독일 바이마르헌법에서의 연방대통령 — 바이마르헌법 제정 백주년에 즈음하여 —

송석윤 세계헌법학회한국학회 2022 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.28 No.1

The constitution of the Weimar Republic, formed as a result of the November revolution 1918, was the most democratic constitution in the world at the time. However, the Weimar Republic was not stable politically, economically and socially under the burden of defeat. Like many countries in transition, the elites of the old system did not readily accept the new constitutional democracy. In the early days of the Weimar Republic, there was a state of unrest from the far-right and the far-left, and it suffered an economic crisis caused by hyperinflation. Afterwards, the situation stabilized to some extent, but in the Great Depression of 1929, the coalition government ran aground and a presidential cabinet was established. Federal Chancellor Bruning aimed to make the constitutional order authoritarian and enforced a stubborn deflationary policy, resulting in the advancement of the left and right extreme forces. Although the German conservatives did not intend the totalitarian destruction of the Nazis, by appointing Hitler as Federal Chancellor, it brought catastrophe not only to Germany but also to the whole world. There have been many studies on the causes of the failure of the Weimar Republic after World War II. As time went by, as distance and historicization progressed, a consensus was formed that a unilinear explanation was not appropriate because complex factors acted together. Therefore, it is not appropriate to find the cause of failure in the Constitution and constitutional provisions. The Weimar Constitution was a good constitution that met the wrong times. Also, the Weimar Republic did not self-abandon, but was frustrated by the attack from the enemy of democracy. In the midst of various types of emergencies, Federal President Ebert used the state emergency power based on Article 48 of the Weimar Constitution as a way to protect and establish constitutional democracy. However, Hindenburg used the power of emergency orders for the purpose of undermining the constitutional order. The state of excessive demand that the Weimar Republic faced is symbolized by the overload of Article 48 of the Weimar Constitution. For constitutional democracy to succeed, it is not enough to have a good positive constitution. 1918년 11월 혁명의 성과로 형성된 바이마르공화국의 헌법은 당시 세계에서 가장 민주적인 헌법이었다. 하지만 바이마르공화국은 패전의 부담 속에서 정치적, 경제적, 사회적으로 안정되지 못하였다. 많은 체제전환국이 겪는 바처럼 구시대의 엘리트들이 새로운 입헌민주주의를 흔쾌히 받아들이지 못하였다. 바이마르공화국의 초기에는 극우세력과 극좌세력의 소요사태가 있었고 초인플레이션에 의한 경제위기를 겪었다. 이후 상황이 어느 정도 안정되었지만 1929년의 경제대공황 속에서 연립정부가 좌초하고 대통령내각이 들어선다. 연방수상 브뤼닝은 헌정질서의 권위주의화를 목적으로 하였고 완고한 디플레이션정책을 실시하여 좌우 양 극단세력의 약진을 초래하였다. 독일의 보수주의세력이 나치의 전체주의적 헌법파괴를 의도한 것은 아니었지만 히틀러를 연방수상으로 임명함으로써 독일 뿐 아니라 전 세계에 참사를 가져왔다. 제2차 세계대전 이후 바이마르공화국 실패의 원인에 대한 많은 연구가 있었다. 시간이 지남에 따라 거리두기와 역사화가 진행되면서 여기에는 복합적인 요소가 함께 작용한 것이므로 단선적인 설명은 적절하지 않다는 합의가 형성되었다. 따라서 실패의 원인을 헌법과 헌법조항에서 찾는 것은 적절하지 않다. 바이마르헌법은 시대를 잘못 만난 훌륭한 헌법이었기 때문이다. 또한 바이마르공화국은 자멸한 것이 아니라 민주주의의 적으로부터의 공격에 좌절한 것이다. 다양한 유형의 긴급사태 속에서 연방대통령 에버트는 바이마르헌법 제48조에 기초한 국가긴급권을 입헌민주주의를 수호하고 정착시키는 방안으로 활용하였다. 하지만 힌덴부르크는 긴급명령권을 헌정질서를 훼손하려는 목적으로 사용하였다. 바이마르공화국이 처했던 과부하상태는 바이마르헌법 제48조의 국가긴급권에 대한 과부하로 상징된다. 입헌민주주의가 성공하기 위해서는 좋은 실정헌법을 가지는 것만으로 충분하지 않다.

기본권 심사구조의 통합적 이해 가능성에 관한 연구 — 자유권적 기본권과 사회적 기본권을 중심으로 —

장선미 세계헌법학회한국학회 2019 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.25 No.3

