헌법문언에 반하는 헌법해석

이황희 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

Since the constitutional interpretation is based on the constitutional text, the constitutional interpretation against the constitutional text may sound like a contradiction. However, this interpretation, though rarely, is applied to the constitutional cases and claimed as a doctrine. In this article, I have examined why this phenomenon occurs, what cases and arguments can be found in terms of this interpretation, and under which conditions this interpretation can be justified. Among cases of domestic and foreign Constitutional Courts and arguments in our academic society, there are those that can be regarded as the constitutional interpretation against the constitutional text. The interpretation of the Constitutional Court of Korea on whether foreigners can be the subject of basic rights, some scholars’ claims related with it, the interpretation of many foreign constitutional courts on the jurisdiction to review constitutional amendments, and some of the interpretations on the Article 8 of the current Constitution, and on the Article 53 paragraph 4 of the 1972 Constitution can be explained from this point of view. The problem of the legal norm which is legitimate formally, but illegitimate materially is generally said to be resolved with the notion of the hierachy of norms with the limited government, and the constitutional review that fulfills the supremacy of the Constitution. However, since the Constitution doesn’t have norms superior to it, this problem is still latent at the level of the Constitution. The constitutional interpretation against the constitutional text is considered as a solution to this exceptional problem. The specific provisions of the Constitution are not always right and just. However, such provisions don’t always justify the constitutional interpretation against it. This kind of constitutional interpretation can be taken into account in a situation where the basic principle and philosophy of the Constitution are seriously undermined when the constitutional text is applied as written. When the problem caused by it may be resolved by a rapid constitutional amendment or by harmonious interpretation, namely practical concordance, it is desirable that this interpretation be restrained. 헌법해석은 법문언을 기초로 하므로, 문언에 반하는 헌법해석은 모순적으로 들린다. 그러나 드물기는 하지만 이 해석기법은 재판에 활용되고 학설로도 주장된다. 본고에서는 왜 이러한 현상이 생겨나는지, 그러한 해석사례들로는 어떤 것들이 있고 또 이것이 실제로 존재하는 해석이라면 과연 어떤 조건하에서 정당화될 수 있는지를 살펴보았다. 국내외의 사례들과 우리 학계에서의 주장들 중에는 문언에 반하는 헌법해석으로 볼 수 있는 것들이 있다. 그 중에서 외국인의 기본권주체성에 관한 우리 헌법재판소의 해석, 그와 관련된 일부 학설들, 헌법개정의 위헌여부 심사권에 관한 여러 해외 헌법재판소들의 해석, 그리고 현행헌법 제8조 제4항과 유신헌법 제53조 제4항에 관한 일부 학설들의 해석을 짚어 보았다. 형식적으로는 정당하지만 내용적으로는 부당한 법의 문제는 헌법을 최고규범으로 하는 규범서열과 헌법에 의한 국가권력의 구속과 제한을 추구하는 제한정부 관념, 그리고 이를 관철할 수 있는 위헌법률심사 제도를 통해 성공적으로 해결되었다고 평가된다. 그러나 헌법은 그보다 더 우월한 규범이 없기 때문에, 헌법의 차원에서는 이 문제가 여전히 잠재되어 있다. 문언에 반하는 헌법해석은 이 예외적인 상황에 대한 해법으로 고려될 수 있다. 헌법의 개별 규정이 늘 옳고 정의로운 것은 아니지만, 헌법에 부당한 내용이 포함되어 있다 해서 문언에 반하는 헌법해석이 언제나 정당화되는 것도 아니다. 그 조항이 헌법의 기본원칙과 이념을 심각하게 훼손해 헌법의 문언에서 벗어나는 해석만이 헌법의 기본원칙과 이념을 보호할 수 있는 경우에 한해 그러한 해석이 예외적으로 정당화될 수 있다. 그 조항으로 인한 문제가 조속한 개헌을 통해 혹은 조화적 해석을 통해 해결될 가능성이 있을 때 이러한 해석은 자제되어야 한다.

