인정의 타당성 여부

김형준(Hyung-joon KIM) 중앙대학교 법학연구원 2021 法學論文集 Vol.45 No.3

헌법 제12조와 형사소송법 제308조의2 및 제309조는 명문으로 수사기관이 위법하게 수집한 증거는 증거로 사용할 수 없음을 규정하고 있다. 대법원도 2007년 2007도3061 전원합의체 판결을 통하여 물적 증거에 대하여서도 수사기관의 증거수집절차가 위법하면 그 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 증거능력이 없다는 점을 선언하기에 이르렀다. 그런데 대법원은 동 판결에서 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법정의 실현에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 판시하여 위법수집증거도 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있음을 인정하고 있다. 그러나 법원이 일단 수사기관의 증거수집절차가 위법하다고 판단한 이상 법원은 의무적으로 그 증거의 증거능력을 부정하여야 한다고 본다. 대법원은 증거수집절차의 위법이 무겁다고까지 스스로 평가하는 사안에서도 그 위법수집증거에 대하여 예외적 증거능력을 인정하기도 하는데, 이와 같이 법원이 예외적 증거능력 인정의 재량을 폭넓게 갖게 되면 이러한 권한이 자의적으로 남용될 여지가 있고, 이렇게까지 해서 위법수집증거로 유죄판결을 한다고 하여 형사사법정의가 실현될 리도 없다. 또한, 대법원이 당사자의 동의가 있더라도 위법수집증거는 증거능력이 인정될 수 없다는 점을 일관되게 설시하고 있음에도, 위법수집되어, 그래서 증거능력이 없는 증거에 대하여 피고인이 재판에서 증거로 함에 동의한 경우에는 그 증거능력을 인정하기도 한다. 객관적으로 엄연히 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차에 위반한 행위가 있음에도 피고인의 주관적 의사에 기대어 위법수집증거의 증거능력을 애써 회생시키는 것은 타당하지 않다. 대법원은 위와 같은 경우 이외에도 희석이론 등을 동원하여 독수독과에 대하여 예외적으로 증거능력을 부여하고 있고, 사인이 수집한 위법수집증거에 대하여도 사실상 예외적 증거능력을 인정하고 있다. 위법수집증거배제법칙의 엄격한 적용이야말로 피고인 인권보장이라는 현대 형사소송법의 이념 실현을 위한 요체이고, 그 인권보장은 적법절차의 실현을 배제하고는 달성할 수 없다. 이러한 점에서 대법원이 유죄판결이라는 결론을 위하여 이런저런 우회로를 활용하는 것은 문제가 아닐 수 없다. 증거능력에 대한 재량적 예외인정이 반복되는 한 수사기관의 위법수사의 억지라고 하는 위법수집증거배제법칙의 효용성은 달성할 수 없을 것이고, 이로써 헌법과 형사소송법이 그토록 도모하고자 했던 위법수집된 증거에 대한 증거능력배제 정신도 형해화되고 말 것이다. The Article 308-2 of the Criminal Procedure Act stipulates “Any evidence obtained in violation of the due process shall not be admissible.”, and the Article 309 stipulates Confession of a criminal defendant extracted by torture, violence, or threat or after prolonged arrest or detention, or which is suspected to have been made involuntarily by fraud or other means, shall not be admitted as evidence of guilt. . In order to guarantee the basic rights of the people from illegal investigation procedures, the principle of exclusion of illegally obtained evidence is specified. The Supreme Court also declared through the 2007Do3061 judgment, if the evidence gathering procedure was illegal, the evidence did not follow the due process established to guarantee basic human rights and had no admissibility of evidence. However, in this judgment, the Supreme Court holds that even illegally obtained evidence can be exceptionally admissible in the following cases: First, the investigation agency s violation of procedures does not infringe on the substantial content of due process , and If the exclusion of the admissibility of the evidence is rather contrary to the realization of the criminal justice. If the exceptional recognition of the admissibility of evidence is made excessively, it will result in the contrary to the realization of the criminal justice. However, the Supreme Court does not provide objective and specific standards in judging infringement on the substantial content of due process , such as admitting or denying evidence for similar violations of procedures. In particular, when the accused confesses, there are cases in which the admissibility of evidence is accepted, even in cases where the violation of the procedure is relatively serious. In addition, although the Supreme Court consistently stipulates that the admissibility of illegally obtained evidence cannot be recognized even with the consent of the accused, it may recognize the admissibility of the illegally obtained evidence if the accused consents. As such, it is not justified for the Supreme Court to exceptionally recognize the admissibility of evidence by judging based on the extremely subjective element of confession or consent of the accused. If confession contributes to revitalizing the admissibility of the illegally obtained evidence, the constitutional spirit of the exclusionary rule will be destroyed. Abuse of exception recognition makes realization of criminal justice far more difficult. In this sense, it is reasonable for the court to not be able to use the evidence without exception if illegality is involved in the collection of evidence.

