행정영역에서 영장주의 ― 영장주의의 헌법적 근거와 그 적용 ―

정광현 한국공법학회 2023 공법연구 Vol.52 No.1

행정영역에 영장주의가 적용되는가? 이 문제는 실로 오랫동안 논의되어 왔지만, 아직까지 견해의 일치에 이르지 못했다. 학설은 부적용설에서부터 적극적 적용설에 이르기까지 다양한 스펙트럼을 보이고 있다. 이처럼 논란상황이 지속되는 데에는 무엇보다도 ‘영장주의’란 무엇인지 그 개념 자체가 다소 불명확하고, 헌법상 영장주의의 도출근거에 관한 근본적인 논의가 충분히 전개되지 못한 점 등을 주요 원인으로 지적할 수 있다. 이에, 이 글에서는 먼저, 영장주의란 ‘법집행기관의 부당한 강제처분으로 인한 개인의 피해를 미연에 방지하기 위해 중립적이고 독립적인 기관이 해당 강제처분의 허용성을 심사하는 절차적 보장책’이라고 정의하였다. 다음으로, 헌법상 영장주의의 도출근거를 이원적으로 파악해야 함을 논하였다. 즉, 형사상의 ‘체포・구속・압수・수색’의 경우에는 헌법 제12조 제3항이나 제16조에서 규정한 바와 같은 영장주의가, 그 외의 경우에는 ‘적법절차원칙’ 내지 ‘절차에 의한 기본권 보장론’에서 해석상 도출되는 영장주의가 적용되는 것으로 보자는 것이다. 후자와 같은 불문의 영장주의는 전자와 같은 명문의 헌법규정에 근거한 영장주의에 비해 상대적으로 유연한 입법형성의 여지를 허용할 수 있다고 판단했기 때문이다. 이 경우 입법자는 해당 강제처분이 가져다줄 기본권 제한의 중대성과 그 강제처분이 부당하게 행하여질 위험성 등을 종합적으로 형량하여 영장주의와 같은 기본권에 대한 절차적 보장책을 도입할지, 만약 도입한다면 구체적으로 어떠한 행태로 도입할지를 결정해야 한다. 만약 이에 관한 판단을 그르쳐 해당 기본권 보호에 묵과할 수 없는 중대한 결함이 발생한 경우에는 헌법재판소는 ‘헌법상 영장주의 위반’과 그로써 궁극적으로 ‘과도한 기본권 침해가 일어나는 점’ 등을 들어 그 위헌성을 선언할 수 있다고 할 것이다. Does the prior warant principle apply to administrative actions? This issue has been debated for a long time, but a consensus has not been reached yet. Academic discussions range from the non-application theory to the proactive application theory. The ongoing controversy can be attributed primarily to the somewhat unclear definition of the concept of ‘prior warant principle’ itself and the insufficient fundamental debate regarding the constitutional basis for the prior warant principle. Therefore, in this article, first, we define the prior warant principle as a procedural safeguard that involves a neutral and independent institution assessing the legality of coercive measures taken by law enforcement agencies to prevent harm to individuals resulting from unjustified enforcement actions. Next, we argue that the constitutional basis for the prior warant principle should be understood twofold. That is, the prior warant principle, as stipulated in Article 12(3) or Article 16 of the Constitution, should apply to cases of ‘arrest, detention, search, and seizure’ in criminal matters, while in other cases, it should be derived from interpretations of the ‘due process of law’ or ‘guarantee of fundamental rights through procedures.’ This latter, unwritten prior warant principle, is considered to allow more flexible legislative development compared to the former, which is based on explicit constitutional provisions. In this case, the legislator must comprehensively assess the significance of the potential limitation of fundamental rights and the risk of unjustified enforcement actions and decide whether to introduce procedural safeguards such as the prior warant principle and, if so, in what specific manner. If the judgment on this matter results in a significant defect that cannot be overlooked in terms of protecting fundamental rights, the Constitutional Court can declare a ‘violation of the constitutional prior warant principle’ and, ultimately, ‘excessive infringement of fundamental rights.’

