유럽연합에 있어서 상품거래의 자유

정성숙(Jeong, Seong-Suk) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.80 No.-

유럽연합의 내수시장은 4가지의 기본적인 자유 즉, 상품거래의 자유, 근로자의 거주·이전의 자유, 영업소 설치·이전의 자유, 서비스거래의 자유 및 자본거래와 지급거래의 자유라는 특징을 가진다. 유럽연합에서 기본적인 자유와 기본권은 완전히 서로 다른 종류로 규정되어 있지만 매우 근접한다. 즉, 두 개념은 개인에게 주관적인 권리를 보장하고, 기본적인 자유여지(재량)를 보장한다. 이러한 자유들 가운데 관세의 폐지 그리고 제3국에 대한 공동관세율의 도입으로 이해되는 상품거래의 자유는 (국가의)법 규정을 통하여 관세의 부과 그리고 관세의 부과와 마찬가지의 효력을 가지는 세금의 부과, 차별적인 혹은 보호무역주의적인 세금의 부과 및 원칙적으로 수량제한 및 수량제한과 마찬가지의 효력을 가지는 조치를 금지하고, 경제적인 관점에서 한편으로 유럽연합의 내수시장에서 모든 상품을 자유롭게 처분할 수 있도록 하는 목적이 있으며, 다른 한편으로 유동적인 경쟁요소 즉, 가격형성·거래조건·품질·서비스에 따른 개별 국가에 의한 제한을 없애고자 하는 목적을 가지고 있다. 또한 건강 및 소비자 보호라는 미명하에 일부 위장된 보호무역주의가 횡행한다는 판단 아래 유럽연합 최고법원의 판례도 유럽연합 내에서 회원국에 의한 상거래의 제한과 관련하여 합리성의 보장이라는 점에서 상당한 공헌을 하고 있다. 이러한 점에서 통합의 목적을 견고히 하기 위해 이러한 기본적인 자유는 계속 유지되어야 한다. 왜냐하면 상품거래의 자유의 보장은 관세 통상장벽을 제거하고, 회원국 간의 무역을 촉진하기 때문이다. 이러한 자유가 계속 유지되어야 한다는 것은 유럽연합 내에서 자유롭게 거래되는 우리나라의 상품도 상품거래의 자유를 원용할 수 있다는 점에서 제3국인 우리나라의 입장과 마찬가지일 것이다. The free trading of goods is of central importance for the EU in terms of the connection between fundamental freedoms, which is aimed at the market economy. By guaranteeing this freedom, opening of markets is possible and space without borders is guaranteed by means of the internal market. European integration was promoted through the introduction of fundamental freedoms, particularly through the free trading of goods. In doing so, the Member States undertake to maintain the freedom of trading of goods in accordance with the rules contained in the treaties. The free trading of goods eliminated customs duties and quantitative restrictions with the establishment of the internal market and the guarantee of free trading of goods. The free trading of goods is intended to give manufacturers better sales opportunities on the common market and consumers a greater choice of products. The idea and realization of an internal market can be a good construct that can at least promote European integration far more than any other free trade agreement. When examining the trading of goods, it is clear to the mind that the fundamental freedom has been further developed through the case law of the European Court of Justice. This underlines the dependence of the development of the free trading of goods on the case law of the ECJ. But this development also has positive effects in terms of harmonizing and solving conflict cases. Therefore, this fundamental freedom should continue to be adhered to in the future in order to make the goal of integration more solid and to drive it through the case law. In summary, it should be noted that the free trading of goods describes an important basic freedom, which must still be worthy of protection in order to be able to affirm, drive and guarantee economic activity in the market economy system.