This paper is an alternative argumentation on judicial review on constitutional rights, suggesting ‘Structural Integration of constitutional rights,’ which accounts for the general structure of constitutional rights including scope of protection, restriction on constitutional rights, and standards of judicial review on constitutional rights and its intensity in an integrated manner, and ‘Justification Model,’ which is an ‘integration of the structure of judical review on constitutional rights’ based on the principle that the function of the structure of judicial review on constitutional rights is the right to justification of constitutional rights. In accordance with ‘Justification Model,’ which comprehends the structure of constitution review on constitutional rights based on ‘justification,’ accounts for constitutional rights as ‘right to justification.’ The ‘Justification Model’ suggests a theory that the structure of judicial review on constitutional rights can be established on ‘right to justification,’ the common characteristics of all constitutional rights. Constitutional rights as ‘right to justification’ demands reasonable intervention of state and requires prohibition of unjustifiable intervention. In this paper, integral understanding of constitutional rights is emphasized on this wise, and the structure of judicial review for constitutional rights is suggested as a ‘procedure of justification’ which presents reasonable reasons for state’s intervention in one’s constitutional rights. The structure of review for constitutional rights itself is ‘justification.’ The Constitution Court is obliged to prove its justification of decision to the subjects of constitutional rights as well. Such action of proving is carried out when the constitutional court performs its responsibility to proceed its constitutional trials for the review of constitutional rights to properly function as a procedure of justification. Providing that the structure of review on constitutional rights is understood as ‘justification’ and the procedure of review on constitutional rights as ‘procedure of justification,’ opportunities for justification for claims of rights by the subject of constitutional rights and exercise of discretion through positive defence of the legislative body and the administration, which in turn leads to a better judgment for the subject of constitutional rights and the state in that the constitutional court may collect sufficient resources for judgment. 본 연구의 목적은 헌법재판소의 기본권 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성, 특히 자유권적 기본권과 사회적 기본권의 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성을 모색하는 데 있다. 이를 위하여 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘기능’하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 대안이론을 구성하였다. 대안이론은 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘정당화 요구권’으로 기능하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 이론으로 ‘정당화 모델’과 ‘기본권 구조 통합론’ 두 부분으로 구성된다. 먼저 ‘정당화 모델’은 기본권 심사구조를 기본권의 ‘정당화 요구권’으로서의 기능에 기초한 ‘정당화 과정’으로 이해한다. ‘정당화 요구권’으로서의 기본권이란 국가가 기본권에 개입하는 경우 기본권 주체가 국가에 대하여 해당 기본권 개입을 정당화하는 이유의 제시, 즉 해당 기본권 개입이 기본권 침해가 아닌 기본권 제한으로 인정될 수 있는 이유의 제시를 요구하고, 국가에 대하여 기본권 보장 의무의 이행을 요구할 수 있게 하는 기본권의 기능을 중심으로 기본권을 이해한 것이다. ‘정당화 과정’으로서의 기본권 심사는 ‘정당화 요구권’으로서의 기본권 주장이 헌법재판이라는 형태로 진행되는 경우, 헌법재판소의 기본권 심사 자체가 하나의 ‘정당화 과정’으로 이해되어야 한다는 것으로, 기본권 주체의 기본권 침해 주장에 대한 국가의 이유제시뿐만 아니라 이에 대한 헌법재판소의 판단도 정당화 과정의 일부가 된다. 다음으로 ‘기본권 구조 통합론’이다. 이는 기본권 심사의 대상으로서의 ‘기본권’에 대한 통합적 이해이다. 현행 헌법상 모든 기본권은 기본권 심사의 대상이 된다는 것을 기본권 구조의 통합적 이해의 출발점으로 삼아, 기본권 심사의 대상으로서의 기본권의 구조를 통합적으로 이해하는 것으로, 기본권에 대한 실체적 이해라기보다는 형식적 이해이다. ‘정당화 모델’에 따른 기본권 심사는 적법요건 단계에서의 기본권 주체의 적법요건 충족, 본안 판단 단계에서의 국가의 정당화 의무 이행 등 기본권 심사구조가 ‘정당화’의 성격을 가질 수 있도록 헌법재판소가 스스로에게 부여된 정당화 의무를 수행하는 구조를 갖는다. 특히 ‘정당화 모델’의 본안 판단은 국가에 대한 헌법재판소의 절차통제 및 입증책임의 분배, 심사기준으로서의 비례성 심사 채택 등을 내용으로 한다. 이는 헌법재판소의 직관을 통제하고, 헌법재판소에 대하여 절차 진행의 정당성과 심사의 정당성을 심사과정을 통해서 입증하도록 요구한다. 따라서 ‘정당화 모델’은 기본권 보장 강화뿐만 아니라, 기본권 보장의무를 지고 있는 국가 당사자에 대해서 스스로 기본권 개입행위의 정당성을 입증할 수 있는 기회를 줄 수 있다는 점에서 권력분립의 원칙에 보다 충실한 모델이다.