부수적 영장준수 장치 편입을 통한 영장주의의 재구성 - 헌법재판소 2018. 8. 30. 2016헌마263 결정 -

정인경(Jung, In-Kyung) 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.175

영장주의는 강제수사로 인한 인권 침해를 방지하기 위하여 헌법이 특별히 정한 대표적인 적법절차 원칙으로, 기본권 침해 우려가 있는 강제수사 영역에서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙보다 우선하여 고려되어야 하는 입법 지침이자 위헌심사기준이다. 헌법은 신체의 자유 및 주거의 자유와 관련하여 영장제도를 정하고 있지만, 최첨단 정보통신시대에 개인의 사생활의 비밀과 자유 등의 기본권을 침해할 우려가 높은 인터넷회선 감청과 같은 새로운 방식의 대물적 강제수사에 대해서도 헌법상 영장제도에 관한 규정 및 제12조 제1항 등에서 도출되는 영장주의가 적용되어야 한다. 다만 헌법상 영장주의의 실질적 보장을 위해서는 정보화시대에 새로이 등장하는 개별 수사의 특성 및 기본권 침해 우려 수준, 영장주의의 본질 등을 고려하여 그 구체적 실현 방안 내지 영장주의의 내용에 편입되어야 하는 사항을 미리 정립해놓을 필요가 있다. 헌법재판소는 통신비밀보호법상 범죄수사를 목적으로 하는 인터넷회선 감청, 소위 ‘패킷감청’ 관련 조항에 대하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하므로 헌법에 합치되지 않는다고 결정하였는데(헌재 2018. 8. 30. 2016헌마263), 이는 정보화기술의 발전 속도에 부응하여 새로이 등장한, 그리고 지속적으로 개발될 새로운 수사방식에 대하여 헌법상 영장주의 원칙의 적용 가능성을 열어놓았다는 점에서 의의가 크다. 다만 헌법재판소는 위 결정에서 헌법상 영장주의가 수사기관이 강제처분을 함에 있어 중립적 기관인 법원의 허가를 얻어야 함을 의미하는 것 외에 법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 함을 의미한다고 보기 어렵다고 보고, 과잉금지원칙 위반 여부만을 중점적으로 판단하였는데, 패킷감청과 같이 집행 단계에서 사전에 허가받은 범위를 넘어 수사목적과 무관한 정보까지 수집될 가능성이 높은 대물적 강제수사에서는 법관에 의한 사전적 사법통제뿐만 아니라 실제 집행 단계에서 영장에 부합하게 집행이 이루어지는지 감시하고 통제할 수 있는 제도가 함께 마련되어야 ‘영장에 따른 강제수사’라는 영장주의의 본질 내지 핵심이 지켜질 수 있다. 압수·수색 영장의 집행에서 피처분자에 대한 영장의 제시, 당사자 참여, 불법·부당한 집행에 대한 불복제도 등은 법관이 발부한 영장에 따라 적법하고 공정하게 실제 집행이 이루어지는지 감시하고 사후적으로 통제할 수 있는 부수적 영장준수 장치라고 할 수 있는데, 통신감청 수사에서는 그 특성상 사전 통지나 당사자 참여를 보장하는 것은 어렵다 하더라도, 수사상 필요한 정보의 선별을 위한 기술적 조치 또는 제3의 독립적인 기관의 절차 참여, 수사와 무관한 정보의 삭제, 법관에 의한 사후 감독 등 감청의 특성에 맞는 부수적 영장준수 장치의 마련이 요청된다. 개별 강제수사의 특성을 고려한 이러한 부수적 영장준수 장치가 영장주의의 내용으로 편입되어, 영장주의 구현을 위한 구체적 입법 지침으로, 영장주의 위반 여부가 문제되는 위헌심사에서 구체적 판단기준으로 작용할 수 있어야, 우리 헌법이 강제수사 영역에서 특별히 준수를 명한 적법절차 원칙인 영장주의가 고유한 역할을 수행하며 기본권 보장에 기여할 수 있다. The doctrine of warrant system is one of the most important principles of due process in the Constitution of Korea and a criteria of constitutional review that should be considered in advance of the proportionality test to prevent human rights from law enforcement compulsory investigation process. The Constitution sets up a warrant system in relation to freedom of the body and freedom of residence, but in the high-tech age of information and communication, new methods of compulsory investigation, such as wiretapping of Internet lines that are feared to infringe upon the basic rights of privacy, should also be applied with the doctrine of warrant system. However, in order to ensure practical guarantee of the doctrine of warrant system, it is necessary to establish specific measures for realization or inclusion in the contents of the principle of warrant system, considering the characteristics of individual investigations emerging in the information age, the level of concern over infringement of basic rights, and the nature of the doctrine of warrant system. The Constitutional Court of Korea(CCK) decided that the clauses related to wiretapping of Internet lines for criminal investigations under the Communications Secrets Protection Act, so-called "Packet wiretapping", is of unconformity to the Constitution because it infringes on the freedom of privacy (CCK 2018. Aug. 30, 2016 Hun-ma 263). In this decision, CCK reasoned that the doctrine of warrant system does not include post control of the investigation process in addition to prior warrant examination by judges. The presentation of warrants or participation of the parties in search and seizure can be said to be the subsidiary preservation devices of warrant that can monitor and control the actual execution in accordance with the warrant issued by judges. Although it is difficult to ensure prior notification or participation of the parties in the wiretapping of Internet lines, such subsidiary preservation devices of warrant considering the nature of forced investigations should be incorporated into the contents of the doctrine of warrant system, so that they can serve as a independent criteria in constitutional review of the issue of whether there is any violation of the doctrine of warrant system.