유럽연합의 역내시장에 있어서 기본적인 자유에 관한 연구: 우리의 자연인과 법인의 향유가능성을 중심으로

정성숙 한국외국어대학교 EU연구소 2014 EU연구 Vol.- No.38

The principal purpose of the European Union is the establishment of a common domestic market, in which barriers to trade are to be diminished. The basic freedoms form the supporting columns of the economic constitution. The preamble of the Treaty of European Community defines the economic and social progress of the member states, by removal of separating barriers, as a goal. For this purpose the basic freedoms come into force then, as soon as the free trade is no longer ensured. The Treaty on the Functioning of the EU(TFEU) differentiates between the freedom of commodity trading, the freedom of emigration or settlement, the freedom of service and the freedom of capital transactions, which protects subrange in each case of restaurant economics with transnational purchase. The freedom of commodity trading forbids import restrictions and restriction of export as well as measures of same effect and secures thus the free trade. The employee liberality grants the union citizens within the EEC of entry rights and unlimited rights to residence in connection with the free choice of a job. The freedom of emigration or settlement offers the possibility their enterprise location to the independent ones freely of selecting after optimal location factors. The freedom of service protects both service provider and service receivers with transnational demand. The freedom of capital transactions makes the transnational transaction possible of money and investment securities. The freedom of capital transactions refers to the fulfillment of commitments. The person who can enjoy basic freedoms, is the natural persons and the legal persons of the member states, which are in member states of the European Union created. But the case that the legal persons and the natural persons of the third country can enjoy, exists unusually. If an agreement and a treaty between European Union and the third country about the basic freedoms exist, may be people and company(the legal person) of the third country subject to the enjoyment of basic freedoms. 유럽연합의 주된 목적은 연합 내 상거래에 있어서 여하한의 장애가 없는 역내시장의 창설이며, 기본적인 자유는 연합법상 경제헌법의 지주를 형성한다. 유럽연합은 역내시장에서 서로 다른 여러 가지의 제한을 철폐함으로써 회원국의 경제·사회적 진전을 목표로 하며, 이를 위해 자유로운 경제교류가 보장되지 않는 경우 기본적인 자유가 그 효력을 발하게 된다. 유럽연합의 활동방식에 관한 조약은 상품거래의 자유, 정주의 자유(영업소 설치·이전의 자유), 서비스거래의 자유 그리고 자본거래의 자유로 구분하고, 이러한 자유는 경제활동이 회원국의 국경을 초월하는 사례가 존재하는 경우에만 보장된다. 상품거래의 자유는 수출·입제한 및 동일한 효력을 가지는 조치를 금지하고, 그것을 통하여 자유로운 상품거래를 보장한다. 정주의 자유는 연합시민들에게 유럽공동체내에서 직장의 자유로운 선택과 관련하여 입국권과 체류권을 허용하며, 영업소설치·이전의 자유는 기업에게 기업활동의 최적지를 자유롭게 선택할 수 있는 가능성을 부여한다. 서비스거래의 자유는 국경을 초월하는 경우 서비스제공자 뿐만 아니라 서비스이용자도 보호한다. 자본거래의 자유는 금전과 모든 재산가치가 있는 권리의 자유로운 거래를 보장한다. 이러한 권리를 향유할 수 있는 주체는 유럽연합시민 즉, 회원국의 자연인과 연합 내에서 설립된 법인이지만, 예외적으로 제3국의 국적자와 법인도 향유할 수 있는 경우가 존재한다. 유럽연합과 제3국 사이에 이에 관한 협정이나 조약이 존재하는 경우에 제3국의 국적자와 법인도 기본적인 자유의 향유주체가 될 수 있음은 물론이다.