법률안거부권의 헌법적 의의

정철 세계헌법학회한국학회 2019 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.25 No.2

In our constitution, coalition government is a possible means for solving the problem inherent in divided government. Yet the coalition government is very foreign to Korean peoples even though there have been some chances of it since 1990. In this circumstances, the veto power of president can be a useful means with which he/she may try to have a legislative dialogue with his/her counterpart : Congress. President can veto the legislation bill which has been passed by congressman and has been delivered to government if he/she presumes that the legislation bill is unconstitutional. He/she may have two options. The one is to veto the legislation bill. It means that he/she can eventually wield legislative power if Congress changes the legislation bill after the veto of him/her. The other is that he/she signs and promulgates it into new law and lets the court find and rectify the flaws that the new law has. Until now, majority opinion of scholars has considered the veto power of President as a tentative additional condition on legislation bill until congress eventually overrides the veto. I think this opinion underestimated the veto power of President in the legislative process. In addition, the majority opinion has supported the presumption that the President only could veto a legislation bill for the exclusion of erroneous one or unconstitutional one. It at most broadened the scope to the extent with which the President could veto any legislation bill which had been brought with unreasonable political pressure toward President without any financial bases. The opinion justified the narrowness of range by putting emphasis on the power with which Korean President(exactly the Government) unlike U.S. President can submit a legislation bill to Congress independently(Korean Constitution § 52). Yet, I think there aren't any grounds in Korean constitution(1987) on which we can limit the veto power of President. Korean constitution empowers the people to vote not only for representatives of Congress every 4 year, but also for president every 5 year. In contrast, in case of U.S. there are midterm elections with which the conflict of Presidential regime can be lessened by ruling party's winning over opposition party in one chamber or two. In addition, Korean constitution also did not clarify the circumstances or conditions for his/her using the veto power(Korean Constitution § 53 ii). Ultimately, it permits dual democratic legitimacy as J. Linz said. In constitution in itself, there are no useful and pertinent means to accommodate and harmonize the conflict on dual legitimacy between Congress and President except for the veto power of President. Therefore, I think it justifies the broadness of range for president's veto power. Also, it is necessary and reasonable to distinguish between the power to submit the proposals(legislative bills) for legislations by President(Government) and the power to bring the proposals into legislation which only Congress can do under limit of the veto power of President. 현행 헌법에서 이와 같은 분점정부의 갈등과 대립을 해소할 수 있는 방안으로 연립정부의 구성을 통한 권력의 분점이 가능할 수 있다. 그렇지만 아직까지 우리 대통령제에서 현실화된 경험이 없다는 점에서 현실적으로 대통령이 가진 법률안 거부권 즉 법률안재의요구를 통해서 국회와의 입법적 대화를 시도하는 것이 현실적인 방안이 될 수 있다. 대통령은 법률안의 위헌성을 인식한 후 법률안거부권의 행사를 통해 적극적으로 입법부가 제시한 법률안의 문제점을 지적할 수 있고 아니면 그대로 법률안을 확정하고 공포하여 법률의 무효화를 헌법재판소의 판단에 맡길 수도 있다. 전자의 노선을 선택하였다면 대통령이 법률안의 내용을 여러 관점에서 검토할 기회를 가지게 된다. 이후 국회가 대통령의 환부사유를 고려하여 새로 수정 혹은 변경한 법률안을 제출하는 방향으로 그 의사를 변경하였다면 이는 국회 스스로의 결정이라고 볼 수도 있지만 대통령의 환부사유가 입법과정 속에 반영된 결과라 볼 수 있다. 이것은 대통령의 법률안재의요구가 일종의 입법권의 행사라는 점을 보여주는 것이다. 그렇다면 종래 다수설은 대통령의 법률안거부권을 국회 입법권의 행사에 일종의 부관으로 파악하여 입법과정의 외생변수로 취급함으로써 대통령의 법률안거부권이 입법과정에서 미칠 수 있는 적극적인 영향력을 과소평가하였다고 여겨진다. 또한 종래의 다수설은 대통령이 가진 법률안거부권한을 단원제 국회의 경솔한 입법의 방지 차원 혹은 위헌적인 입법의 차단 좀 더 나아가면 집행할 수 없거나 부당한 정치적 압박을 가할 목적으로 의결된 법률안에 대해 행사가능하다고 보았다. 정부가 독자적인 법률안제출권을 가지고 있다는 점도 이런 제한적인 행사요건을 정당화하는 사유였다. 그렇지만 헌법 스스로 이원적인 민주적 정당성을 수용하고 있으면서 대통령이 국회의 입법권을 통제하도록 헌법이 부여한 법률안 거부권한을 제한적으로 해석해야 할 헌법상의 제한요건은 존재하지 않는다. 즉 국회의원과 대통령의 임기를 달리하면서 민주적 정당성의 일원화 가능성을 부여할 수 있는 동시선거의 가능성은 헌법 스스로 제한함으로써 분점정부의 출현을 가능하도록 하는 헌법구조에서 대통령이 입법권한을 헌법적으로 통제할 수 있는 중요한 수단을 약화시키는 해석론은 분점정부의 출현이 일상화된 헌법현실 속에서 그 타당성을 유지하기 힘들다고 하겠다. 더우기 미국과 달리 우리 헌법은 재의결정족수를 출석의원 3분의 2로 완화하여 재의결의 가능성을 높였고 국회구성을 변화시킬 수 있는 중간선거의 기회가 주기적으로 주어지지 않는 점을 고려한다면 거부권 행사상황을 제한적으로 해석할 필요는 없다고 여겨진다. 정부가 법률안제출권을 가지고 있는 점을 들어 거부권 행사요건을 제한해야 한다는 해석론 역시 분점정부의 상황에서 법률안을 확정짓는 권한과 법률의제화 하는 권한의 분명한 차이점을 구분하지 못하고 있다고 판단된다.

대한제국의 꿈과 대한민국임시헌장의 제정 정신

김대환 세계헌법학회한국학회 2019 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.25 No.1