개별 행정영역의 행정조사에 있어 영장주의 적용여부에 관한 공법적 고찰 - 행정영장과 closely regulated industry 논의를 중심으로 -

김재선(Kim, Jae Sun) 한국공법학회 2020 공법연구 Vol.48 No.4

과거 행정청의 권력적 행정작용과 유사하게 활용되어 왔던 행정조사는 오늘날 행정행위가 다변화되면서 그 영역과 대상, 내용도 다양해지고 있다. 예컨대 주택법 소방법 등에 근거한 단순 실태조사와 일반적인 법령준수여부에 대한 행정조사, 사회보장 영역에서 사회보장급여 지급여부 결정을 위한 확인 성격의 행정조사, 조세 금융 공정거래 등 공공성이 중요한 영역에서의 법령준수여부에 관한 행정조사 등이 이루어지고 있으며, 조사방법도 현장방문, 문서제출요구, 금융정보 제공요구 등 다양하게 이루어지고 있다. 이에 따라 행정조사 과정에서 피조사자의 권리보호를 위한 절차적 수단으로 헌법상 적법절차의 원칙이 논의되며 이 중 형사수사절차에서의 권리보호절차인 영장주의의 도입여부가 논의된다. 본고에서는 대표적인 비교법적 사례로 미국의 영장주의 논의를 검토하여 보았다. 미국의 경우, 행정조사에 대하여 형사절차적 성격과 행정절차적 성격을 동시에 고려하여 행정영장제도의 도입 및 행정조사에 대한 절차적 통제 강화방안을 논의하고 있으며, 사법심사에 관하여는 개별 산업영역의 특수성을 반영하여 긴밀하게 규제되는 산업영역에 관하여 별도로 규율하고 있다. 우선, 미국의 행정영장 개념은 행정청은 원칙적으로 영장을 발령받기 위하여 당해 행위의 위법성을 합리성 범위 내에서 입증해야 하나, 행정영장주의에서는 개별 산업영역의 특성을 반영하도록 운영하여 원칙적으로 영장주의를 광범위하게 적용하되, 예외로 특정 산업에 대해서는 영장주의를 배제하는 구조를 취하고 있다. 또한, 행정영장 논의는 영장신청 절차와도 관련되는데, 미국 연방법의 경우, 일반적으로 행정청이 법원에 직접 영장을 신청하는 구조를 취하고 있다. 미국의 논의에서 긴밀하게 규제되는 산업 논의는 행정조사의 양태가 다양해지고 기본권 침해 가능성, 공익과의 관련성, 조사의 방법(횟수, 확실성, 정규성), 조사의 실질적 이익 범위가 광범위하므로 일반론으로 정의하기 어려운 현실을 고려하여 특정 산업에 대하여 영장주의를 배제하는 논의이므로, 조사방법과 범위 등이 구체적으로 확정될 수 있음을 전제한다면 우리나라에서도 논의할 수 있을 것으로 생각된다. 예컨대 현행 우리 법체계를 본 논의에 적용한다면 영장주의를 법령(관세법, 도로교통법)에서 규정하고 있는 경우 영장주의 적용대상으로 보고, 법령에서 긴밀하게 규제되고 있으며 이익형량을 통하여 별도로 논의되는 특정 산업(공정거래, 조세, 금융감독)의 경우 긴밀하게 규제되는 산업영역으로 판단하여 영장주의를 배제하되 영장주의에 상당하는 절차(조사의 목적 방법 절차를 자세하게 규정)를 규정하는 것으로 해석할 수 있다. 다만, 본 논의는 역사적으로 미국의 판례를 통하여 형성된 논의로서 그 필요성에 관하여 입법론으로 접근한다면 그 방안에 관하여는 별도의 논의가 필요할 것으로 생각된다. 특히 우리나라의 경우 행정조사에 관한 일반법으로 행정조사기본법에서 영장주의에 관하여 규정하지 않고 있으며, 긴밀하게 규제되는 산업 영역으로 논의가능한 주요 영역(조세, 금융감독, 공정거래<독점규제, 표시 광고, 하도급거래, 방문판매, 전자상거래, 약관규제>등)에 대하여 행정조사기본법의 적용을 제외(행정조사기본법 제3조)하고 있으므로, 영장주의 논의를 명시적으로 제외하기 위해서는 개별법으로 규정하고 영장주의를 제외함에 상당하는 절차적 보완이 규율되어야 할 것이며, 긴밀하게 규제되고 있음을 확인할 만한 객관적 기준이 논의되어야 할 것이다. 미국 판례에서의 논의와 같이 (1) 긴밀하게 규제되는 정도(산업전반에 대한 규제연혁 및 필요성 등)에 관한 기준을 설정하고, (2) 법령에 명시적으로 조사의무 규정을 두고, (3) 법령에 조사방법에 대하여도 명시적인 규정(조사의 정규성, 확실성, 대상과 범위)을 확립한 경우에 한하여 영장주의 배제를 논의할 수 있을 것으로 생각된다. Administrative investigations has been recognized as the public regulatory action which does not require substantive or procedural strictness, while the situation is rapidly changing as the administrative actions becomes broader and diverse. For instance, simple and routine administrative searches under the Hosing Act or Fire Service Act are recognized as less invasive approaches, while administrative searches under the taxation, finance and fair trade regulations are considered as more invasive administrative actions, which needs strict substantive or procedural control. This paper tried to review the administrative search system whether the warrant before or after the investigation is required, and if needed, the burden of proof to issue the warrant would be the same as the criminal procedures in comparison of the United States’ administrative search system. Administrative search system in the United States is considered not only as the criminal procedure but also as the administrative procedure, while most states or federal court adopts administrative search warrant system and review cases under the “closely regulated industry” decisions. Under the administrative search warrant system, the government bears less burden of proof than that of the criminal procedures, and it could be waived when the investigators are involved in the specific industry including closely regulated industry. The areas of the closely regulated industry has been recognized by the court’s decisions including “liquor, gun, mining, scrap car” industry. The court review the industry whether the public interest stronger, the regulated whether the private interest is less invasive, the regulations whether the search methods and contents are clearly regulated, and the regulated could be anticipated or expected that the industry they are engaged in are closely regulated industry. In Korea, the framework act on administrative investigation has been introduced in 1996, and it specified the procedural control methods such as the time and numbers of investigation, voucher presentation etc.. The administrative warrant system and the discussions on the closely regulated industry could be considered in balancing between the public interests of investigation and private interests of each industry and the people.