私人이 범죄행위로 수집한 위법증거의 증거능력

김종구(Kim, Jong-Goo) 조선대학교 법학연구원 2010 法學論叢 Vol.17 No.3

본 논문은 사인이 수집한 위법증거의 증거능력과 관련하여 최근 대법원 판결(2008도3990)을 고찰한 것이다. 본 연구의 대상 판결은 사인이 적법절차에 위반하여 수집한 증거라 할지라도, 원칙적으로 증거능력이 있는 것으로 봄으로써 미국 연방대법원과 같은 입장을 취하고 있다. 미국 대법원 판결에 따르면 위법수집 증거라도 증거 수집의 주체가 사인이라면 증거능력이 인정된다. 다만 우리 대법원 판례에 따르면 사인이 수집한 위법증거의 증거능력을 인정하나, 자동으로 인정하는 것은 아니며, 이익형량에 따라 인정한다. 종래 국내에서 사인이 수집한 위법증거의 증거능력 문제에 관하여 미국에서와 다른 이론의 전개가 있었다. 미국에서와 달리 국내 다수설은 사인이 위법하게 수집한 증거에도 위법수집증거배제법칙이 적용되는 것으로 보았던 것이다. 다만 증거능력 판단에 있어서는 공익과 사익을 비교형량하여 결정하였다. 신형사소송법 시행 후에도 다수설은 사인이 수집한 위법증거에 위법수집증거배제법칙이 적용되는 것으로 보아 증거능력을 부정한다. 비록 헌법상 적법절차의 원칙이 국가작용을 기속하는 헌법적 원리이지만, 우리 「형사소송법」 제308조의2의 적법절차의 원칙은 국가기관 뿐 아니라 사인도 형사절차에서 준수해야 할 원칙으로 보는 것이다. 이에 따르면 비록 증거수집의 주체가 사인이더라도 적법절차에 위반하여 수집된 증거에는 「형사소송법」 제308조의2가 적용되어 증거능력이 부정된다. 대상판결에서 대법원은 위법증거라도 증거수집의 주체가 사인이라면 증거능력이 인정된다고 하나, 증거수집이 특히 대상 판결에서와 같이 범죄행위에 의한 경우는 엄격히 증거사용을 제한할 필요가 있다. 따라서 필자는 판례의 입장과 달리 사인이 수집한 위법증거의 증거능력은 부정하는 것이 타당한 것으로 판단한다. Illegally obtained evidence cannot be used against the defendant in a criminal procedure. This doctrine is known as the exclusionary rule. The Fourth Amendment to the U. S. Constitution protects only against unreasonable searches by government officials and agents as opposed to privately conducted searches. Thus, privately obtained evidence is admissible even if it is acquired by means that would result in exclusion if employed by police. The Korean Code of Criminal Procedure adopted the exclusionary rule in 2007. Not only a government official but also a private person has a duty not to violate the rule of due process. Thus, evidence obtained by a private person without observing the rule of due process will be excluded based on the Korean Code of Criminal Procedure. In the 2010 case, the Supreme Court of Korea held that privately obtained evidence is admissible even if it is acquired illegally. However, private parties should be subject to the exclusionary rule, because a private person can infringe the privacy rights of individuals to the same degree as the police. The author of this article agrees with the authors who argue that the position of the supreme court of Korea, applying the exclusionary rule only to governmental activity, is outdated and should be modified.