중대재해처벌법의 위헌 여부 검토 - 헌법재판소 판례의 법리를 기초로 하여 -

이황희 성균관대학교 법학연구원 2023 성균관법학 Vol.35 No.3

그간 수많은 안전사고를 겪어 온 우리 사회는 중대재해를 예방하고 종사자 등의 생명과 신체를 보호하기 위해 2021년 1월 중대재해처벌법을 제정했다. 이 법에 대해서는 지지와 비판이 교차해 왔는데, 특히 그 비판 중에는 이 법이 헌법에 위반된다는 주장들도 있었다. 본 논문은 이 법에 대한 비판적 주장 중에서 특히 위헌론 주장의 당부를 검토하기 위한 목적에서 착안되었다. 위헌론 주장에 대한 검토는 지금까지 형성된 헌법재판소의 법리와 그것이 개별 사례에서 적용되어 온 구체적 판단들을 기초로 수행되었다. 먼저 책임주의와 관련하여, 법정형의 종류와 범위를 정하는 데에는 입법자의 재량이 폭넓게 인정된다. 이 법은 벌금형이 가능하게 되어 있고, 징역형도 1년 이상으로 되어 있어 하한이 과도하게 높지 않아 법관이 죄질의 경중이나 책임, 비난가능성을 살펴서 그에 부합하는 형벌을 정할 수 있도록 하고 있다. 따라서 이 법은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다. 또한, 이 법의 안전 및 보건 확보의무와 산업안전보건법상 안전 및 보건조치의무는 그 내용과 성격에서 차이가 있으므로, 이 법의 의무위반을 더 중하게 처벌한다고 해서 이것이 반드시 평등원칙에 반하는 불합리한 차별에 해당하는 것은 아니다. 마지막으로, 명확성 원칙이 문제되는데, 이 법이 일정부분 추상적인 내용으로 규율되어 있다 해도 지금껏 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법조항들과 비교하면 그 정도로 불명확하다고 보기는 어렵다. 그뿐 아니라 법관의 보충적 해석을 통해 그 의미를 구체화할 수 있는 점, 이 법의 수범자는 일반국민이 아닌 특정 집단으로 한정되어 있는 점도 고려될 필요가 있다. 종합하면, 이 법의 규정들이 위헌이라고 볼 만큼 불명확하지는 않다. 이처럼 이 법에 관하여 제기되는 여러 위헌론이 있지만, 그간 축적된 헌법재판소의 판례에 비추어 검토해 보았을 때 이 법이 합헌성의 경계를 유월해 위헌에 이르렀다고 판단되지는 않는다. In January 2021, Korean society, which has witnessed numerous safety accidents, enacted the Serious Accident Punishment Act to prevent serious accidents and safeguard the workers’ lives and physical well-being. This legislation has elicited both positive and negative responses, with one of the criticisms being its potential unconstitutionality. The purpose of this paper is to examine the criticisms against the Act, especially the argument of its unconstitutionality. The examination of the unconstitutionality arguments is based on the jurisprudence of the Constitutional Court as it currently stands and the rulings that have been applied in previous cases. First, concerning liability, the legislature’s discretion in determining the type and scope of statutory penalties is broadly acknowledged. The Act allows for fines and imprisonment for no less than one year, and the minimum penalty is not unreasonably high, allowing judges to consider the severity of the offense, responsibility and moral blameworthiness, and to impose an appropriate punishment. Therefore, the Act does not violate the principle of proportionality between responsibility and punishment. Furthermore, the obligation to ensure safety and health under the Act and the obligation to implement safety and health measures under the Occupational Safety and Health Act differ in content and nature. Therefore the more severe penalty for violating the obligation under the Act does not necessarily constitute unreasonable discrimination that violates the principle of equality. Finally, the principle of clarity is at issue, and although the Act is somewhat abstract, it does not appear to be as unclear as the provisions declared by the Constitutional Court as unconstitutional. Additionally, it should be noted that judges can provide supplementary interpretation to clarify the Act’s meaning, and the Act’s perpetrators are limited to a specific group of people rather than the general population. Considering these points together, the Act’s provisions are not unconstitutionally vague. Despite the various constitutional arguments raised against the Act, we do not believe that the Act crosses the line of constitutionality and becomes unconstitutional when reviewed in light of the accumulated precedents of the Constitutional Court.