헌법상 영장주의에 관한 일고찰 - 적용범위의 현실화를 위한 개헌안을 중심으로 -

안요환 한국입법학회 2022 입법학연구 Vol.19 No.2

헌법상 영장주의의 적용범위는 과거와는 달리 보다 넓게 해석할 필요가 있으며 특히 행정절차에 대한 ‘원칙적 적용’을 긍정할 필요성이 크다고 할 수 있다. 이는 강제수사권이, 또는 강제조사에 준하는 행정조사권이 행정기관에게도 부여되고 있기 때문이다. 행정기관에 의한 공권력 행사의 형식이 행정조사라고 하더라도 형사절차에서의 기본권 침해 가능성이 초래되거나 오히려 더 크다면 영장주의의 적용은 ‘당연히’ 적용되어야 할 것이다. 그러나 우리나라 헌법재판소는 행정절차에서 대한민국 헌법상 영장주의를 ‘원칙적 적용’이 아닌 ‘원칙적 배제’로 해석하고 있다. 그 까닭은 단순히 해당 강제처분의 주체가 수사기관이 아닌 행정기관 또는 헌법기관이라는 점에서 비롯된다. 이러한 상황에서 ‘영역과 무관하게 원칙으로서 영장주의의 광범위한 적용을 긍정하고 개별적 예외를 인정하고 있는 미국에서의 영장주의’ 및 ‘주체가 행정기관이냐 수사기관이냐를 막론하고 압수·수색 등의 강제처분이 실질에 따라 파악되어 영장주의의 적용이 긍정되고 있는 캐나다에서의 영장주의’는 시사하는 바가 크다. 본 연구는 대한민국 헌법상 영장주의의 개선방안을 모색하기 위한 전제로서 우선 관련 해석론을 살펴보고 북미에서의 영장주의에 대한 비교법적 검토를 통해 시사점을 도출한 다음 이를 기초로 ‘적용범위의 현실화’를 위한 구체적 개헌을 제안하였다. 행정영역에서 영장주의의 적용이 ‘원칙적 배제’되는 해석상의 문제점을 궁극적으로 해결하고 영장주의의 적용범위를 현실화하기 위해서는 개헌은 불가피하다. 개헌만큼 확실한 개선방안은 존재하지 않으며 개헌이 이루어져야만 비로소 영장주의의 적용범위가 명료해질 것이다. 하루속히 헌법상 영장주의의 적용범위가 현실화되길 기대한다.