위법수집증거배제법칙의 의의와 적용범위 : 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결을 중심으로

석소린 이화여자대학교 법학전문대학원 2012 Ewha Law Review Vol.2 No.2

위법하게 수집한 증거의 증거능력을 부정하는 것을 위법수집증거배제법칙이라 한다. 기존의 형사소송법은 진술증거에 대해서는 형사소송법 제309조, 제317조 등을 통해서 위법하게 수집한 진술증거의 증거능력을 배제하여 왔으나 비진술증거에 대해서는 구체적인 명문이 없어서 그 적용여부가 문제되어 왔다. 학계는 일치하여 비진술증거에 대해서도 이를 적용해야 한다고 하였으나, 기존 대법원 판례는 성질형상불변론에 근거하여 비진술증거에 대한 위법수집증거배제법칙을 부정하여 왔다. 이 같은 논의하에, 2008년 개정 형사소송법 제308조의2가 도입되었고 이로써 위법수집증거배제법칙을 명문화하기에 이르렀다. 대상판결은 개정 형사소송법이 시행되기 직전인 2007년 11월 선고된 판결로서 진술증거⋅비진술증거를 불문하고 위법수집증거배제법칙을 천명하고 그 예외인정의 필요성 및 기준을 명확히 설시한 점에 의의가 있다. 이에 본 평석은 위법수집증거배제법칙의 의의 및 근거를 살펴보고, 대상판결을 중심으로 하여 그 예외인정의 필요성 및 기준을 고찰해 보았다. 적정절차의 이념과 헌법 제12조, 개정형사소송법 제308조의2의 취지를 고려한다면 위법수집증거를 배제하는 것을 원칙으로 함에는 의문이 없으나 또 다른 형사소송의 이념인 실체적 진실규명을 고려하여 예외를 인정할 필요성이 있으므로 그 기준 설정에 관한 논의에 중점을 두었다. 나아가 위법하게 수집한 증거에 기초한 파생증거의 경우도 증거능력을 배제하여야 하는지(소위 독수독과이론), 그 예외인정의 필요성 및 기준에 대해서도 외국의 입법례 및 학설을 참고하여 대상판결이 설시한 기준을 분석하고 당해 판결의 의의 및 문제점을 검토하고자 한다. Where evidence has been obtained in violation of the search and seizure protections guaranteed by the Constitution, the illegally obtained evidence cannot be used at the trial of the defendant. It is called the Exclusionary Rule. Before the revision of the Korean Criminal Procedure Code §308-2, Korean Supreme Court has been refusing to apply the Exclusionary Rule to the material evidence unlike statement evidence. On the other hand, academic world of Korea has been insisting that the rule should be applied to the material evidence as well as statement evidence. Under these discussions, The Korean Criminal Procedure Code §308-2 was imposed on April 30. 2007, stipulating the Exclusionary Rule. This precedent is significant for it is the first judgement by Korean Supreme Court to make clear that the Exclusionary Rule is applied both the statement evidence and the material evidence. Considering the Principles of Due Process, article 12 of the Constitution of Korea and article 308-2 of the Korean Criminal Procedure Code, there is no doubt that illegally obtained evidence should be excluded from admissibility. But on the other hand, the discovery of substantive truth is also a very important principle in Korean Criminal Procedure. So there must be an exception to the Exclusionary Rule. Thus, this study focused on establishing standard to the exception as well as examining Exclusionary Rule and application of the rule to the material evidence. Furthermore, this study also reviewed Fruit of Poisonous Tree Doctrine. Evidence which is spawned by or directly derived from an illegal search or illegal interrogation is generally inadmissible against the defendant because of its original taint, though knowledge of facts gained independently of the original and tainted search is admissible. It is called the Fruit of Poisonous Tree Doctrine.