탄핵심판의 측면에서 본 현행 재판관 제도의 문제점과 해법

이황희 성균관대학교 법학연구원 2020 성균관법학 Vol.32 No.3

Many problems have been raised regarding the current Constitutional Justice(hereinafter reffered to as “CJ”) system. This paper focuses on the problems of the vacancy of in the Constitutional Court(hereinafter reffered to as “CC”) and the composition of the CC that might cause some adverse effects on the legitimacy of the CC’s decision in a relatively direct way. Since the impeachment trial shows the severity of these problems most clearly, we could understand in this procedural background how these problems arise, why they become critical, and how they could be ameliorated. The impeachment trial has a greater political character than any other jurisdiction of the CC, so it is very difficult to appoint a replacement when a CJ’s term comes to an end during the trial. In addition, in case of impeachment against a CJ, the CJ should be excluded from the trial, which also leads to the vacancy of the CC. This is why the impeachment trial, whether for political or legal reasons, is closely linked to the problems of the vacancy of the CC. In this paper, we examined the system of temporally continuing the duties of CJ and the substitute CJ system as a solution, but both were insufficient, so increasing CJs and restructuring the CC was suggested as alternatives. Concerning the composition of the CC, it has been criticized for the weak democratic legitimacy of nomination by the Chief Justice of the Supreme Court and the fact that nomination by the President causes difficulties for realizing the proportion of CJs consistent with that of people’s political support. In addition to these arguments, this article shows that nomination by the President and the Chief Justice of the Supreme Court, who are subject to the impeachment trial, could cause some serious problems for the well-functioning of the trial. In this respect, we again come to a conclusion that it is most recommendable that the National Assembly elect all CJs. 현행 헌법재판소 재판관 제도에 대해서는 여러 문제점들이 지적되어 왔다. 본고는 그중에서도 결정의 정당성에 보다 직접적으로 부정적 영향을 끼칠 수 있는 재판관 결원의 문제와 재판관 구성방식의 문제에 주목했다. 이들 문제의 심각성이 탄핵심판과 관련하여 가장 뚜렷하게 부각된다는 점에서, 탄핵심판이라는 구체적 절차 속에서 이 문제들이 어떻게 발생하고, 왜 심각한 문제가 되며, 이를 어떤 방식으로 해결해야 할 것인지를 살펴보았다. 탄핵심판은 헌법재판소의 어느 다른 심판보다도 정치적 성격이 크므로, 탄핵심판 진행 중 재판관의 퇴임 등 결원이 발생하면 그 후임 재판관을 임명하기가 매우 어렵다. 또 재판관에 대한 탄핵사건에서는 필연적으로 재판관의 결원이 발생한다. 탄핵심판이 정치적 이유에서든 법적 이유에서든 재판관의 결원 문제와 긴밀히 연결되어 있는 이유이다. 본고에서는 이 문제의 해법으로 재판관 직무계속제도, 예비재판관제도를 검토했으나 모두 미흡하다고 판단해 재판부 확대와 구조변경을 대안으로 제시했다. 재판관 구성방식의 문제와 관련하여, 대법원장의 지명권에 대해서는 약한 민주적 정당성이, 대통령의 지명권에 대해서는 국민의 정치적 의사비율과 비례하는 재판관 구성비율의 실현을 저해한다는 점이 비판을 받아 왔다. 본고에서는, 이에 더하여, 탄핵심판의 대상자인 대통령과 대법원장이 자신에 대한 탄핵심판을 수행할 재판관의 지명권을 가지는 것이 탄핵심판제도의 원활한 작동과 이 제도에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 우려가 크다는 측면에서 상당한 문제를 초래한다고 보았다. 국회가 재판관 전원을 선출하는 방안은 이 측면에서도 가장 합당하다는 것이 본고의 관점이다.