유럽연합에 있어서 제3국관련 자본거래의 자유

정성숙(Jeong, Seong-Suk) 조선대학교 법학연구원 2011 法學論叢 Vol.18 No.3

유럽연합에 있어서 영업소 설치ㆍ이전의 자유(정주의 자유), 화물운송의 자유, 여객운송의 자유, 서비스업의 자유 그리고 자본거래의 자유는 어떠한 제한도 없는 역내시장의 완성과 지속을 위해 필수적인 것이다. 이러한 자유들 가운데 자본거래의 자유는 특히 역내시장 뿐만 아니라 또한 3국과의 관계에서도 적용이 가능하기 때문에 경제적ㆍ통합정책적인 관점에서 특별한 의미를 가진다. 그러한 의미에서 이미 1960년에 그리고 역내시장이 완성되기 이전에 공동체 회원국들은 자유로운 자본거래의 정착을 위한 조치를 취하였고, 1988년의 지침을 통하여 유럽연합 회원국들 사이에 일반적인 자유화가 시작되었으며, 유로존지역 내에서 보호조항의 폐지를 통하여 경제ㆍ통화연합도 자유화를 계속 추진하였다. 자본거래의 자유는 회원국들 사이 및 제3국과 회원국들 사이에 자본거래와 관련된 모든 제한을 없애는데 그 목적이 있었고, 다른 기본적인 자유(거주이전의 자유, 화물운송의 자유, 서비스업의 자유)를 촉진시키며 그와 더불어 내부시장의 완성에 공헌하게 되며, 자본을 효과적으로 투자하게 함으로써 경제적인 발전에 기여한다. 그럼에도 불구하고 다른 기본적인 자유에 비하여 자본거래의 자유는 그 실질적인 의미가 경시되었고, 학문적 논의에 있어서도 소홀히 취급된 결과 자본거래와 관련된 법적인 문제들이 분명하게 해결되고 있지 않다. 따라서 이 글에서는 유럽연합 내에서 자본거래의 자유의 역할과 제한가능성을 일견하고, 제3국 관련사례에 있어서 자본거래의 자유의 적용가능성을 구명하였으며 제3국과의 협정의 범주내에서 자본거래의 자유가 어떻게 보장되는지를 논하였다. Freier Kapitalverkehr bedeutet, dass Kapitalbewegungen zwischen den EU-Mitgliedstaaten keinen Beschränkungen unterworfen werden dürfen, unabhängig davon, ob der Eigentümer des Kapitals Angehöriger eines EU-Mitgliedstaats ist oder nicht. Dies gilt sowohl für Geldkapital wie z.B. Anleihen, Kredite, Wertpapieranleihen, als auch für Sachkapital wie Unternehmensbeteiligungen oder den Grunderwerb bzw. generell für Investitionen in Immobilien. Neben der Niederlassungsfreiheit wird das europäische Gesellschaftsrecht auf der Ebene des Primärrechts durch die Kapitalverkehrsfreiheit geprägt. Kapitalverkehrsfreiheit und Niederlassungsfreiheit können nebeneinander anwendbar sein, wobei gemäß Art. 49 Abs. 2 und Art. 65 Abs.2 AEUV bei gleichzeitiger Anwendbarkeit jede der Freiheiten durch im ürigen vertragskonforme Beschräkungen der jeweils anderen Freiheit beschräkt wird. Zum Kapitalverkehrsfreiheit im Sinne der Bestimmungen zält auch die grenzüerschreitende Beteiligung an Personen-und Kapitalgesellschaften. Geschüzt sind sowohl sog. Direktinvestitionen, d. h. Beteiligunen an Gesellschaften, welche die Mölichkeit bieten, sich an der Verwaltung oder Kontrolle der Gesellschaft zu beteiligen, als auch Portfolioinvestitionen, die auf eine bloße Geldanlage gerichtet sind. Wie die Niederlassungsfreiheit umfasst auch die Kapitalverkehrsfreiheit sowohl ein Diskriminierungs-als auch ein Beschräkungsverbot. Wie bereits erwänt üerschneidet sich die Kapitalverkehrsfreiheit mit der Niederlassungsfreit, soweit es um grenzüerschreitende Beteiligungen geht, die einen sicheren Einfluß auf die Gesellschaft gewären. Im diesem Üerschneidungsbereich differenziert der Gerichthof in seiner neueren Rechtsprechung. Geht es um die Überprüfung einer nationalen Vorschrift, die sowohl Beteiligung, die einen sicheren Einfluß vermitteln, als auch weniger weitreichende Beteiligungen beschräkt, sind Art. 49 AEUV und Art. 63 AEUV nebeneinander anwendbar. Sofern sich die nationale Vorschrift dagegen allein auf solche Beteiligungen bezieht, die einen sicheren Einfluß gewären. erfolgt eine Prüfung allein anhand der insoweit sachnäeren Niederlassungsfreiheit, nicht anhand der zwangsläfig mitbetroffenen Kapitalverkehrsfreiheit. Bei Sachverhalten innerhalb der Union is die Abgrenzungsfrage angesichts der Tatsache, dass die Prüfungsmaßstäe der beiden Grundfreiheiten im Wesentlichen üereinstimmen, ohne nennenswerte Bedeutung. Brisanz gewinnt sie aber im Verhätnis zu Investoren aus Drittstaaten, da diese sich nicht auf die Niederlassungsfreiheit, wohl aber auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen könen. Da Investoren aus Drittstaaten aber nicht in den personellen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fallen, bedeutet dies, dass die genannte Beschräkung in Ergebnis an keiner der beiden Grundfreiheiten zu messen und schon deshalb gemeischaftsrechtlich unbedenklich ist.