위법수집증거의 증거능력에 관한 소고

조규태 숭실대학교 법학연구소 2006 法學論叢 Vol.16 No.-

위법수집증거배제법칙은 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 법칙, 즉 범죄사실을 증명할 수 있는 증거라도 그 수집방법의 위법성을 이유로 증거능력을 인정하지 않는 증거법칙을 말한다. 국가형별권 실현의 목표로서 객관적 진실의 규명을 꾀한다고 하더라도 그 수단과 절차는 법공동체의 기본적 법적 확신인 기본권 존중과 공평성의 요청에 벗어나지 않아야 한다는 의미이다. 따라서 형사재판에 있어서는 오로지 실체적 진실이 발견되는 것으로서 만족하여서는 안되고 공정한 절차에 의하여 진상이 해명되어야 한다는 적정절차의 요청이 충족되어야 하고, 따라서 위법한 절차에 의하여 수집된 증거는 사실인정에 사용되어서는 안된다. 한편 위법수집증거의 배제는 위법수사를 방지·억제하기 위한 가장 유효한 방법이라고 볼 수 있다. 증거의 배제는 그러한 위법한 증거수집활동 그 자체를 문제로 하여, 위법한 수사활동에 이르게 하는 동기를 제거함으로써 위법수사에 대한 억지기능을 효과적으로 다할 수 있다. 즉 수사기관의 강제처분에는 영장주의를 원칙으로 한다든가, 수사기관 자체 내의 감찰 등 여러 방법이 있으나 이는 위법수사에 대한 사후적 통제작용을 하는데 그 한계성이 있다. 따라서 위법한 방법으로 수집된 증거나 그 증거에서 다시 파생하여 얻은 모든 다른 증거를 법정에서 유죄의 증거로 인정하지 않는다면 수사기관은 수사초기부터 구태여 위법한 수사를 할 이유가 없는 것이다. 즉 위법수집증거배제법칙은 수사기관의 위법한 수사를 사전에 억지하여 피의자나 피고인의 인권옹호에도 기여하는 바가 크다. 물론 위법수집증거배제법칙이라 하여 사소한 절차의 위법이라도 있으면 무조건 증거능력이 배제된다고 볼 수는 없을 것이다. 예컨대 단순한 순시규정에 불과한 것에 위반한 정도의 위법수사는 허용될 수 있다고 본다. The Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence, a principle of evidence law, denying the admissibility of evidence which is obtained by the illegal process. Therefore the evidence obtained by a illegal process-for example, the confession by a torture, the documents or articles obtained by that confession, the confiscated and searched articles without a warrant-has no admissibility of evidence. It has a important role in the light of the point that one can stop the illegal investigation. There are many ways in the criminal procedure law by which one can stop the illegal investigation; using the principle of warrant in the disposition by the investigation agence, the inspection inside the investigation agency itself, and so on. But these things have a limitness in the after controll on the illegal investigation. Therefore, if the court deny the admissibility of evidence which is obtained by the illegal process, the investigation agency will not investigate illegally. In other words, The Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence is for the right of a defendant and suspect. Certainly, Deterrance of illegal investigation through the exclusionary rule is not always meant the exclusion of all illegally obtained evidence.