우리 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 의의

안미영 대검찰청 2010 형사법의 신동향 Vol.0 No.24

우리 헌법은 1962년 제5차 개정헌법 이래 영장신청권의 주체를 검사로 명시한 조항을 두고 있는데 영장신청권의 주체를 헌법에 규정하고 있는 것은 우리 헌법의 특색 중 하나라고 할 수 있다. 우리 헌법은 국민의 기본권과 인권보장을 위한 실질적 법치주의 구현의 제도적 장치로 영장주의를 규정하고 있고, 영장주의의 중첩적 보호장치로서 검사에게 독점적인 영장신청권을 부여하고 있는 것이다. 그런데 최근 정치구조를 둘러싼 개헌 논의에 편승하여 헌법의 제조항에 대한 수정을 요구하는 움직임이 일고 있는데 그 일환으로 검사의 영장신청권 조항은 입법사항에 불과하므로 헌법에서 제외하자는 주장이 제기되고 있다. 따라서 본 논문은 먼저 법치국가에서 영장주의를 기본원리로 하게 된 배경 및 헌법제정권자인 우리 국민이 형사사법절차, 특히 인신구속과 관련하여 최소한의 자유를 보장받기 위하여 항쟁한 역사적 과정을 고찰하는 작업을 통해 외국과 달리 우리 법제에서 검사의 영장신청권이 법관에 의한 영장발부라는 영장주의와 함께 실질적 의미의 헌법적 결단으로까지 승화되었다는 점을 확인한다. 그리고 검찰제도의 탄생배경, 그 본질과 존재의의, 검사의 직무와 권한 등을 검토함으로써 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 개정요구에 대한 각각의 논거가 타당하지 않다는 점을 주장한다. 마지막으로 현 시점에서 사법경찰관을 배제하고 검사에게만 영장 신청권을 부여하고 이를 헌법사항으로 규정한 우리 국민의 헌법적 결단이 그대로 유지되고 있다는 점을 강조하고자 한다.

제헌헌법의 영장주의

이진철(Lee, Jin-cheol) 한국법학원 2018 저스티스 Vol.- No.166

최근 헌법재판소는 영장주의가 형사상의 강제처분에 적용되는 원칙이므로, 형사절차가 아닌 징계절차에도 그대로 적용된다고 볼 수 없다고 하였다. 강학상으로도 제헌헌법을 근거로 형사절차 외의 행정절차에서는 영장주의가 적용되지 않는다고 보는 견해가 있다. 제헌헌법의 역사적‧규범적 중요성에 비추어 볼 때, 제헌헌법에 기초하여 현행 헌법을 해석하고자 하는 시도는 고무적이라 할 것이나, 제헌헌법이 규정한 영장주의가 형사절차에만 적용되는지 여부는 그 타당성을 검증해 보아야 한다. 영장주의가 도입된 배경에는 경찰의 인신구금권한 남용이 있었다. 그러한 권력남용은 이미 일제 강점기부터 시작되었고, 특히 예비검속권은 식민통치 내내 조선인을 정치적‧사회적으로 억압하는 수단이었다. 해방 후에도 예비검속권은 유효하게 남아 있었고, 남조선 과도입법의원에서 예비검속 문제가 국민 전체의 인권보장 차원에서 논의되기도 하였다. 미군정은 5‧10 총선거 실시를 앞두고 국제사회의 시선이 집중되자 미군정법령 제176호 ‘형사소송법의 개정’에 의하여 예비검속권의 근거인 행정집행령을 폐지하였지만, 실무상 예비검속 관행은 사라지지 않았다. 미군정법령 제176호는 영장주의도 도입하였는데, 이 법령에서 말하는 ‘구속’이란 구인, 구류, 유치, 체포 또는 검속 등 어떠한 명칭이든지 신체를 구속하는 모든 경우를 의미한다. 경찰의 예비검속은 행정집행령에 근거한 것으로서 형사절차가 아닌 행정상 인신구금에 해당하지만, 군정법령 제176호의 영장주의에도 위반되는 것이었다. 미군정법령 제176호 제정 이후 헌법초안을 작성하여 헌법기초위원회에 제출한 유진오가 그 내용을 참조하지 않았다고 보기 어렵고, 당시에는 영장주의의 적용 대상을 형사소송법상의 체포‧구금으로 한정하기 위해 원용할 만한 다른 형사소송법도 없었으므로, 유진오가 영장주의의 적용대상을 형사소송법상 강제처분으로 한정하였다고 보기 어렵다. 또 다른 전문위원인 권승렬의 입장도 마찬가지이며, 제헌국회 의원들 사이에도 별다른 이견이 없었던 것으로 보인다. 따라서 제헌헌법의 영장주의는 수사절차에만 적용되는 것이 아니라 행정상 인심구금에도 적용되는 것으로 해석되어야 한다. 나아가 일제 강점기에 인신의 자유를 침해당한 경험은 제헌헌법의 제정 과정에서 큰 영향을 미쳤고, 우리는 현행 헌법을 해석함에 있어서도 그러한 정신을 잊지 말아야 할 것이다. The Constitutional Court of Korea made a ruling that the rule of warrant does not apply in administrative proceedings but only in the criminal procedure. Also, there are scholarly views that agree with the Court on the ground that the first Korean Constitution of 1948 has been enacted in that sense, which has a similar provision of warrant as current Constitution. However, this argument must be examined and verified from the perspective of constitutionalism. The warrant requirement was adopted in the first Korean Constitution to prevent abuse of the police power. Preliminary imprisonment has been the representative means for the police to suppress korean people for a long time since the colonial rule of Japan, which is not legal disposition in the criminal procedure, but administrative detention. Moreover, the US Military Government Act stipulated that all cases of restraint of the body, regardless of its name, are subject to the warrant requirement. Thus, preliminary imprisonment was a violation of the warrant requirement of the US Military Government Act, even if it does not belong to legal disposition in the criminal procedure. It was Impossible to argue that the warrant requirement was only applicable to criminal proceedings at the time of the enactment of the first Korean Constitution, because there was no such a Criminal Procedure Act other than the US Military Government Act. Also, the experts who wrote the draft constitution seem to have known the warrant requirement of the US Military Government Act and made a provision similar to it. Finally, the provision was passed without any doubt in the National Assembly and there was no lawmaker who claimed that the subjects of warrant should be reduced. Therefore, my conclusion is that the warrant requirement of the first Korean Constitution applied to the administrative detention as well, and views mentioned above do not seem to be correct.