유럽연합 등록공동체디자인 제도에서의 디자이너의 자유도 개념과 기능성 원리

안원모 홍익대학교 법학연구소 2019 홍익법학 Vol.20 No.1

In the Registered Community Design System of the European Union, the degree of designer 's freedom is a factor to be considered in both the assessment of individual character and the scope of protection. Considering the importance of the assessment of individual character and scope of protection in design rights cases, the assessment of the degree of designer’s freedom often appears as a key issue in most design cases. The degree of designer’s freedom is a concept designed to apply functionality doctrine in an indirect way in the RCD System of EU. The reason for adopting the concept of freedom of designers in EU is to award a scope of protection corresponding to the extent to which the designer contributed. If the degree of freedom of the designer is limited, a narrow range of protection is given, and if it is not limited, a wide range of protection is given. Thus, in areas where designer's creative freedom is limited, small differences can have a significant impact on the scope of protection. However, in areas where the designer's creative freedom is not limited, small differences can hardly affect in determining the scope of protection. In the case of the European Union, the functional features of a design have little weight in assessing the scope of protection, so it is important to consider whether individual features of a design result from functional considerations. However, in Korea, there are few cases that seriously controversy about whether it is a functional feature part since it is not important in assessing the similarity of designs. The design right protects the overall visual effect of the appearance of the product, which is the combination of components of various natures. Therefore, it is not desirable to try to distinguish the nature of the individual features of a design in detail. At this point, the practice of our Supreme Court, which does not strictly distinguish functional features than the practice of the European Union, which strictly distinguishes functional features, is more reasonable. 유럽연합의 등록공동체디자인 제도에서, 디자이너의 자유도는 개성적 특징의 판단과 보호범위 판단 모두에서 고려되어야 하는 요소이다. 개성적 특징의 판단과 보호범위 판단이 디자인권 관련 분쟁에서 차지하는 정도를 고려할 때, 디자이너의 자유도 평가는 대부분의 디자인권 분쟁에서 핵심적인 쟁점으로 등장하는 경우가 많다. 디자이너의 자유도 개념은 디자인에서의 기능성 원리를 공동체디자인 제도에서 간접적으로 구현하기 위하여 창안된 개념이다. 디자이너의 자유도 평가에서 고려되어야 할 요소로 언급되는 것들로, 기능적 요구에 의한 제한, 법령상의 제한, 시장에서의 요구, 디자인 트렌드에 의한 제한, 경제적인 이유에 의한 제한 등이 있다. 그러나 그 중 가장 중요한 요소는 기능적 요구에 의한 제한이다. 유럽연합에서 디자이너의 자유도 개념을 도입한 이유는, 디자이너가 기여한 정도에 상응한 보호범위를 부여하기 위한 것이다. 디자이너의 자유도가 낮은 경우, 좁은 보호범위가 주어지게 되고, 디자이너의 자유도가 높은 경우, 넓은 보호범위가 인정된다. 따라서 디자이너의 창작적 자유가 제한되는 영역에서, 작은 차이는 보호범위 평가에 중요한 영향을 미칠 수 있다. 그러나, 디자이너의 창작적 자유가 제한되지 않는 영역에서, 작은 차이만으로는 보호범위 평가에 거의 영향을 주지 못하게 된다. 유럽연합의 경우, 기능적 제한을 받는 디자인의 특징은 보호범위 판단에서 중요도를 약하게 취급하므로, 디자인의 개별 특징들이 기능적 고려의 결과인지 여부에 대한 다툼이 치열하게 전개된다. 그러나 우리의 경우, 기능적 특징 부분이라고 하더라도 유사판단에서 중요도에 차이를 두지 않으므로, 기능적 특징 부분에 대한 다툼을 심각하게 전개할 필요가 없다. 디자인권은 다양한 성격을 가진 여러 가지 요소들의 결합으로 이루어진 물품 외관의 전체적 시각적 효과를 보호하기 위한 것이다. 따라서 디자인의 개별 특징들을 구체적으로 세분하여 그 내용(성격)을 파악하려고 하는 시도는 바람직하지 않다. 이 점에서 기능적 특징 부분을 엄격하게 구분하려고 하는 유럽연합의 실무보다 이를 엄격하게 구분하지 않는 우리 대법원의 실무가 더 타당하다고 볼 수 있다.

소수의 권리 -대표 강화 이론을 통해 본 한국에서의 평화주의자의 시민적 자유의 보호-

( Franciska Anqonett Coleman ) 한양대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.29 No.4

법원은 전시에 인권과 시민의 자유를 보호하기 위해 중요한 역할을 수행한다는 것에 대해 논란의 여지가 없다. 그러나 법원이 보호하려는 노력은 혼재된 결과를 양산하였다. 어떤 경우에는 법원은 강한 국가적 열정과 자유에 대한 두려움에 직면하여 시민의 자유를 지지하였다. 한편 다른 경우에는 법원은 동시대의 편견의 희생자가 되었으며, 뻔뻔스러운 인권남용을 사법적으로 승인해주기도 하였다. 전쟁상황에서의 이러한 불일치로 인한 악영향은 전쟁으로 인한 위급함과 전쟁 그 자체의 유한한 기간에 의해서 다소 완화되었다. 그러나 시대와 전쟁은 변해왔다. 현대사회는 여러 세대 동안 지속될 수 있는 영속적인 전쟁의 현상을 목격하고 있다. 이것은 오늘날 헌법재판소가 인권과 시민의 자유를 국가안보라는 이름으로 제한을 허용할 때, 헌법재판소가 위급한 기간에 한정시켜 인권을 일시적으로 제한하는 것에 국한되지 않음을 의미한다. 그들은 모든 시민들이 알게 될 새롭고 더욱 제한적인 헌법적 질서를 형성하고 있다. 이 논문은 영속적인 전쟁의 시기에 있어서 입헌주의의 현상을 남한의 상황에 비추어서 다룬다. 남한과 북한 사이의 전쟁은 전후세대의 평균수명보다 10여년이 더 긴 62년에 접어들었다. 이 기간 동안 국가안보에 대한 우려로 한국정부는 언론의 자유, 종교의 자유, 양심의 자유의 제한을 확대시켰으며, 이러한 제한은 헌법재판소에 의해서 지지되어왔다. 이것은 지금까지 한국인의 어떤 세대도 헌법에서 보장된 완전한 자유를 누려보지 못했음을 의미한다. 더 문제가 되는 것은 양심의 자유를 제한하는 법이 상처받기 쉬운 소수집단들, 이를 테면‘여호와의 증인’에 부당하게 가혹한 영향을 미치고 있다는 것이다. 여호와의 증인의 모든 세대는 헌법에 의해 약속된 어떠한 양심의 자유도 누리지 못한 채 살다가 죽어간다. 게다가 정부에 의해서 여호와의 증인에게 부여된 사회적·경제적 부담은 그들을 이류집단의 지위로 떨어뜨릴 위험이 있다. 이 논문은 한국의 영속적 전쟁의 배경과 그 전쟁에 의해서 잉태된 헌법적 접근 및 판결들에대해 설명한다. 한국의 헌법재판소가 사용하는 비례성의 원칙과 미국 및 독일에서 사용되는 비례성의 원칙을 비교·고찰함에 있어서 본 논문은 민주적 절차의 기저를 고려하지 않은 비례 성원칙의 결함을 집중 조명하기 위해 양심적 병역거부자 사례를 대상으로 살펴본다. 본 논문은 양심적 병역거부자 사례에서 다수가 헌법적으로 자신에게 부여하고 있는 부담과 그 다수가 헌법적으로 오직 작고 혜택 받지 못한 소수에게 부여하는 부담과의 차이를 고려하지 않고서, 헌법재판소가 안보이익을 자유이익보다 매우 광범위하게 비중을 두고 있음을 서술하고 있다. 본 논문은 이러한 차이를 무시하는 것은 판결의 정당성을 상쇄시킨다고 주장한다. 본 논문은 비례성원칙과 결부된 대표강화이론(theory of representation reinforcement)을 적용하는 것이 헌법재판소가 전시에 내린 판결의 정당성을 강화하고 모든 한국인들이 헌법 아래서 동등한 대우를 받는 것을 더욱 확실히 할 수 있을 것이라고 제안한다.