National System Charter of Empire Dai Han is the Constitution made by Emperor Gojong. His efforts to strengthen the tyranny of politics have been a manifestation of a strong willingness to be independent from foreign powers. But the efforts of Emperor Gojong eventually ended in failure. The reason is that the strengthening of the imperial politics did not match the demand of the Korean people at that time. However, the desire of the nation which is independent from foreign powers became the consciousness of the people on the occasion of the declaration of independence of March 1, and made the provisional government be established. The first Constitution enacted by the provisional government has been configured with a brief 10 articles, but it has an important meaning in the history of constitution of Republic of Korea. The fact that the identity of the Republic of Korea as a democratic republic was established in this first provisional constitution is very remarkable. In addition, the focus is on the Korean people's will for the abolition of discrimination, which was the cause of the fall of the Korean Empire, and the meaning of the constitutional history of religious pluralism. And it is essential that humanism and justice for which the first provisional constitution had directed and defined 100 years ago are the very core values of the modern world citizenship. Especially, in this paper, we pay special attention to the mental values on which the provisional constitution is based, in the sense of the Korean People’s oath published with the provisional constitution. In this oath, the fact that the March 1 1919 was not the day when independence was demanded, but the day when it declared, that our national identity as democratic republic was established, that the abolition of discrimination was the most important value of the Korean people, that religious pluralism could be read from the text, that the constitution expressed a strong commitment to international peace, and that our people aimed to be the citizen of the world by declaring justice and humanism are our national spirit. We should clearly recognize the fact that it is the spiritual basis of today's Constitution of the Republic of Korea, and have to effort to succeed it. It is the lessons the 100th anniversary of the Provisional Constitution gives for us. 대한국국제는 고종황제의 흠정헌법이다. 전제정치를 강화하고자 한 노력은 시대상황적으로 외세로부터 독립하려는 강한 의지의 표현이었다. 그러나 고종황제의 이러한 노력은 결국은 수포로 돌아갔다. 그 이유는 전제정치의 강화는 당시 한민족의 시대적 요구와는 부합하지 않았기 때문이다. 자주독립이라는 민족의 염원은 3・1독립선언을 계기로 민족의 자각으로 되었고 이는 임시정부의 수립으로 나타났다. 임시정부에서 제정한 최초의 헌법인 임시헌장은 10개조의 간략한 조문으로 구성되었지만, 대한민국 최초의 헌법이라는 점에서 대한민국헌정사에서 중요한 의미를 가진다. 우선 대한민국의 정체성을 민주공화국으로 확립하였다는 점은 헌정사상 특기할만하다. 또 여기에서는 조선과 대한제국 망국의 원인인 각종 차별의 철폐에 대한 한민족의 의지가 들어 있다는 점 그리고 종교적 다원주의가 갖는 헌법사적 의미에 주목하였다. 그리고 빼놓을 수 없는 것은 100년 전 임시헌장이 지향했던 인도와 정의라는 것은 현대의 세계시민성의 핵심가치임을 드러내고 있다는 점이다. 특히 이 논문에서는 임시헌장과 함께 공포된 선서문에 나타난 임시헌장이 기초로 하고 있는 정신적 가치에 대해서 주목하고 있다. 이 선서문에서는 3・1운동이 독립을 요구한 날이 아니라 독립을 선언한 날이라는 것, 국가의 정체성을 민국으로 하고 있다는 것, 3・1독립선언이 일어난 1919년을 민국의 원년으로 하고 있다는 것, 차별의 철폐가 한민족의 가장 주요한 가치라는 점을 드러내고 있다는 것, 종교적 다원주의를 읽어 낼 수 있다는 것, 국제평화에 대한 강한 의지를 드러내고 있다는 것 그리고 정의와 인도를 민족정신으로 함으로써 세계시민적 가치를 지향하고 있다는 것을 찾아 볼 수 있다. 이러한 정신은 오늘의 대한민국헌법의 정신적 기초가 되고 있다는 점을 명확히 인식하고 이를 계승하려는 노력이 필요하다. 이것이 오늘 임시헌법 100주년이 우리에게 주는 교훈이다.

비례원칙의 과도한 팽창

문재완 세계헌법학회한국학회 2018 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.24 No.3

The proportionality principle is widely used in constitutional reviews in Korea. The Constitutional Court of Korea (hereinafter ‘CCK’) has imported constitutional review system from European countries. Especially, legal theories and court decisions in German have huge influence on the development of Korean jurisprudence. The proportionality principle was also adopted. However, there is a controversy in Korea over the scope of its application. In early cases, CCK applied the proportionality principle only to cases concerning liberty rights, so called negative rights. As time goes by, CCK has expanded its application to some positive right cases, and even to political question cases such as President Impeachment cases, and Dissolution of Political Parties cases. Korean constitutional law scholars are divided on the issue. Some scholars criticize the expansion of the proportionality principle by CCK as it leads to encroachment on the legislative powers with violation of the principle of separation of powers. However, most scholars in Korea wait and see CCK’s approach as they believe the proportionality principle works as a bulwark against intrusion upon human rights and constitutional order. In my opinion, the proportionality principle should apply only to negative rights under the classical understanding of constitutional rights. In Dissolution of the United Progressive Party Case [2013Hun-Da1, December 19, 2014], KCC employed the proportionality principle after KCC found that all the requisite elements of Article 8, Section 4 of the Constitution were met. KCC’s approach is aimed to protect political rights to the full. However, dissolution of political parties should be handled on a rule basis. In both Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case [2004Hun-Na1, May 14, 2004] and Impeachment of the President (Park Geun-hye) Case [2016Hun-Na1, March 10, 2017], CCK applied the proportionality principle by adding a new requirement for impeachment, that is, only when there was so grave violation of law that removal can be justified. As soon as CCK begins to consider graveness of the violation, impeachment process becomes political, and it cannot be normative. 헌법재판에서 비례원칙은 위헌심사기준으로 확고하게 자리 잡았다. 비례원칙은 국민의 자유와 권리를 보호하기 위하여 국가작용에 있어서 일정한 목적과 이를 달성하기 위한 수단 사이의 비례성을 요구하는 원칙이다. 국민의 기본권은 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정한 헌법 제37조 제2항은 비례원칙의 헌법적 근거다. 헌법재판소는 출범 초기부터 비례원칙 내지 과잉금지원칙에 따라 기본권침해를 검토하였다. 비례원칙의 적용범위를 놓고 견해가 갈린다. 비례원칙은 자유권을 제한하는 법률의 위헌심사기준이라는 견해가 있지만, 헌법재판소는 비례원칙의 적용범위를 확장하는 중이다. 헌법재판소는 자유권 이외에도 입법에 의하여 그 내용이 비로소 구체화되는 기본권, 나아가 평등권, 더 나아가 탄핵심판사건 등에도 비례원칙을 적용하여 위헌여부를 검토한다. 이에 대해서 비례원칙이 입법자의 형성의 자유를 과도하게 제한하며, 권력분립의 질서를 왜곡하며, 개별 기본권의 독자적인 의미를 상실케 하는 부작용이 있다는 비판이 제기되고 있다. 본 논문은 헌법재판소가 명문의 헌법규정을 무시하고 비례원칙을 적용하고 있으며, 이는 권력분립원리에 반할 뿐 아니라 헌법재판소의 정치화를 초래할 우려가 있음을 논증하고 있다. 비례원칙은 자유권의 자유보장기능을 이행하기 위한 필수적 헌법적 요청이며, 그 적용범위는 원칙적으로 자유권에 제한되어야 한다고 본다. 자유권의 경우 우리 헌법에 원칙조항과 규칙조항이 혼재해 있음에도 불구하고, 헌법재판소는 이를 무시하고 모두 원칙조항으로 해석하여 비례원칙을 과도하게 적용하고 있다. 대표적으로 신체의 자유를 보장하기 위하여 특별히 요건을 강화한 영장조항, 고문금지조항은 그 자체로 확정적인 명령이며, 비례원칙의 적용을 받는 것이 아니라고 본다. 헌법규정에 반하는 법률은 비례원칙의 충족 여부와 관계없이 허용되지 않는다고 보는 것이 기본권 보장에 충실한 해석이다. 자유권 이외 기본권의 경우 입법자에 의한 구체적인 형성이 필요하므로 비례원칙을 적용할 수 없다. 그러나 헌법재판소는 여기에도 종종 비례원칙을 적용한다. 또한 헌법기관의 조직과 권한에 관한 조항도 그 자체로 확정적인 규정이므로 비례원칙이 적용될 여지가 없다. 그러나 헌법재판소는 대통령탄핵사건에 비례원칙을 적용하여, 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란 모든 법위반의 경우가 아니라, 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다고 판시하였다. 대통령 탄핵과 같이 정치적 판단의 성격이 강한 사안에 비례원칙을 적용하여 헌법재판소가 재량권을 갖는 것은 헌법재판의 정치화를 재촉하는 길이다. 정당해산사건의 경우 정당의 자유를 두텁게 보호하기 위하여 정당해산의 요건을 엄격히 해석하는 것은 필요하다. 요건을 충족하는 데도 불구하고 비례원칙을 다시 적용하여 정당해산의 사회적 이익과 불이익을 판단하는 것은 헌법재판소를 정치적 판단기관으로 만들 우려가 있다.