The U.S. Warrant Requirement to Search Digital Information on Cell Phones

Young-Ran Choi 원광대학교 법학연구소 2015 圓光法學 Vol.31 No.4

미국 연방헌법 수정조항 제4조는 개인의 권리가 불합리한 압수 · 수색에 의해 침해되지 않아야 하며, 압수 · 수색을 할 경우 영장을 제시할 것을 규정하고 있다. 이러한 영장주의에는 예외가 있다. 특히 적법하게 체포된 피의자로부터 증거수집, 체포경찰의 신변안전을 위하여 필요하다면(probable cause) 피의자를 체포한 이후, 피의자의 신체, 차량, 주거지 등을 영장 없이 수색할 수 있다. ‘영장에 의하지 아니하는 수색(warrantless search)’에서 미국 경찰이 가장 빈번하게 사용하는 영장주의 예외가 ‘warrantless search incident to lawful arrest(적법한 체포에 따른 영장에 의하지 아니하는 수색)’이다. 이러한 영장주의 예외는 체포된 피의자로부터 체포 경찰의 안전보호에 필요하거나, 피의자의 증거 인멸을 예방하기 위한 경우에 제한적으로 사용되어야 하나, 경찰은 이러한 영장주의 예외를 빈번히 주장하고 있다. 이에 미국 연방대법원은 체포에 따른 영장에 의하지 아니하는 수색을 인정하지 않는 경우와 인정되는 사례를 구별하고, 2014년 판결을 통해 피의자의 휴대전화에 탑재된 수많은 전자정보를 영장 없이 수색한 것은 영장주의에 위배된다고 판결하였다. 경찰은 피의자가 휴대전화내의 전자정보를 삭제하여, 범죄의 증거를 인멸할 수도 있으므로 영장 없이 수색할 수도 있다고 주장하였으나, 미국 연방대법원은 경찰의 주장을 받아들이지 않았다. 연방대법원은 이미 경찰에 압수된 휴대전화는 피의자가 쉽게 접근할 수 없기에 경찰이 새로운 수색영장을 받아 수색해도 늦지 않으며, 최근 기술로서도 피의자가 휴대전화에 탑재된 정보를 인멸하는 것을 막을 수 있다고 판단하였다. 무엇보다도 휴대전화에 저장된 정보는 보통 일반 가정이나 차량을 수색하여 발견되는 자료보다 양적으로 비교할 수 없이 많고, 수많은 개인 정보가 저장되어 있을 수 있기에 휴대전화의 전자정보는 보호되어야 하며, 영장에 의해서만 수색되어져야한다고 판결하였다. 본 논문에서는 미국연방대법원의 수색영장주의와 수색영장주의의 예외, 특히 체포에 부수한 영장에 의하지 않는 수색에 관한 기본 원칙을 제시한 판결을 검토하고, 휴대전화에 있는 개인정보 수색을 위해서는 별도의 수색영장을 요구하는 2014년도 미국 연방대법원 판례를 검토한다.