일반논문 : 위법수집증거와 증거동의

류화진 ( Hwa Jin Ryu ) 영산대학교 법률연구소 2014 영산법률논총 Vol.11 No.2

기존의 다수설은 형사소송법 제318조의 증거동의제도가 전문증거에만 관련이 있다고 한다. 증거동의제도의 근거는 반대신문권의 포기라고 하면서, 피고인의 반대신문권의 포기가 있는 경우에 증거능력 없는 전문증거도 증거로 사용할 수 있게 되는 제도라는 것이다. 그러나 본고는 소수설인 처분권설에 관심을 둔다. 처분권설에 의하면 전문증거 뿐만 아니라 위법수집증거의 경우에도 피고인의 동의가 있으면 증거로 사용할 수 있게되고, ‘피의자신문조서’나 제318조에 명문으로 규정하고 있는 ‘물건’과 같이 반대신문과 관계없는 증거들에 대해서도 피고인의 동의가 있으면 증거로 사용할 수 있다는 일관된 설명이 가능하다. 제308조의 2인 위법수집증거배제법칙의 명문화로 인해, 절차상 어느 정도의 위법이 있어야 증거능력이 배제되는지의 기준에 관한 논의가 분분한 가운데, 이러한 위법수집증거의 위법성에 대한 판단을 하지 않더라도 피고인이 증거동의를 했다면 많은 소송절차가 절약될 수 있고, 위법하다는 이유로 신용성 높은 증거가 배제되어 실체진실 발견에 중대한 지장을 초래할 가능성도 줄어들 수 있다. 따라서 증거동의제도는 기존의 다수설과 달리 해석함으로 인해, 실체진실주의와 신속한 재판의 원칙에 보다 기여할 수 있고, 피고인의 동의는 의무적이 아니기 때문에 피고인이 동의하지 않으면 전문법칙이나 위법수집증거배제법칙은 그대로 유지될 것이므로 적정절차원칙에 흠이 가는 것도 아닐 것이다. 증거동의제도는 소송경제에 기여하여 좀 더 신속하게 신체진실에 다가가기 위한 제도이다. 이러한 제도의 취지를 제대로 살리기 위해서는 제318조의 인정근거는 권리포기설로 과감하게 해석하고, 서류뿐만 아니라 물건으로 규정한 취지에도 맞게 전문증거 외에 위법수집증거에 대해서도 적용하는 것이 그 제도의 기능을 보다 더 활성화 시킬 수 있다고 생각된다. 이렇게 되면 명문화된 위법수집증거배제법칙은 엄격하게 준수하면서도, 이로 인해 재판의 진행이나 실체진실의 발견이 발목 잡힐 일도 그만큼 줄어들게 할 수 있는 하나의 제도장치가 제318조 증거동의제도가 되는 것이다. 위법수사의 억지뿐만 아니라, 실체진실에 맞는 공정한 재판에 의해 피해자의 피해에 상당하도록 범죄자가 적절한 죄를 인정받고 처벌받는 것 또한 정의에 합당한 일이라 아니할 수 없다. 수사기관의 수사상의 잘못으로 인해 중대한 증거의 증거능력이 인정받지 못하게 되어 범죄자가 무죄방면 되는 경우도 우리는 위법수사 만큼이나지양해야 한다. 이에 대한 하나의 입법적 대안으로서 결론적으로 본고에서는 위법수집증거에 대한 증거동의 제318조로 인정하는 해석을 제안해 본다. 위법수집증거에 대한 증거동의를 인정하여, 이를 피고인의 주관적 권리화 시켜서, 피고인이 주장하는 경우에 당해 증거의 증거능력 여부에 대해서 법관이 판단하되, 피고인이 주장하지 않거나 혹은 위법수집증거이지만 증거사용에 대하여 동의를 한 경우에는 증거로 사용할 수 있도록 운용한다면, 위법수집증거배제법칙이 의도하지 않았던 부정의한 결과가 발생하는 것을 예방할 수 있을 것으로 본다. The existing majority theories say, the Article 318 of the code of criminal procedure is related only to hearsay evidences. The Article 318 is provided; Article 318 (Agreement of Parties and Probative Value of Evidence) (1) Documents or articles on which the public prosecutor and the defendant agree shall be admitted as evidence when deemed to be genuine. (2) In cases where trial may be held without the presence of the defendant and the defendant does not appear, he shall be deemed to have given the consent mentioned in the preceding paragraph: Provided, That the same shall not apply where a proxy or defense counsel appears for the defendant. They say, the basis of agreement system of evidence is to give up of confrontation right by parties. Therefore, when there is to give up of confrontation right, hearsay evidences that don’t have any admissibility of evidence. But in this paper theory of right to disposal is received attention. According to theory of right to disposal, we can use not only hearsay evidences but also illegally acquired evidences when there is consent of defendant. And the theory of right to disposal can explain consistently the possibility of a protocol in which the public prosecutor recorded a statement of a defendant, or ‘thing’ that is provided in express terms in the article 318, even though they are not related to confrontation right by parties There have been many heated controversy about the standard of illegality since the article 308-2 was provided in express terms. But when we can use the system of article 318, criminal procedure can be saved and the truth of the case can be more easily founded with the consent of defendant. It is conductive to not only the truthfinding function of the process, speedy trial. but also due process of law.