최근(2020-2021) 프랑스 행정판례 동향과 분석 : COVID-19 관련 가처분결정을 중심으로

박우경 한국행정판례연구회 2022 행정판례연구 Vol.27 No.1

Les années 2020 et 2021 ont été exceptionnelles pour le Conseil d’État. Il a fallu adapter son organisation et innover pour traiter les requêtes et les projets de texte en liens avec l’épidémie dans les délais les plus brefs, et dans des circonstances particulièrement contraintes. Cet article analyse les décisions référés rendues par le Conseil d’État, entre mars 2020 et novembre 2021, qui ont été retenues comme «les dernières décisions référés importantes», en utilisant la méthodologie d’analyse des «quatre types de requêtes en référés». Toutes les 76 ordonnances du juge des référés sont classées soit en référé-suspension, soit en référé-liberté. Face au COVID-19, les requérants ont préféré le référé-liberté, car ils ont pu recevoir des résultats similaires en 48 heures. La frontière entre les deux s'est finalement estompée. L’intérêt pour agir d’une association contre un acte administratif est apprécié tant au regard de la nature des intérêts qu’elle défend que de son champ d’action. En période de crise sanitaire, les associations d'intérêt public concernées ont comblé le vide en revendiquant la liberté fondamentale des plus démunis. Le juge des référés a recours à l’injonction, mais il ne peut prendre que des décisions provisoires. En matière de référé-liberté, il a été conduit à enjoindre à l’administration de prendre « toute disposition de nature à sauvegarder l’exercice effectif de la liberté fondamentale en cause », y compris lorsque l’injonction conduit à des mesures difficilement réversibles. De manière générale, dans le cadre du référé-liberté, les mesures susceptibles d’être ordonnées par le juge des référés sont particulièrement étendues. Dans la plupart des affaires de référés d’urgence, the juge des référés a fait preuve d’une certaine déférence à l’égard du Gouvernement afin que les mesures administratives puissent être appliquées efficacement dans les situations d'urgence, mais en cas de danger caractérisé et imminent pour la vie des personnes, il a enjoint à l’administration de tirer les conséquences résultant de la suspension qu’il prononce. En matière de référé-liberté, il est intervenu en 48h, dans la procédure contradictoire, pour vérifier si les restrictions aux libertés imposées en raison du risque sanitaire étaient justifiées. Dans plus de 200 affaires, des avancées ont été obtenues lors des audiences, l’État a été rappelé à ses devoirs ou les mesures contestées ont été modifiées par l’administration avant la décision du juge. Des implications significatives peuvent être trouvées pour la révision de la loi coréenne sur le contentieux administratif, en observant comment le conseil d'État gère les référés d’urgence en temps de crise. 지난 2년간(2020-2021) 국사원은 코로나19 팬데믹 상황으로 크게 증가 한 가처분사건들을 최대한 신속하게 처리하기 위해 제한된 자원 속에서 조직 적으로 유연하게 대처하여야 했다. 이 글에서는 1년 8개월의 기간(2020. 3. 22.-2021. 11. 22.)을 설정하여 해당 기간 동안의 국사원 가처분결정 가운데 국사원에 의해 중요결정으로 선정된 76건의 결정을 ‘가처분신청의 4유형’ 분석방법론에 따라 분석하였다. 검토대상 중요결정 76건은 모두 집행정지가처분사건 또는 자유보호가처분사건으로 분류된다. 코로나19 국면에서 신청인들은 집행정지가처분결정과 유사한 결과를 받아볼 수 있으면서도 48시간 내에 결정되는 자유보호가처분제도를 선호하였고 양자 간 경계는 흐려졌다. 가처분사건에서도 원고적격과 대상이 넓게 인정되는 점은 코로나19와 같은 위기의 상황에서 더욱 빛을 발하였다. 목소리를 내기 어려운 취약계층도 마땅히 긴급히 보호받아야 할 기본적 자유가 관련 공익단체의 가처분신청으로 주장될 수 있게 함으로써 보호의 공백이 생길 수 있는 틈새를 메워 주었다. 가처분법관이 정부에 이행명령을 내리는 방식과 그 한계도 구체적인 사례를 통해 확인할 수 있었다. 계쟁 행정작용에 대한 집행정지에 더하여 적극적인 이행명령을 하는 경우도 있었지만, 기본적 자유의 보호에 필요한 모든 조치를 할 수 있는 자유보호가처분결정에서도 계쟁 법령의 위법성이 명백하다고 판단하였으나 집행정지를 명하는 것에 그친 경우도 발견할 수 있었다. 일반적으로 가처분법관이 자유보호가처분결정을 통해 명할 수 있는 조치의 범위는 넓다. 국사원은 대부분의 가처분사건에서는 행정의 결정을 존중하여 행정의 조치가 위급한 상황에서 실효성 있게 작동될 수 있게 하면서도, 이익형량의 결과 신청이 인용되어야 하는 사안에서는 행정의 결정을 견제하여 침해받고 있는 기본적 자유를 신속히 회복시켰다. 특히 자유보호가처분결정의 경우, 48시간 내에 결정을 해야 하는 제약 속에서도 대부분의 사건에서 대심구조를 유지함으로써, 행정 스스로 의무를 상기하고 가처분결정이 있기 전에 행정결정을 변경하는 실질적인 진전이 있는 사례들을 상당수 이끌어낼 수 있었던 것으로 보인다. 국사원이 앞으로 코로나19와 같은 공중보건 위기 상황에서도 지속가능 한 가처분제도를 어떻게 정립해나가는지를 지켜보면 우리 행정소송법 개정 작업에 유의미한 시사점들을 발견할 수 있을 것이다.