Sustainable Land Use Strategies for Rural Areas in Agropolitan Regions

黃熙淵(황희연),柳乙烈(유을열),李庚基(이경기) 대한국토·도시계획학회 1996 國土計劃 Vol.31 No.5

애덤 스미스와 민주주의

이황희 세계헌법학회한국학회 2023 世界憲法硏究 Vol.29 No.2

애덤 스미스는 근대 경제학과 분리할 수 없는 이름이다. 그러나 그의 학문적 삶에서 가장 근본적인 목표는 법과 통치의 원리에 관한 연구에 있었다. 그는 이 목표를 공식적으로 밝혔고, 평생 변함없이 추구했으며, 그를 불후의 사상가로 만드는 데 기여를 한 『국부론』도 기실 그가 이 목표를 위한 부분적인 작업으로서 저술한 것이다. 스미스는 민주주의 연구에 헌신한 학자가 아니었지만, 그는 법과 통치의 원리를 탐구했던 까닭에 그의 저서에는 정치적 의사결정 문제에 관한 풍부한 논의가 담겨 있었고, 이 속에는 민주주의에 대한 그의 이해를 추론할만한 대목들도 적지 않다. 이에 본 논문은 그러한 대목들을 다수 의사의 실현과 제한이라는 관점으로 재구성해 살펴보았다. 스미스는 다수 의사가 정치적 의사결정의 중심에 있어야 한다고 보았다. 그는 다수 의사를 실현하는 방식으로서 선거의 역할을 중시했지만, 이것이 다수 의사의 실현 경로가 선거에 국한된다는 의미는 아니었다. 본 논문에서는 오히려 스미스가 다수 의사의 중요한 실현 수단으로서 공적 논의(public deliberation)에 영향을 끼칠 수 있는 여론의 역할에 주목했다고 평가한다. 이와 관련하여, 스미스는 중상주의 채택의 원인으로서 사회경제적 조건에 따른 여론의 계급적 편향 문제를 제시했고, 이 문제를 해결하기 위한 국가의 역할을 인정했다. 스미스의 이러한 논의는 오늘날 민주주의에서도 여전히 지적되는 국민의 제한적인 정치적 역할이라는 문제, 자유를 침해하는 부당한 정책의 시행을 막기 위한 정치적 자유의 적극적 행사 필요성 등에 관하여 시사하는 바가 적지 않다. 그와 동시에, 스미스는 다수 의사의 제한에 대한 가능성도 함께 다루어 나갔다. 통상적으로 다수 의사는 대의적 방식으로 수행되는 입법을 통해 실현되는데, 스미스는 이러한 의회의 입법(실정법)이 인간의 본성에 따른 공감작용에서 비롯되는 자연적 정의(justice)의 규칙과 일치하는 것을 목표한다고 봄으로써, 실정법의 내용을 지도하는 상위의 규범적 내용이 존재함을 인정했다. 또한 스미스는 내치(police)의 영역에서 입법의 방향을 지도하는 규범적 원리로서 국가의 평등한 대우 의무가 존재함을 강조했다. 스미스의 이러한 논의는 기본적으로 대의제 방식의 의사결정이 그보다 더 근본적인 규범적 내용에 의해 구속받고 제한됨을 인정한 것이다. 그러나 다른 한편, 스미스는 그 제한의 원천을 전체 국가구성원들로부터 연유하는 도덕적 원리 혹은 정치적 의사로부터 찾음으로써, 결국 대의적 의사결정의 제한과 다수 지배의 이념이 서로 모순되지 않을 수 있음을 보여주었다고 평가된다. 스미스의 입장은, 국민주권에 기초한 헌법을 법률보다 더 고차적인 다수 의사, 즉 더 근원적인 민주적 의사결정의 산물로 봄으로써, 비록 현상적으로는 헌법이 대의적 방식의 입법을 제한하는 것처럼 보이더라도 궁극적으로는 다수 의사의 지배이념과 조화될 수 있다는 현시대의 논의와 논리적 구조가 유사성을 보인다. The name of Adam Smith is inextricably linked with modern economics. The most fundamental goal of his academic life, however, was the study of the principles of law and government. He formally declared this goal, pursued it throughout his life, and wrote The Wealth of Nations as a partial fulfilment, contributing to his immortality as a thinker. Although Smith was not a scholar dedicated to the study of democracy, he did explore the principles of law and goverment, and his writings contain rich discussions of political decision-making issues from which we can infer his understanding of democracy. This paper reconstructs them through the lens of realising and limiting majoritarianism. While Smith's view was that majoritarianism should be at the centre of political decision-making, and he emphasised the role of elections as a means of realising majoritarianism, this does not mean that the path to majoritarianism is limited to elections. Rather, this paper argues that Smith saw the role of public opinion in influencing public deliberation as an important means of realising majoritarianism. In this regard, Smith identified the problem of class bias in public opinion based on socioeconomic conditions as a reason for the adoption of mercantilism, and recognized the role of the state in addressing this problem. Smith's discussion has significant relevance to the problem of the limited political role of the people in today's democracies, and the need for the active exercise of political liberty to prevent the implementation of unjust policies that violate liberty. At the same time, Smith also touched on the possibility of the limiting majoritarianism. Majoritarianism is typically realised through representative legislation, and Smith recognized the existence of a higher normative content that guided statutory law by regarding such parliamentary legislation as aiming to be consistent with the rules of natural justice that arise from the sympathy of human nature. Smith also emphasized the existence of the state's duty of equal treatment as a normative principle that guides legislation in the area of police. Essentially, Smith recognized that representative decision-making is constrained by more fundamental norms. On the other hand, by locating the source of this limitation in the moral principles or political will emanating from the members of the state as a whole, Smith is credited with showing that the limitation of representative decision-making and the ideology of majoritarianism may not be incompatible. By viewing a constitution based on popular sovereignty as a product of the will of the majority, being higher democratic law-making than ordinary legislation, Smith's position has a similar logical structure to the current debate that even if a constitution appears to limit representative legislation, it can ultimately be reconciled with the ideology of majoritarianism.