프랑스 제5공화국 헌법의 합리화된 의원내각제에 관한 연구

정재도 세계헌법학회한국학회 2019 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.25 No.2

La Constitution de la IVe République française, qui a adopté le système parlementaire traditionnel, a introduit le parlementarisme rationalisé pour remédier aux déséquilibres de pouvoir entre le parlement et le gouvernement. Cependant, en raison de pratiques politiques souveraines parlementaires, le parlementarisme rationalisé n’a pas fonctionné correctement. Basé sur cette expérience, la Constitution de la Ve République française a introduit dans la Constitution le parlementarisme rationalisé renforcé qui consolide le pouvoir du président et affaiblit le pouvoir du parlement, afin de parvenir à un équilibre des pouvoirs entre le parlement et le gouvernement. En particulier, la Constitution a défini les procédures parlementaires en détail et renforcé le règlement sur la motion de censure afin de surmonter les pratiques politiques de la IVe République. En outre, le gouvernement a amélioré la réglementation sur la question de confiance soulevée par le Premier ministre et limité la législation parlementaire. Cela a renforcé le pouvoir du président, mais affaibli le pouvoir du parlement et créé une nouvelle forme de déséquilibre du pouvoir. En 2008, la Constitution a été modifiée pour renforcer le pouvoir du Congrès. En conséquence, l'équilibre des pouvoirs entre le Congrès et le gouvernement a été rééquilibré. L'étude sur le parlementarisme rationalisé figurant dans la Constitution de la Ve République peut fournir un exemple comparatif du déséquilibre de pouvoir entre le parlement et le gouvernement qui peuvent survenir lorsque le régime semi-présidentiel est introduit dans notre constitution pour limiter le pouvoir du président. Et sur la base de cette recherche, il est nécessaire de développer un système capable de résoudre le problème des inégalités de pouvoir causées par le renforcement du parlement. 프랑스 헌법상의 합리화된 의원내각제는 완성된 것이라기보다는 ‘의회와 정부의 권력의 균형’을 실현하기 위해서 지금도 변화하고 있는 권력구조이고 헌법상의 제도라고 할 수 있다. 따라서 합리화된 의원내각제에 대해서는 성공 또는 실패의 일방적인 평가보다는 어떠한 맥락 속에서 관련 제도들이 제정되었고 어떤 이유로 인해서 변화를 겪었는지, 그리고 그 변화의 결과는 무엇인지를 살펴보는 것이 더 의미가 있다고 할 수 있다. 제3공화국과 제4공화국에서 의원내각제를 채택하였으나 의회의 권한이 강하게 작용하여 정치적 불안정을 겪어야 했던 프랑스는 제5공화국에 이르러 합리화된 의원내각제를 더욱 강화하여 의회에 상당한 제한을 가하고 대통령의 권한을 실질화하는 헌법을 제정함으로써 종래 의회 우위의 권력구조를 개선하고 정부의 국정운영의 안정화를 실현할 수 있었다. 구체적으로는 헌법에서 직접 의회절차를 세세히 규정하였으며, 제4공화국의 정치적 관행을 극복하기 위하여 불신임동의안에 대한 규제를 강화하였다. 그리고 수상이 제기한 신임문제에 대한 규제를 개선하고, 의회의 법률제정권을 제한하였다. 그러나 합리화된 의원내각제에 대해서는 “의회민주주의와 정당민주주의, 책임 있는 집행권이 선행되지 않으면 의회의 권한을 위축되게 하고 의회의 무시로 이어질 수 있다.”는 비판도 있었다. 이에 2008년의 헌법개정은 이 문제를 해결하기 위하여 의회의 권력을 강화하는 헌법개정을 통하여 합리화된 의원내각제를 완화함으로써 의회와 정부의 권력의 균형을 다시 회복하고자 하였다. 이러한 헌정사적 변화를 겪어온 프랑스 헌법상의 합리화된 의원내각제에 대한 연구는 전통적인 의원내각제를 채택하였던 프랑스 제4공화국 헌법에서 의회와 정부의 권력의 불균형문제를 해결하기 위해 도입되었던 제도들이 가졌던 한계를 살펴볼 수 있게 하고, 동시에 그러한 한계를 극복하기 위하여 제5공화국 헌법에 도입된 구체적인 제도들에 관한 경험적인 연구를 가능하게 함으로서, 우리 헌법의 경우에도 이원정부제로의 개헌을 연구하는 경우에 의회권력의 강화로 인해 발생할 수 있는 의회와 정부의 권력의 불균형의 문제 및 정부의 안정성을 유지하기 위하여 필요한 제도들에 대하여 비교사례와 판단기준들을 제시할 수 있다는 점에서 그 의의가 크다고 할 수 있다. 따라서 대통령에 대한 권력집중의 문제를 해결하기 위해서 이원정부제의 도입을 추진한다면, 이러한 연구를 바탕으로 하여, 의회의 권한을 강화하고 대통령 내지 정부의 권한을 약화시킴으로서 나타날 수 있는 권력의 불균형의 문제, 정부의 불안정의 문제를 대비할 수 있는 제도에 대한 고안이 함께 이루어져야 할 것이다.