유럽연합국가 간의 조세제도의 조화에 관한 소고

김무열 경북대학교 법학연구원 2017 법학논고 Vol.0 No.59

EU always wants the EU to eliminate the different treatment of the economy, the Kutur, the society, etc. The EU also strives to harmonize the legal system, namely the tax system in EU countries. European Tax Law consists of primary law and secondary and tertiary law. In order to harmonize the tax system in EU countries, it is important how the European law influences national tax laws. This essay is about how the EU harmonises the tax system. In particular, this essay presents the basic freedoms. TFEU (Treaty on the Functioning of the European Union), the standards on fundamental freedoms exist in the freedom of movement of workers under Article 45 TFEU, freedom of establishment in accordance with Article 49 TFEU, freedom to provide services pursuant to Article 56 and capital and freedom of payment under Article 63 TFEU. In addition, this essay deals with the cases of the ECJ in respect of fundamental freedoms. In this way one can see how basic freedoms affect the tax system in EU countries. 유럽연합은 유럽의 개별국가들이 모여서 만든 하나의 통합체계로서 정치・문화・경제적 통합과 나아가서 법적 통합도 추구하고 있다. 특히 세법상 통합의 역사에서 엿볼 수 있는 대표적인 지침으로는 부가가치세지침이 있으며, 이는 우리나라 부가가치세법에도 많은 영향을 미친 것으로 알려져 있다. 이 글에서는 법적 통합의 일환으로서 아직 국내에 잘 소개되지 않은 유럽조세법에 관한 개괄적인 사항을 소개하고자 한다. 특히 유럽조세법의 제1차 법원인 기초법과 제2차 법원인지침이 유럽 개별 국가가 내국세법을 제정 및 개정하는데 어떤 영향을 미치는지를 살펴보고자 한다. 또한 유럽연합운용조약에 따른 기본적 자유-근로자의 이동의자유, 영업의 자유, 서비스제공의 자유, 금융거래의 자유-가 개별 국가의 조세법에어떤 영향을 미치는 지를 살펴보기 위해서 유럽사법재판소의 사례를 소개한다. 특히 오늘날에는 유럽 각국의 내국세법이 유럽연합운용조약에 따른 기본적 자유에 반하는 경우에 그러한 내국세법은 유럽연합 시민들 간에 불평등을 야기할수 있기 때문에 신속하게 개정되어야 한다는 점이다. 따라서 유럽연합에서 보여주는 세제통합은 단순히 유럽연합에서 끝나는 것이 아니라 바로 유럽 각국의 내국세법에 직접 영향을 미친다는 점을 간과해서는 안 될 것이다. 나아가서 유럽 연합으로 진출하는 우리나라 기업들에게도 그러한 유럽연합의 세제지침은 중요한 고려사항이 될 것이다.