중국 위법수집증거배제법칙의 입법 현황과 판례 고찰

박종근(朴宗根),진가(?佳) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.55 No.-

최근에 와서 중국 최고인민법원이 “투명(透明), 개방(開放), 편리(便利)”를 목표로 한 양광사법체제(阳光司法体制)를 구축하기 위해서 재판절차공개, 재판서류공개, 집행정보공개 등 일련의 조취를 추진하고 있다. 이러한 시대적 배경하에서 위법수집증거배제법칙도 주목을 받아 새로운 단계로 발전하고 있다. 한국 형사소송법은 제308조의2에서 위법수집증거배제법칙, 제309조에서 자백배제법칙을 각각 규정하고 있지만 중국형사소송법은 자백배제법칙을 별도로 규정하지 않고 자백배제법칙을 위법수집증거배제법칙의 일부로 인정하여 현행 형사소송법 제54조에서 통일적으로 규정하고 있다. 중국형사소송법이 정식으로 위법수집증거배제법칙을 인정하고 확립한 것은 2012년 제3차 개정이다. 그 후 위법수집증거배제법칙의 운영 실태의 점검을 통해 존재하는 문제점을 발견하고 보완대책을 강구하였는데, 그 일환으로 추진된 것이 2017년 6월에 공포한 위법수집증거배제법칙에 관한 새로운 규정이다. 이것은 중국 형사소송제도의 민주화와 법치화(法治化)의 상징이라고 할 수 있는 중요한 이정표로 평가될 수 있다. 위와 같은 입법노력을 거쳐 취득한 성과는 위법수집증거배제법칙의 실천을 통해서도 반영된다. 최근에 와서 진술증거뿐만 아니라 비진술증거의 경우에도 적법한 절차에 의해 수집되지 않았다면 그 증거능력을 부정하는 판례를 찾아 볼 수 있다. 다만 중국이 직권주의에 의해 수사를 진행하고 영장주의를 실행하지 않으며 피의자의 진술거부권을 인정하지 않기 때문에 위법수집증거배제법칙의 실행에 있어서 한계를 보여 줄 수밖에 없다. 향후 중국이 인권보장의 시각으로부터 위법수집증거배제법칙을 철저하게 관철하고 실현하여 피의자 또는 피고인의 권리를 제대로 보장하려면 소송구조와 소송제도에 대한 개혁이 선행되어야 한다. 즉 초직권주의에 바탕을 둔 중국형사소송구조에 있어서 피의자와 수사기관, 피고인과 공소기관 간에 대등한 관계가 형성되기 어렵기 때문에 피의의자는 오직 수사의 대상 또는 공소의 대상으로서 존재할 뿐 진정한 당사자로서 지위는 없다. 특히 현 단계에서 가장 중요한 과제로 대두된 것은 바로 피의자 신문절차에서 변호인의 참여권을 부여하는 것이다. 이러한 문제가 해결되지 않는다면 위법수집증거배제법칙과 같은 인권보장을 지향하는 선진적인 형사소송제도가 제대로 역할을 발휘할 수 없다고 생각한다.