실체적 적법절차원칙의 비판적 검토 — 한국헌법에서의 필요성에 관한 논의를 소재로 —

김종현 세계헌법학회한국학회 2023 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.29 No.1

The origin of the due process of law goes back to the Constitution, and it was stipulated in the Amendments to the United States Constitution and established as a principle governing the procedural and substantive aspects of governmental actions that deprive life, liberty, and property. The substantive due process was accepted as a criterion for judicial review after the 1880s, and became the basis for invalidating various economic regulatory legislation in the Lochner era. Since the 1960s, the U.S. Supreme Court has derived several fundamental rights not enumerated in the Constitution based on the substantive due process doctrine. The due process of law was first introduced into Korean legal order during the period of the U.S. Military Government in Korea. Article 12 of the current Constitution stipulates due procedures. The Constitutional Court and mainstream theories acknowledge that the provision is an adaptation of the Anglo-American due process of law. However, opinions differ as to whether the substantive due process is necessary in the Korean Constitution. In the United States, the substantive due process is criticized as a conceptual contradiction and that the courts take the place of other institutions. Some argue that the due process of law was procedural in its history, and that fundamental rights should be derived from other constitutional provisions. It is also pointed out that there is inconsistency in the specific application of the due process principle, and that there are limitations in determining fundamental rights based on historical and traditional standards. The practical significance of the substantive due process principle cannot be overlooked. However, in order for the substantive due process principle to be recognized in the Korean Constitution, it needs to be supported by convincing arguments. Korea is a single country, has a general provision on the limit of restriction of constitutional rights, and has a detailed list of fundamental rights, leaving less room for the substantive due process to operate than the United States. However, the arguments presented from the standpoint of affirming the necessity of the substantive due process of law are insufficient. In addition, it is judged that the substantive due process of law has not established itself as an independent judicial review standard in the Korean Constitutional Court, at least until now. 적법절차원칙의 기원은 대헌장으로 거슬러 올라가며, 미국의 수정헌법에 규정되어 생명, 자유, 재산을 박탈하는 정부행위의 절차적 측면과 실체적 측면을 통제하는 원리로 자리매김하였다. 실체적 적법절차원칙은 1880년대 이후 위헌심사기준으로 수용되어 로크너 시대에 각종 경제규제입법을 무효화하는 논거가 되었다. 미국연방대법원은 1960년대 이후 실체적 적법절차원칙에 의거하여 헌법에 열거되지 않은 여러 근본적 권리를 도출하였다. 적법절차원칙은 미군정시기 우리 법질서에 처음 도입되었다. 현행헌법 제12조는 ‘적법한 절차’를 규정하는바, 판례와 주류적인 학설은 영미의 적법절차원칙을 수용한 것이라고 인정한다. 그런데 한국헌법에서 실체적 적법절차원칙이 필요한지 여부에 관하여 견해가 대립한다. 미국의 실체적 적법절차원칙은 개념모순이며, 법원이 다른 기관의 역할을 대신하게 된다는 비판을 받는다. 연혁 상 적법절차원칙은 절차에 관한 것이었고, 근본적 권리는 다른 헌법규정에 의하여 도출해야 한다는 주장도 있다. 구체적인 적용에 있어 일관성이 없으며, 역사와 전통 기준에 의한 근본적 권리의 판단에는 한계가 있다는 지적도 제기된다. 실체적 적법절차원칙의 실천적 의의는 간과할 수 없지만, 그것이 한국헌법에서 인정되려면 설득력 있는 논거로 뒷받침될 필요가 있다. 한국은 단일국가이며 일반적 법률유보조항을 두고 있고 상세한 기본권 목록을 갖추어 실체적 적법절차원칙이 작동할 여지가 미국보다 적은데, 실체적 적법절차원칙의 필요성을 긍정하는 입장에서 제시하는 논거들은 미흡한 부분이 없지 않다. 또한 적어도 지금까지 실체적 적법절차원칙은 한국 헌법재판에서 독자적인 위헌심사기준으로 자리매김하지 못하였다고 판단된다.