자유로운 선택에 대한 이해 가능성

강현정 범한철학회 2020 汎韓哲學 Vol.97 No.2

One of the interesting arguments in the recent debate of free will is J. Fischer’s narrative account. According to him, free will is valuable in the sense that it allows us to shape the narrative structure of our lives. Narrative accounts offer ‘loops’ for the agent by allowing him to redirect his life. J.M. Boyle et al., on the other hand, have suggested free will as a possibility of the third-person perspective account of an individual’s life. According to them, a person’s actions and activities are explained by his basic commitments and these basic commitments must be related to his decisions for the commitments, or more specifically his free choices. Whereas their argument, which has a certain similarity to Korsgaard’s argument, has some merits to have initiated a new direction to see free will as a way to explain someone’s life, I offer limitations of this direction. Such intelligibility of free choice relies on the assumption that an agent’s choices of principles that tell his identities and characteristics are open to him. 최근 자유의지에 관한 흥미로운 주장 중의 하나는 존 피셔(J. Fischer)의 ‘서사’와 관련한 설명이다. 그것에 따르면 자유의지는 삶의 서사적 구조를 모양 지을 수 있게 해준다는 의미에서 가치가 있다. 자신의 삶에 대한 서사를 통해 삶의 방향을 정한다는 점에서 그러한 서사는 행위자에게 일종의 자유의 가능성을 열어 준다. 한편 이러한 주관적인 서사와 달리 보일 등(J.M. Boyle et al.)은 자유의지의 존재를 제삼자적인 설명의 가능성으로 제시한 바 있다. 그들은 두 가지 이해 가능성을 논하면서 새로운 방식으로 자유로운 선택 개념을 제시했는데, 개인의 삶을 설명하기 위해서 자유의지를 상정할 수밖에 없다고 주장한 것이다. 자유의지를 행위자의 삶에 대한 설명의 가능성으로 제시한 이 주장과 비슷한 유형을 코스가드(C.M. Korsgaard)에게서도 찾아볼 수 있는데, 이러한 주장이 흥미롭다는 점을 인정함과 동시에 필자는 그것의 한계를 보여준다. 이 논의를 통해 자유의지에 대한 설명은 선택의 가능성이 전적으로 열려 있다는 전제 하에서만 타당한 주장이라는 점이 밝혀진다. 그것은 삶을 설명하는 과정에서 행위자의 정체성 및 성격, 삶의 원칙을 자유의 행사로 보아야 한다는 것을 전제한다.

프랑스 일반법원 판사와 행정법원 판사의 권한에 관한 연구

박재현 제주대학교 법과정책연구원 2024 法과 政策 Vol.30 No.1

프랑스에는 일반법원과 행정법원이 존재한다. 일반법원은 제1심법원인 지방일반법원(tribunal judiciaire), 고등법원 그리고 우리나라의 대법원에 해당하는 파기원으로 구성되어 있다. 행정법원은 지방행정법원(le tribunal administratif), 행정고등법원(la cour administrative d'appel), 그리고 종심인 꽁세이데따(le Conseil d'État)로 구성되어 있다. 일반법원은 개인의 자유와 소유권을 보호하는 역할을 하고 있다. 일반법원 판사는 행정기관이 유치결정을 한 것에 대한 적법성 여부를 결정할 수 있다. 일반법원 판사는 개인을 입원시킬 필요가 없는데도 불구하고 입원시킴으로써 발생한 손해에 대한 배상청구 사건뿐만 아니라 개인을 위법하게 입원시킴으로써 발생하는 손해에 대해서도 재판할 수 있는 권한을 가지고 있다. 토지수용 문제에 있어서는 행정법원이 관할권을 갖는 경우도 있고 일반법원이 관할권을 갖는 경우도 있다. 부동산 부속물의 점유를 침탈하거나 또는 부동산의 실질적 권리자의 소유권을 박탈해서 침해가 발생하는 경우가 발생할 수 있다. 토지수용이 적법하다면 다른 입법규정이 있는 경우를 제외하고는 행정법원이 배상사건에 대한 관할권을 갖는다. 일반법원은 토지수용이 위법한 경우에 재판 관할권을 갖는다. 중대침해행위는 행정기관이 명백히 법을 위반하여 기본적 자유 또는 사인의 소유권을 침해하는 경우에 해당된다. 중대침해행위가 발생하면 일반법원은 재판 관할권을 갖는다. 오늘날 중대침해행위 이론에 대한 변화의 바람이 불고 있다. 행정소송법전 제L521-2에 따르면, 공법인 등이 사인의 기본적인 자유를 중대하게 침해하고 명백한 위법행위를 저지른 경우, 가처분 담당 판사는 기본적 자유를 보호하기 위하여 필요한 모든 조치를 명할 수 있다. 프랑스는 형식에 너무 얽매이지 않고 국민의 보호를 위해 노력하고 있다고 생각한다. In France, there are administrative courts and judicial courts. The judicial courts consist of court of the first instance, Court of appeal, and Supreme Court. The administrative court consist of administrative tribunal, administrative court of appeal, and Council of state. The judicial courts work in order to protect the liberty of individual and the right of property. The judicial judge can appreciate the legality of the decision of retention by the administrative agency. If an individual is hospitalized without the necessity of hospitalisation, the compensation of harm can be decided by the judicial judge. If the administrative agency takes away the property legally, that is expropriation, the administrative court can decide the compensation for damage. If the administrative agency takes away the property illegally, that is expropriation, the judicial court has the right of decision. When l’administration brings the hurt seriously to the private property or to the fundamental freedom, and then it seriously takes illegal decision, it exist the assault((la voie de fait). If there is the assault(la voie de fait), the judicial courts are competent to decide. There is the evolution of the theory of assault(la voie de fait) today. The article L521-2 of Code of administrative justice says. “ Received the request in this meaning justified by urgency, the judge of provisional measure can order all the measures necessary to safeguard the fundamental freedom to which the legal person under public law or private law body loaded of the management of public service would have caused, in the exercise of one of its powers, serious harm and manifestly illegal.” I think that the french people make efforts to protect the private person.