최근 중국 형사소송법상 위법수집증거배제법칙의 동향과 과제

박종근,왕람 한중법학회 2017 中國法硏究 Vol.32 No.-

중국 「형사소송법」은 한국 「형사소송법」과 마찬가지로 위법수집증거배제법칙을 규정하고 있다. 다만 한국 「형사소송법」은 제308조의2에서 위법수집증거배제법칙, 제309조에서 자백배제법칙을 각각 규정하고 있지만 중국 「형사소송법」은 자백배제법칙을 별도로 규정하지 않고 자백배제법칙을 위법수집증거배제법칙의 일부로 인정하고 제54조에서 통일적으로 규정하고 있다. 그리고 한국 「형사소송법」 제308조의2에 의하면 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’를 모두 위법증거라고 할 수 있고 또 판례에 따르면 영장주의 위반, 적정절차의 위반, 피의자 신문의 위법, 위법수집증거를 기초로 획득한 증거, 수사기관이 아닌 私人이 위법하게 수집한 증거 등 유형이 있다. 반면에 중국 「형사소송법」은 고문에 의한 자백과 협박, 유혹, 기망 및 기타 위법한 방법에 의해 증거를 수집하는 것을 엄금한다고 하였으므로 소위 ‘위법증거’란 그 범위가 상대적으로 좁은 개념이다. 이러한 점에 비추어 보면 중국「형사소송법」상 위법수집증거배제법칙의 그 적용범위는 한국에 비해 매우 제한적인 것이므로 위법수집증거배제법칙의 초보적 단계에 불과하다고 할 것이다. 2012년 「형사소송법」상 위법수집증거배제법칙에 관한 법문이 추상적이고 명백하지 않아서 기대하였던 효과를 거두지 못하였다. 이러한 점에 대비해 비해 2017년 6월 27일 최고인민법원, 최고인민검찰원, 공안부, 국가안전부, 사법부(司法部)가 공동으로 「형사사건 처리에서 위법수집증거를 엄격히 배제할 데 관한 약간한 문제의 규정(关于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的规定)」을 공포하여 위법증거의 범위, 인정기준과 위반의 효과, 그리고 위법증거의 처리절차에 대해 상세하게 규정하였다. 이것은 중국 형사소송제도의 민주화와 법치화(法治化)의 상징이라고 할 수 있으므로 중요한 이정표로 평가될 수 있다. 그러나 중국 형사소송제도와 소송구조상 존재하는 문제점으로 인해 위법수집증거배제법칙은 아직도 보완되고 개선되어야 할 연구과제가 많다. 주요하게 검경관계 개선, 변호권의 보완, 피의자에게 진술거부권 부여 등 면에서 진지한 검토가 필요하고 고민을 하여야 볼 것 같다. 본 논문은 우선 중국에서 위법수집증거배제법칙의 연혁에 대한 고찰을 통해 비판적인 태도로부터 긍정적인 태도로 발전하게 된 맥락을 알아보고자 한다. 그리고 위법수집증거배제법칙의 최근 발전 동향을 고찰하고 존재하는 문제점에 대해 검토하여 보고자 한다. 마지막으로 중국의 실정에서 어떠한 위법수집증거배제법칙의 수용방안이 가능할지 진지한 고민을 하여 보면서 향후 과제를 제시하고자 한다. Code of Criminal Procedure in China defines the Exclusionary Rule like Code of Criminal Procedure in Korea. The difference is Korea stipulates the Exclusionary Rule in Article 308(2), the Confession Rule in Article 309 , but in China it stipulates that the Confession Rule is a part of Exclusionary Rule in Article 54. And according to Article 308(2) of the Code of Criminal Procedure in Korea, the illegal obtained evidence includes evidence not being followed by legal proceedings, violation of warrants, violation of appropriate procedures, violation of suspects and evidence acquired illegally by person not by investigation agency. But in China, the so-called “illegal evidence” is a relatively narrow concept because according to Code of Criminal Procedure in China it is strictly forbidden to collect evidence by torture, intimidation, deception and other illegal methods. In light of this, the scope of Exclusionary Rule in Code of Criminal Procedure in China is very limited compared to it in Korea. In 2012, the statute of limitations on Exclusionary Rule was not realized because they were abstract and unclear. In contrast to this, The Supreme People's Court of China, The Supreme People's Procuratorate of China, the National Security Agency, the Ministry of Justice, and the The Ministry of Public Security jointly promulgated “Several matters concerning the Exclusionary Rule”on June 27, 2017 and the extent of illegal evidence, the effectiveness of illegal evidence, the treatment of illegal evidence were prescribed. This can be regarded as an important milestone because it is a symbol of democratization of the Chinese criminal justice system. However, due to the problem of criminal litigation and the existence of litigation in criminal cases, the laws of Exclusionary Rule still exist problems and there are still many research projects that need to be improved. Such as the improvement of the relationship between police and prosecution, the supplementation of the right to counsel, and granting suspects refusal to testify. This paper explores the evolution of the Exclusionary Rule in China with the perspective of attitude towards illegal obtained evidence. We will review the recent developments in Exclusionary Rule and review the problems that still exist. And considering the proper way to accept the Exclusionary Rule according to Chinese actual situation.