입법에 대한 사법심사 제한조항의 해석

이황희 헌법재판소 2019 헌법논총 Vol.30 No.-

This article has examined how to assess the limitation on judicial review of legislation and how to interpret such limitations. Even though judicial review of legislation is prevalent around the world today, Netherlands prohibit it, Turkey has certain temporal limitation on judicial review of legislation, Hungary partially restricts the criteria for judicial review of legislation under some economic conditions, and U.K.’s judicial review does not have the effect of invalidating the statutes or prohibiting those from being applied to the original case. In our experience, Yushin Constitution also excluded the Presidential Emergency Measure(hereinafter referred to as “PEM”) from judicial review. The limitation on judicial review of legislation is an exception to the universal form of current constitutionalism that seeks constitutional supremacy, which can contribute to protecting people's freedom and rights to a higher level. Accordingly, it needs to be interpreted limitedly. Limited Interpretation of Limitation is needed. In particular, if the limitation is not a result of a reflection on the Adverse effect of judicial review or an alternative practice based on democratic principles, but rather a result of an intention to reduce the constraint on an arbitrary rule of power, there is a still greater need for limited interpretation. As Constitutional Court is in a firm position that constitutional provisions cannot be nullified, Article 53 (4) of Yushin Constitution should not be deemed null and it is reasonable to make limited interpretation of this limitations. Accordingly, the limitation on judicial review of PEM should be only for the measures that satisfy the requirements of Article 53 (1). Otherwise, even if the requirements are not met, those measures could be free from judicial review of just for a reason that they were proclaimed in the name of PEM. It is contrary to the modern constitutionalism. Therefore, in spite of Article 53 (4) of the Yushin Constitution, it is possible to constitutionally review whether PEMs satisfy the requirements of Article 53 (1). In the light of the Constitutional Court's decision that PEMs No. 1 and No. 9 don’t meet the constitutional requirements for issuance, those measures can be declared unconstitutional, even if constitutional review of PEMs should be based on the Yushin Constitution. Furthermore, by applying this interpretation to the other examples of foreign countries in this paper, we examined how this interpretation can be used in constitutional practice concretely. 본고에서는 입법에 대한 사법심사의 제한을 어떻게 평가할 것이며 그 제한조항을 어떻게 해석할 것인가를 살펴보았다. 입법에 대한 사법심사가 보편화된 현재에도 네덜란드처럼 사법심사를 전면적으로 제한한 국가, 터키처럼 일정한 시간적 조건을 둔 국가, 헝가리처럼 일정한 조건하에서 사법심사의 심사기준을 부분적으로 제한한 국가, 영국처럼 사법심사에 법률을 무효화하는 혹은 사건에 적용되지 않도록 하는 효력을 인정하지 않는 국가 등이 있다. 우리도 과거 유신헌법에서 대통령 긴급조치를 사법심사의 대상에서 제외한 바가 있었다. 입법에 대한 사법심사제한은 헌법의 우위를 추구하는 오늘날 입헌주의의 보편적 형태의 예외에 해당하고, 위헌심사는 국민의 자유와 권리를 보다 고양된 수준으로 보호하는 데 기여할 수 있으므로, 사법심사의 제한은 보다 제한적으로 해석될 필요가 있다. 즉 제한에 대한 제한적 해석이 필요하다. 특히 그 제한이 사법적 심사방식에 대한 반성적 고찰 혹은 민주주의 원리에 기초한 대안적 실천의 산물이 아니라, 권력자의 자의적 통치에 대한 제어가능성을 축소하기 위한 의도의 산물이라면, 제한적인 해석의 필요성과 정당성이 더욱 커진다. 개별 헌법조항을 무효화할 수 없다는 헌법재판소의 확고한 입장에 비추어 유신헌법 제53조 제4항 자체를 위헌무효로 볼 수 없다면, 또 다른 해법을 모색할 필요가 있다. 유신헌법상 긴급조치에 대한 사법심사의 제한은 제53조 제1항의 요건을 충족한 긴급조치에 국한되어야 한다. 그렇지 않다면 발령요건을 갖추지 못했음에도 대통령이 긴급조치라는 이름으로 선포하기만 하면 사법심사를 면제받게 된다는 결론에 이르는데, 이는 헌법상 긴급조치가 아닌 것까지도 사법심사에서 배제되므로, 헌법의 취지와 입헌주의 이념에 어긋난다. 따라서 유신헌법 제53조 제4항에도 불구하고 긴급조치가 동조 제1항의 발령요건을 갖추었는지는 사법적으로 심사할 수 있다. 긴급조치 제1호와 제9호가 헌법적인 요건을 구비하지 못했다는 헌법재판소의 판단에 비추어 보면, 긴급조치에 대한 사법심사기준을 유신헌법으로 본다 하더라도 긴급조치 제1호와 제9호에 대한 위헌결정은 가능하다. 나아가, 본고에서는 이러한 해석론을 외국의 입법례에 적용하고 그 국가의 판례와 비교해 봄으로써, 이 해석론이 실무적으로 어떻게 활용될 수 있는지를 구체화해 보았다.