The U.S. Warrant Requirement to Search Digital Information on Cell Phones

최영란(Choi Young Ran) 원광대학교 법학연구소 2015 圓光法學 Vol.31 No.4

미국 연방헌법 수정조항 제4조는 개인의 권리가 불합리한 압수ㆍ수색에 의해 침해되지 않아야 하며, 압수ㆍ수색을 할 경우 영장을 제시할 것을 규정하고 있다. 이러한 영장주의에는 예외가 있다. 특히 적법하게 체포된 피의자로부터 증거수집, 체포경찰의 신변안전을 위하여 필요하다면(probable cause) 피의자를 체포한 이후, 피의자의 신체, 차량, 주거지 등을 영장 없이 수색할 수 있다. '영장에 의하지 아니하는 수색(warrantless search)'에서 미국 경찰이 가장 빈번하게 사용하는 영장주의 예외가 'warrantless search incident to lawful arrest(적법한 체포에 따른 영장에 의하지아니하는 수색)'이다. 이러한 영장주의 예외는 체포된 피의자로부터 체포 경찰의 안전보호에 필요하거나, 피의자의 증거 인멸을 예방하기 위한 경우에 제한적으로 사용되어야 하나, 경찰은 이러한 영장주의 예외를 빈번히 주장하고 있다. 이에 미국 연방대법원은 체포에 따른 영장에 의하지 아니하는 수색을 인정하지 않는 경우와 인정되는 사례를 구별하고, 2014년 판결을 통해 피의자의 휴대전화에 탑재된 수많은 전자정보를 영장 없이 수색한 것은 영장주의에 위배된다고 판결하였다.경찰은 피의자가 휴대전화내의 전자정보를 삭제하여, 범죄의 증거를 인멸할 수도 있으므로 영장 없이 수색할 수도 있다고 주장하였으나, 미국 연방대법원은 경찰의 주장을 받아들이지 않았다. 연방대법원은 이미 경찰에 압수된 휴대전화는 피의자가 쉽게접근할 수 없기에 경찰이 새로운 수색영장을 받아 수색해도 늦지 않으며, 최근 기술로서도 피의자가 휴대전화에 탑재된 정보를 인멸하는 것을 막을 수 있다고 판단하였다. 무엇보다도 휴대전화에 저장된 정보는 보통 일반 가정이나 차량을 수색하여 발견되는 자료보다 양적으로 비교할 수 없이 많고, 수많은 개인 정보가 저장되어 있을 수있기에 휴대전화의 전자정보는 보호되어야 하며, 영장에 의해서만 수색되어져야한다고 판결하였다. 본 논문에서는 미국연방대법원의 수색영장주의와 수색영장주의의 예외, 특히 체포에 부수한 영장에 의하지 않는 수색에 관한 기본 원칙을 제시한 판결을 검토하고, 휴대전화에 있는 개인정보 수색을 위해서는 별도의 수색영장을 요구하는 2014년도 미국연방대법원 판례를 검토한다.

영장주의의 예외로서 자동차 수색의 범위와 위요지 수색 -미연방대법원의 Collins v. Virginia 판례와 관련하여-

김종구 조선대학교 법학연구원 2020 法學論叢 Vol.27 No.1

Under the Criminal Procedure Act, a warrant is required for search and seizure. Both in the U.S. and Korea, exceptions to this principle are established on various grounds, including urgency. In the 2018 U.S. Supreme Court's Collins v. Virginia case, it was questioned whether it was legal to search a motorcycle parked within the curtilage of a personal residence without warrant. The US Supreme Court ruled that the motor vehicle exception could not be applied in this case because individual’s home should be strictly protected. In its 2018 decision, the Constitutional Court of Korea also ruled that the provisions of the Criminal Procedure Act, which allows warrantless search of houses to find a suspect without exigent circumstances was in violation of the warrant requirement. Freedom of personal residence is one of the basic constitutional rights guaranteed by the Constitution. The Constitution of Korea declares the warrant requirement principle in particular regarding the freedom of residence. Exceptions to warrant requirement are recognized on various grounds, including urgency. but such exceptions need to be interpreted strictly, especially with respect to the Constitutional guarantee of freedom of one's home. Both the 2018 U.S. Supreme Court's Collins case and the Korean Constitutional Court's case are a faithful reflection of the constitutional spirit of protecting an individual's freedom of residence from Illegal searches and seizures. We can get implications from both the US and Korean cases related to the limits of motor vehicle exception as an exception to warrant requirement. 형사소송법상 체포·구속·압수·수색 등 강제처분에는 영장이 필요하다. 미국과 국내 모두 이 영장주의에는 긴급성 등 다양한 근거로 예외가 허용되고 있다. 2018년 미연방대법원의 Collins v. Virginia 판례에서 영장주의의 예외인 자동차수색의 법리(motor vehicle exception)와 관련하여 개인 주거의 위요지(curtilage) 내에서 오토바이를 영장 없이 수색한 것이 적법한 것인가가 문제되었다. 미연방대법원은 위요지도 개인의 주거의 일부이며 엄격히 보호해야 한다고 보아 이 사례에 자동차수색의 예외는 적용될 수 없다고 판단했다. 우리 헌법재판소도 2018년 결정에서, 체포영장이 발부된 피의자의 발견을 위하여 주거 등을 수색하는 경우, 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 주거 수색을 허용하는 형사소송법 규정은 영장주의를 위반한 것이라 판단했다. 개인의 주거의 자유는 헌법상 보장된 기본권의 하나이며, 우리 헌법이 ‘주거의 자유’에 관하여 특히 영장주의를 선언하고 있는 것은 그만큼 개인의 주거의 자유의 중요성을 말하는 것이라 하겠다. 영장주의에 관해서는 긴급성 등 다양한 근거로 예외가 인정되고 있으나, 그러한 예외는 특히 개인의 주거의 자유와 관련해서는 엄격히 해석할 필요가 있다. 2018년의 미연방대법원의 Collins 판결과 우리 헌법재판소 결정 모두 위법한 강제처분으로부터 개인의 주거의 자유를 보호하려는 헌법정신을 충실한 반영한 것으로서 영장주의의 의미와 영장주의 예외의 범위 해석과 관련하여 많은 시사를 주는 것으로 판단된다.