세계헌법연구 간행 규정

세계헌법학회한국학회 세계헌법학회한국학회 2005 世界憲法硏究 Vol.11 No.2

폴란드 헌법재판소의 위기와 그 헌법적 함의 — 헌법재판소와 정치권력 간의 긴장관계를 중심으로 —

이황희 세계헌법학회한국학회 2023 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.29 No.1

This article analyzes the causes and the progress of the crisis in the Polish constitutional court/tribunal since 2015 and reflects on the constitutional implications of the Polish case from the perspective of the tension between the constitutional court/tribunal and political power. The constitutional court/tribunal checks political power and should be independent of political power. At the same time, however, the constitutional court/tribunal is in a situation where it is dependent on political power, both in terms of the composition of its personnel and the formation of its judicial system. This conflicting relation between the need for independence and the need for dependence creates a certain tension between the constitutional court/tribunal and political power. Political powers, especially those with a parliamentary majority, are exposed to the incentives to tame a constitutional court/tribunal that binds them and to enjoy arbitrary rule. If these incentives are not managed stably, the constitutional court/tribunal can become an ally or supporter of the political power. Poland has failed to do so, causing a constitutional court/tribunal crisis. In this article, we focus on the institutional aspects. The Polish system gave the parliamentary majority a monopoly on the composition of the court/tribunal and did not provide sufficient means for the opposition to check it, which made it easy for the parliamentary majority to mold the court/tribunal into its political cronies. This paper is on the position that this case can serve as a lesson for improving our system. Also noteworthy in the Polish case is the constitutional court/tribunal's response to several legislative attempts to undermine it. This article considers possible solutions for our constitutional court system by analogizing this situation to our own. 이 글은 2015년 이후 폴란드 헌법재판소가 겪은 위기상황의 원인과 흐름을 분석하고, 헌법재판소와 정치권력 간의 긴장관계라는 관점에서 폴란드 사례의 헌법적 함의를 곱씹어 본 글이다. 헌법재판소는 정치권력을 견제하는 기관이므로 정치권력으로부터 독립되어 있어야 한다. 그러나 그와 동시에 헌법재판소는 그 인적 구성이나 재판제도의 형성 측면에서 정치권력에 의존하고 있는 상황에 처해 있다. 독립의 요청과 의존의 필요성이라는 길항적인 구도 속에서 헌법재판소와 정치권력 간에는 일정한 긴장관계가 형성된다. 정치권력, 특히 의회의 다수를 점한 집권세력은 자신을 구속하는 헌법재판소를 길들여 편의적 통치를 누리려는 유인에 노출되어 있다. 이러한 유인을 안정적으로 통제하지 못한다면 헌법재판소는 정치권력의 동료집단 혹은 서포터로 전락할 수 있다. 폴란드는 그러한 통제에 실패해 헌법재판소의 위기를 불러왔다. 이 글에서는 그 원인으로 특히 제도적 측면에 주목하고자 했다. 폴란드 제도는 의회 다수세력이 헌법재판소에 대한 구성권을 독점하도록 하면서도, 야당 등이 이를 견제할 수 있는 수단을 충분히 마련해 놓지 않았다. 그로 인해 의회 다수세력이 헌법재판소를 자신의 정치적 동료집단으로 주조할 수 있는 시도가 손쉽게 성공할 수 있었다. 본고는 이 사례가 우리 제도의 개선을 위한 교훈이 될 수 있다고 보았다. 정치권력이 헌법재판소를 약화하기 위해 시도한 여러 입법적 공세에 대하여 헌법재판소가 내놓은 해법도 폴란드 사례에서 주목할 부분이다. 본고는 이러한 상황을 우리의 것으로 가정해 봄으로써 우리 헌법재판제도 안에서 가능한 해법들이 무엇인지를 생각해 보았다.

노동조합법 제2조 및 제3조 개정법률안에 대한 거부권 행사의 부당성

김종철 세계헌법학회한국학회 2023 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.29 No.2