Ecological Dynamic Balance of Urban Land Use Transition

黃熙淵(황희연) 대한국토·도시계획학회 1992 國土計劃 Vol.27 No.3

사회국가의 진전과 재정통제

이황희 한국공법학회 2023 공법연구 Vol.51 No.3

우리 헌법의 기본원리 중 하나인 사회국가원리는 사회복지의 증진을 추구하지만, 그 과정에서 국가 역할의 확대를 불러옴으로써 재정악화를 가져오는 주요한 원인으로 지목받고 있다. 이 글에서는 사회국가와 국가재정의 건전성이 근본적으로 불화한다는 통상의 시각을 달리 검토해보고자 한다. 본고는 그러한 불화의 가능성 자체를 부인하지 않지만, 그럼에도 불구하고 사회국가는 재정의 건전성에 기여할 수 있는 규범적 잠재력도 아울러 가질 수 있다는 입장이다. 사회국가는 산업화로 발생한 사회문제들에 대응하기 위한 방식이었으나, 오늘날은 사회국가 개념이 등장한 때로부터도 많은 시간이 흘렀으므로 현 상황에서는 기존의 사회국가적인 문제의식을 보다 진전시킬 필요가 있다. 우선 사회국가는 자신의 목적을 달성하기 위해서 반드시 지속가능한 기획이어야 하므로, 사회국가의 지속가능성 혹은 지속가능한 사회국가를 보다 적극적으로 모색해야 한다. 이러한 지속가능성 요청은 현 세대와 다음 세대 간의 관계, 즉 시차적(時差的) 정의를 고려하도록 지도할 것이다. 다른 한편, 사회국가의 논의는 그간 자신의 기획에서 충분히 포착되지 못했던 공적 자율성 문제로도 확장되어야 한다. 이는 민주적 참여를 실현하는 자유의 실질적 조건 마련이라는 과제로 구체화되어, 참여의 증진과 평등한 참여의 요청을 담아낼 것이다. 국가의 적극적 역할을 독려하는 사회국가는 재정건전성에 부정적 영향을 끼칠 위험이 있다. 그러나 사회국가의 기획이 스스로의 지속가능성 요청을 분명히 인식하고 민주주의의 규범적 이해를 심화시켜 간다면, 사회국가는 다른 가능성을 가질 수 있다. 사회국가는 이러한 진전 속에서 시차적 정의를 고려하고 공적 자율성의 기초를 강화할 것이며, 이러한 시차적 정의와 합리화된 민주주의를 통해 국가재정에 대한 통제를 실현하는 데 기여할 수 있다.