휴대폰 압수수색과 영장주의 원칙의 엄격한 해석 요청 - 한국과 미국의 판례 분석을 중심으로 -

김혜미 경희대학교 법학연구소 2020 경희법학 Vol.55 No.2

Cell phone is a container for a large quantity of privacy information. When law enforcement officer does search and seizure of cell phone, it would be critical for the criminal investigation. A controversy has risen about whether to apply the warrant requirement to the cell phone search and seizure. Recently, the Korea Supreme court held that when the criminal was arrested in the act, the officer is able to search and seizure without warrant. When it comes to cell phone search and seizure, the warrant requirement exception would violate the person's rights and privacy. In Riley v. California, the U.S. Supreme court forbid the warrantless searches exception of cell phones. The court held that the search incident to arrest exception would not apply to the cell phone search cases because it did not meed the requirement of the exception. Also, the Court held that searching a cell phone is like giving police authority to search through the private papers and drawers and cabinets of somebody's house. The warrantless cell phone search and seizure without limitation is saving flawed search warrant by the exceptions. Considering the fact that cell phone carry an enormous amount of personal data and the police officers have significant influence over the arrest and search and seizure process, strict interpretation for the warrant system should be required for the cell phone search and seizure. 휴대폰은 개인에 대하여 사적인 정보를 방대한 양으로 담고 있기 때문에 이를 압수수색할 경우 수사에 결정적인 역할을 수행한다. 이 때문에 휴대폰 압수수색에서 영장주의 원칙을 놓고 많은 논쟁이 제기되고 있다. 최근 대법원 판결에서는 현행범의 체포에서 휴대폰을 영장 없이도 압수수색할 수 있다고 하였으나 방대한 양의 개인정보를 담은 휴대폰의 압수수색에서 영장주의의 예외를 인정할 경우 개인의 권리가 지나치게 침해되고 방어권이 무력화될 수 있다. 미국의 판결 Riley v. California에서 미 연방대법원은 휴대폰의 압수수색에서 영장주의의 예외의 적용을 부정하면서 영장주의 원칙을 따라야함을 재확인한 바 있다. 각각의 판결의 논증을 토대로 이 연구에서는 휴대폰 압수수색에서 영장주의 예외 법리의 적용을 지양하여야 할 것을 주장하고 있다. 현행범 체포시의 영장 없는 압수수색은 형사소송법상의 문언에 별다른 제한 조건 없이 포괄적인 대물적 강제처분을 인정하고 있기 때문에 영장주의 정신에 위배되어 권리 침해의 가능성이 큰 휴대폰의 영장 없는 압수수색에 적용할 수 없다는 점, 또한 디지털 압수수색 절차상 관련성 규정과 참여권 규정이 규정되어 있으나 이러한 제한만으로 휴대폰에 대한 영장 없는 압수수색이 합리적으로 제한되리라고 기대하기 어렵다는 점, 압수수색의 대상으로서 휴대용 정보저장매체는 전통적인 공간적 한계를 벗어나기 때문에 보다 특별한 보호의 대상이 되어야하고 엄격한 영장주의의 해석이 요청되는 영역이라는 점을 바탕으로 휴대폰 압수수색의 법리에서 엄격한 영장주의의 해석이 요청됨을 주장하고 있다.