프랑스의 위법수집증거 취급방법 개관

한제희(Hahn, Jae-Hui) 한국형사소송법학회 2011 형사소송 이론과 실무 Vol.3 No.2

2008년 1월부터 시행되고 있는 우리 개정 형사소송법은 신설된 제308조의2에서 《적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.》라는 내용으로 위법수집증거 배제원칙을 명문화하였고, 이에 따라 위법수집증거 배제원칙의 활발한 적용과 다양한 해석을 기대해 볼 수 있게 되었다. 위법수집증거 배제원칙과 관련한 쟁점으로는, 위 제308조의2에서 규정한‘적법한 절차’의 의미가 무엇이고 위법한 증거로 취급되어 배제되는 기준이 어떠한지, 독수과실이론의 적용범위는 어떠한지, 비진술증거의 경우와 마찬가지로 위법한 진술증거의 경우에도 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있는지, 제3자로부터 위법하게 수집된 증거를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는지, 사인이 수집한 증거에도 위법수집증거 배제원칙이 적용되는지 등을 들 수 있다. 다만, 최근 위법수집증거 배제원칙에 대한 다양한 비교법적 연구에서도 프랑스의 논의상황을 본격적으로 연구하거나 소개하는 예는 매우 드문 것으로 보이는 점에 착안하여, 프랑스 형사절차에서도 위법수집증거 배제원칙이 인정되고 있는지, 그리고 우리의 위법수집증거 관련 쟁점을 연구하는 데 있어 어떤 참고할 만한 논의내용이 있는지 등에 대해 살펴보고자 한다. 프랑스 형사증거법의 대원칙은 증거자유의 원칙과 자유심증주의인바, 이에 따라 증거능력의 측면에서는 원칙적으로 모든 증거방법에 대해 증거능력이 인정되고, 증명력의 측면에서는 법관이 자유심증에 의해 각 증거의 증거가치를 평가할 수 있다. 다만, 증거자유의 원칙은 적법한 증거의 사용을 전제로 해야 한다는 제한이 있는 원칙이다. 여기서 프랑스 형사절차는‘절차의 무효’라는 형사소송법상의 제도와 판례에 따른 ‘적법절차 원칙’을 마련하여, 위법하게 수집된 증거가 증거로서 수집되거나 사용되지 않도록 통제하고 있다. 프랑스의 경우, 본질적으로 중요한 절차의 위반, 그리고 그 절차가 보호하려는 이익과 그 위반으로 침해되는 이익과의 비교형량 등이 위법증거를 판단하는 기준인 것으로 보인다. 그리고, 어느 한 행위의 위법은 그 행위 자체와 필연적으로 관련 있는 다른 행위를 무효화시킨다고 하여 독수과실이론이 인정되고, 그러한 필연적인 관련이 없는 행위에 대해서는 독수과실이론의 예외가 인정된다. 아울러, 사인이 수집한 증거에 대해서는 위법수집증거 배제원칙이 적용되지 않는다는 프랑스의 확립된 판례를 살펴보았다. Our amended Criminal Procedure Code, which is being undertaken since January 2008, stipulates the principle of excluding illegally collected evidence. There seems to be a very rare example of introducing and studying the discussion status of France in various comparative studies of law about the principle of exclusion of illegally collected evidence in recent time. Through this, this paper examines whether the French criminal procedure also recognizes the principle of exclusion of illegally collected evidence and there are any such discussions worth noting as studying the issues to our illegally collected evidence cases. The principles of French criminal evidence law recognize, in principle, admissibility of evidence in all the evidence methods in terms of admissibility of evidence due to the principle of evidence freedom and the principle of free evaluation of evidence. And in terms of evidentiary, judges assess the value of each evidence by free evaluation. However, the principle of freedom of evidence should be limited to the legitimate use of evidence. French criminal procedure establishes 'the principle of due process' according to the system of Criminal Procedure Code, called 'invalid procedure' and the previous judgments and controls so that illegally collected evidence is not used as legitimate evidence. In the case of France, the violation of important procedures and comparative sentence between procedures to protect its interests and benefits and that would be infringed by the breach are essentially the criteria to determine illegal evidence. And, an act, which is unlawful, nullifies the other acts, which are consequently related to the act itself, so fruit of the poisonous tree doctrine is recognized. And such consequent non-related acts are recognized by exceptions of fruit of the poisonous tree doctrine.