행정부작위 헌법소원에서의 작위의무 이행 — 헌재 2019. 12. 27. 2012헌마939 결정에 대한 평가를 겸하여 —

이황희 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.2

The constitutional complaint's subject matter includes exercise and non-exercise of governmental power. This paper examines the issue of exercising duty to act as the legal prerequisites to constitutional complaints regarding the non-exercise of governmental authority. In the paper, the issue regarding the exercise of the duty to act is divided into the issue of whether to exercise and the timing of exercise. Whether to exercise is not a subject of a mere factual judgment but a normative judgment. Since the judgment criteria of the Constitutional Court on the exercise of duty to act significantly affect the level of the government's exercise of the duty to act afterward, it was considered that the judgment on the exercise of the duty needs to be made practically following the purpose of the system of a constitutional complaint. A greater interest in this paper lies in the issue of the timing of exercise. The kernel of the timing issue was how to judge when the duty to act was exercised after the omission had continued for a considerable period of time and the violation of fundamental rights had already occurred in reality. Firstly it can be said that there is no non-exercise of governmental power. This is the method currently taken by the Constitutional Court. However, this logic has a problem in that it is difficult to identify the fact that the violation of basic rights which has already occurred is concealed. This means that, unlike in the case of the exercise of governmental power, the objective function of the constitutional complaint is weakened in the case of the non-exercise. From the point of view of the applicant, there is also the problem that the possibility of a ruling of unconstitutionality would be reduced. This issue can be treated similarly to the approach that, in a constitutional complaint against the exercise of governmental power, where the act is terminated, justiciable interests should be denied, yet the interests of review can be recognized exceptionally. Finally, from this standpoint, the 2012 Heonma 939 decision was reviewed. It dismissed the request for adjudication, as it was deemed that the prerequisite of the non-existence of governmental power was not met by acknowledging the exercise of the duty to act. However, in this case, the duty to act seems to have been exercised after the omission had continued for a considerable period of time. If that had been the case, it would have been highly probable that the decision to confirm the unconstitutionality was pronounced. 헌법소원심판의 대상에는 공권력의 행사뿐만 아니라 그 불행사로 인한 기본권침해도 포함된다. 본고는 공권력 불행사에 관한 헌법소원심판의 적법요건 중 작위의무의 이행 문제를 검토한다. 본고에서는 작위의무 이행에 관한 문제를 이행 여부에 관한 문제와 이행 시점에 관한 문제로 구분해 살펴보았다. 이행 여부 문제는 단순한 사실적 판단이 아니라 규범적 판단의 대상이다. 작위의무 이행에 관한 헌법재판소의 판단기준은 향후 정부의 작위의무 실천 수준에 큰 영향을 주므로, 의무이행에 대한 판단은 헌법소원제도의 취지에 맞게 실질적으로 이루어져야 할 필요가 있다고 보았다. 본고의 더 큰 관심은 이행 시점 문제에 놓여있다. 이 관심의 핵심에는, 부작위가 상당기간 지속되어 이미 기본권침해가 현실에서 발생한 이후에 비로소 작위의무가 이행된 경우, 이를 어떻게 판단할 것인가의 문제가 있었다. 우선, 공권력의 불행사 자체가 없다고 볼 수도 있다. 이는 현재 헌법재판소가 취하는 방식이기도 하다. 그러나 이 논리는, 이미 발생한 기본권침해 사실이 은폐되어 이를 규명하기 어렵다는 문제가 있다. 이는 공권력 행사를 다투는 경우와 달리, 그 불행사를 다투는 경우 헌법소원의 객관적 기능이 약화됨을 의미한다. 청구인 입장에서는 위헌결정이 선고될 가능성이 축소된다는 문제도 있다. 이 문제를 해결하기 위해서는, 공권력 행사를 대상으로 한 헌법소원에서처럼 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다는 접근방식이 참조될 필요가 있다. 끝으로, 이러한 입장에서 2012헌마939 결정을 평가했다. 이 결정은 작위의무 이행을 인정함으로써 공권력 불행사성 요건이 충족되지 않는다고 보아, 심판청구를 각하했다. 그러나 이 사건에서는 부작위가 상당기간 지속된 상태에서 작위의무가 이행되었다고 보이므로, 심판의 이익을 인정해 본안판단으로 나아갈 필요가 있었다. 만약 그랬다면, 위헌확인결정이 선고되었을 가능성이 컸을 것이다.