이 글은 2023.6.말 국회 본회의에 회부된 노동조합법 제2조와 제3조 개정법률안이 집권여당의 반대에도 불구하고 국회에서 의결될 경우 예상되는 대통령의 법률안거부권 행사 가능성을 배경으로 삼아 그 헌법적 정당성을 검토하는 것을 목적으로 한다. 법률안거부권은 대통령이 국회에서 의결된 법률안에 이의가 있을 경우 이의서를 붙여 국회로 환부하여 그 재의를 요구할 수 있는 권한이다. 이 권한의 법적 성격을 두고 정지조건 혹은 해제조건으로 이해하는 견해들이 있으나 재의요구 자체가 적극적으로 법률안의 확정 여부에 대하여 법적 효력을 발생시키는 것은 아니어서 법률의 확정과 공포를 일정 기간 제지하는 헌법 특유의 제도로 이해하는 것이 타당하다. 법률안거부권의 헌법상 기능으로는 국회의 졸속・경솔한 입법 혹은 하자가 있는 입법을 절차적으로 통제하는 기능에 더하여 대통령이 국회를 견제함으로써 국정의 균형을 도모하는 기능이 인정되어 왔다. 법률안거부권의 기능이 확대됨에 따라 그 발동의 요건에 아무런 법적 제약이 없고 정책적 이견 혹은 정치적 동기만으로도 행사될 수 있는 것으로 이해하는 경향이 있다. 이런 경향에 대항하여 ①헌법위반 법률안, ②집행불가능한 법률안, ③국익에 위배되는 법률안, ④권력분립에 위배되어 행정권을 불합리하게 제약하고 정치적 압력을 행사하기 위한 정쟁적 법률안 등을 거부권의 원리적 정당화사유로 인정하는 견해 또한 지속적으로 제시되어 왔다. 필자는 민주공화제의 기본이념과 원리 및 제도의 정합성, 헌법상 권력구조의 헌법원리적 체계성, 논증의 상대적 설득력과 논리적 일관성 등을 종합할 때 원리적 한계설이 타당하다는 입장이다. 무엇보다 권력분립의 대원칙에 의할 때 입법권이 의회의 본연적 기능이라는 점은 어떤 정부형태에서도 부정할 수 없는 보편적 원칙이고 민주주의와 법치주의의 체계적 재해석에 따르더라도 거부권이 실체적 결정권이 아니라 절차적 중지권이며 그 정당성은 입법독재와 같은 거악을 통제하기 위한 것이지 입법권을 대체하는 것일 수 없음을 고려할 때 오히려 거부권의 남용에 의해 입법권이 무력화되고 대통령의 행정독재가 초래되는 것을 민주공화제의 헌법원리들이 정당화할 수는 없기 때문이다. 대통령의 법률안거부권 행사에는 그 권한 자체에 내재한 원리적 한계가 있다고 하더라도 이 한계는 사법절차를 통해 규범력이 관철될 수 있는 ‘법적 형식의 헌법’이라기보다는 ‘비법적 형식의 헌법’인 정치도덕으로서 헌법재판 등 외부통제적 교정의 가능성은 없다는 문제가 있다. 그렇지만 대통령의 법률안거부권은 권한의 속성이 헌법원리적 한계를 인식하여 권한행사의 절제가 원칙적으로 요청되는 권한, 즉 헌법적 책무성 실현을 위한 소극적 권한이므로 원리적 한계를 준수하지 못한 거부권 행사의 경우 주권자인 국민의 정치적 통제를 통한 정치적 책임성을 추궁할 수 있는 길은 당연히 열려있다. 국회의 입법권과 대통령의 법률안거부권이 정치적 긴장 관계를 형성하는 경우 궁극적으로 주권자인 국민의 공론을 존중하여 해결되어야 한다. 국회 본회의에 부의된 노조법 제2조 및 제3조 개정법률안은 헌법이 채택하고 있는 다원주의적 민주복지국가형 경제질서에서 핵심적 요소인 노동3권이 노동쟁의를 과도하게 불법화하고 그에 따른 손해배상책임을 손쉽게 부과할 수 있는 현행 ... This article aims to look into the constitutional legitimacy of the possible exercise of the President's veto power to prevent the proposed amendments to Articles 2 and 3 of the Trade Union Act, which were referred to the plenary session of the National Assembly at the end of June 2023 with the collaborative initiation of the opposition parties despite the resistance of the ruling party, from becoming law. The presidential veto is a power that allows the president to object to a bill passed by the National Assembly and return it to the National Assembly for reconsideration. There are some competing views on the legal nature of this power, which is understood as a suspension or release condition, but it is reasonable to understand it as a unique constitutional mechanism that restrains the finalization and promulgation of laws for a certain period of time, since the request for reconsideration itself does not actively create a legal effect on whether the bill is confirmed or not. The constitutional function of the presidential veto has been recognized to be the procedural control of rushed, frivolous, or flawed legislation but it is noteworthy to growing focus is given to the presidential check on the National Assembly to promote the balance of power. As the function of the veto has been expanded, there has been a strengthening tendency to argue that there are no legal limitations on the requirements for its exercise so that it can be used out of policy disagreement or political motivation alone. Against this tendency, counter arguments have been consistently put forward that there should be inherent limitation on the exercise of the veto power so that it can be justified only if the target legislation is (1) unconstitutional, (2) unenforceable, (3) contrary to the national interest, and (4) politically motivated to exert political pressure by unreasonably restricting executive power in violation of the separation of powers. I conclude that the inherent limitation theory is preferred when considering the compatibility of the basic values, principles, and institutions of a democratic republic, the constitutional implications of the constitutional power structure, and the relative persuasiveness and logical consistency of the arguments. Above all, considering that the legislative power is an inherent function of the National Assembly in accordance with the principle of separation of powers, which is a universal principle that cannot be denied regardless any form of government, and that the veto power is a procedural controlling power, not a substantive formative power, even according to the systematic interpretation of democracy and the rule of law, and that its legitimacy is to control the evils such as legislative dictatorship, not to replace the legislative power, the constitutional principles of a democratic republic cannot justify that the legislative power is neutralized by the abuse of the presidential veto leading to the presidential administrative dictatorship. Even if there is an inherent limit in the exercise of presidential veto power, there is a problem that this limit is a ‘political morality of the constitution’ rather than a ‘law of the constitution’ where normative power can be enforced through judicial procedures, and there is no possibility of external control such as judicial review or constitutional adjudication. However, the president's power to veto legislation is a passive power that requires moderation in the exercise of the power in recognition of the inherent constitutional limits, i.e., the realization of constitutional accountability, so in the case of a veto that fails to comply with such limits, the way is naturally open to pursue political accountability through political control by the sovereign people. In the event of political tension between the legislative power of the National Assembly and the presidential veto power, it should ultimately be resolved by respecting the public opi...