우리나라 기본권의 위상과 현실 및 전망

崔大權(Dai-kwon Choi) 한국공법학회 2009 公法硏究 Vol.38 No.1-1

자유민주적 기본질서를 바탕으로 하는 우리나라 헌법전은 대단히 망라적인 기본권 목록 및 이를 담보하는 헌법적 보장장치(헌법 제37조제2항, 헌법재판제도 등)를 아주 훌륭하게 마련하고 있다. 기본권에 관한 국제적 차원의 보장장치인 인권규약 등에도 가입하고 있다. 그러므로 거시적 차원에서 기본권에 관한 헌법규범을 현실적·정치적으로 어떻게 실현해 왔으며 앞으로 어떻게 실현되 나갈 것이냐가 문제이지 새삼스럽게 요즘 논의되는 개헌이 문제되는 것이 아니다. 지난 독재시대에는 헌법과 따로 노는 권위주의적인 정치현실이 헌법규범과의 괴리현상을 노출시켜 당시에 우리 헌법을 Loewenstein의 명목적 헌법이라고 하였으나, 민주화(1987)에 의하여 지금 헌법규범과 정치현실이 대체로 일치하는 규범적 헌법을 지니게 되었다.그러한 만큼 기본권의 문제는 이제 국민·국회·사법권(헌법재판소)이 상호작용의 삼각구도 속에서 어떻게 전개되어 나가야 하느냐, 어떻게 전개되어 나갈 것이냐의 당위(처방)와 사실적 전망의 문제가 되었다. 국회가 제1차적인 기본권 실현·보장 기관임을 헌법 제37조제2항은 분명하고 있으며, 헌법재판소는 2차적으로 기본권의 실현·보장을 담보하는 기관이다. 헌법재판의 증가 및 정치의 사법화는 국가기능의 증대와 함께하는 세계적 추세의 한 표현이지만 다른 한편 국회의 국민대표·입법기능의 파행으로 인한 우리나라 의회주의 실패의 부산물이기도 하다. 그리고 기본권의 바탕에 있는 서양의 자연법 및 자연권의 역할을 유교도 수행할 수 있을 것이라는 문제를 조심스럽게 전망하여 보았다. The Constitution of Korea, which is based on the liberal democratic basic order, possesses quite a beautifully provided comprehensive list of individual fundamental human rights, reinforced further by their guaranteeing apparatuses such as the Article 37 Section 2 clause and the Constitutional Court. Korea also entered a number of human rights protection related international treaties and conventions including the International Covenant on Civil and Political Rights. On a macro-level, therefore, what we face is the question of how fully to materialize the constitutional norms in reality, not that of what and how to amend the Constitution again as debated recently.The political realities encountered with in the authoritarian past was disparate from the liberal democratic constitutional norms, which was then scornfully referred to as a “nominal constitution” according to Loewenstein's terminology. With democratization particularly since 1987, however, there emerged now a “normative constitution” in which the every day political realities matches more or less with the liberal democratic constitutional norms.Now, what we have are the normative and predictive problems of how the fundamental rights should progress and of how they would evolve in the three way structure of the people, the National Assembly and the judiciary(Constitutional Court).The Article 37 Section 2 of the Constitution makes it clear that the National Assembly should be primarily the department that is designed to realize and protect the fundamental rights (through legislation) in the first place and that the judiciary only secondarily the final department that should be to guarantee their realization and protection(through constitutional review). The increase of constitutional litigations andthe concomitant judicialization of politics in Korea reflect partly the worldwide trend that is attributed to the increase of the functions of the state and partly the failure of parliamentarism consisting in the failure of the National Assembly in performing its representation-integration functions through legislation. And a cautious attempt is made to explore whether Confucianism as well could play the role of the natural law andnatural rights that have been behind the development of fundamental rights in the West.