수사권 제한 입법에 대한 검사의 권한쟁의심판청구의 적법성

이황희 한국비교공법학회 2022 공법학연구 Vol.23 No.4

The case in which the prosecutors request for adjudication on competence dispute over legislation that restricts their investigative powers has considerable significance in constitutional theory as it includes several issues that have not been treated by the Constitutional Court so far. In particular, several complex legal issues arise regarding the availability of prosecutors' requests for that adjudication. Accordingly, this paper focuses on whether prosecutors have standing, whether the prosecutors' investigative powers are on a constitutional basis or a legal basis, and whether the prosecutors can contest procedural flaws in that legislation. The Constitution grants prosecutors the power to apply for a warrant. If this is interpreted as meaning that the Constitution recognizes the existence and role of prosecutors as a state institution, it is believed that the standing of the prosecutors in competence dispute can be affirmed. However, since the prosecutors' investigative powers are legal, not constitutional, there is no possibility of being violated by legislative acts. Another question is whether prosecutors could contest procedural flaws in legislation restricting investigative powers, but it seems they could not. The problem of procedural flaws in legislation can be examined only after confirming the existence of the restricted powers. Then the stage of examining the legitimacy of the restriction opens. However, the restricted power cannot be confirmed in this case. In addition, according to the Constitutional Court Act, the legislative act must be declared invalid for prosecutors to claim that the legislative act has violated the investigative power in this case. In this regard, prosecutors are in a challenging position to contest that flaws. Therefore, it would be unjustified for the prosecutor to request for adjudication on competence dispute over legislation restricting the investigative power. 검사가 자신의 수사권을 제한하는 입법에 대하여 권한쟁의심판을 청구한 사건은 그간 헌법재판소에서 판단되지 않았던 여러 쟁점들을 포함하고 있어 헌법이론적으로 큰 의미를 가진다. 특히 심판청구의 적법 여부와 관련하여 여러 까다로운 법적 문제들이 제기되는데, 이에 따라 본고는 검사가 당사자능력을 가지는지, 검사의 수사권이 헌법적 권한인지 아니면 법률적 권한인지, 검사가 입법절차상 하자를 다툴 수 있는지에 관한 문제를 검토해 보고자 했다. 헌법은 검사에게 영장신청권한을 부여하고 있는데, 이것을 헌법이 국가기관으로서 검사의 존재와 역할을 인정한다는 의미로 해석한다면 검사의 권한쟁의심판의 당사자능력을 긍정할 수 있다고 본다. 그러나 검사의 수사권은 헌법적 권한이 아니라 법률적 권한이므로 입법행위에 의해 침해될 가능성이 없다. 검사가 수사권을 제한하는 입법의 절차적 하자를 다툴 수 있는지 문제되는데, 이 역시 어려울 것으로 보았다. 입법절차상 하자 문제는 제한되는 권한의 존재를 확인한 이후 그 제한의 정당성을 심사하는 단계에 이르러 비로소 심사할 수 있으나, 법률적 권한은 입법행위에 의해 제한될 수 없으므로 제한되는 권한 자체를 확인할 수 없다. 또한, 헌법재판소법에 따르면 검사가 이 사건 입법행위로 수사권이 침해되었음을 주장하기 위해서는 그 입법행위가 무효로 선언되어야 하는데, 이를 위해서는 국회의원 권한의 침해를 먼저 다투어야 하므로 이 측면에서도 검사가 입법절차상 하자 문제를 다투기 어렵다. 따라서 수사권을 제한하는 입법에 대한 검사의 권한쟁의심판청구는 부적법할 것이다.