애덤 스미스와 민주주의

이황희 세계헌법학회한국학회 2023 世界憲法硏究 Vol.29 No.2

애덤 스미스는 근대 경제학과 분리할 수 없는 이름이다. 그러나 그의 학문적 삶에서 가장 근본적인 목표는 법과 통치의 원리에 관한 연구에 있었다. 그는 이 목표를 공식적으로 밝혔고, 평생 변함없이 추구했으며, 그를 불후의 사상가로 만드는 데 기여를 한 『국부론』도 기실 그가 이 목표를 위한 부분적인 작업으로서 저술한 것이다. 스미스는 민주주의 연구에 헌신한 학자가 아니었지만, 그는 법과 통치의 원리를 탐구했던 까닭에 그의 저서에는 정치적 의사결정 문제에 관한 풍부한 논의가 담겨 있었고, 이 속에는 민주주의에 대한 그의 이해를 추론할만한 대목들도 적지 않다. 이에 본 논문은 그러한 대목들을 다수 의사의 실현과 제한이라는 관점으로 재구성해 살펴보았다. 스미스는 다수 의사가 정치적 의사결정의 중심에 있어야 한다고 보았다. 그는 다수 의사를 실현하는 방식으로서 선거의 역할을 중시했지만, 이것이 다수 의사의 실현 경로가 선거에 국한된다는 의미는 아니었다. 본 논문에서는 오히려 스미스가 다수 의사의 중요한 실현 수단으로서 공적 논의(public deliberation)에 영향을 끼칠 수 있는 여론의 역할에 주목했다고 평가한다. 이와 관련하여, 스미스는 중상주의 채택의 원인으로서 사회경제적 조건에 따른 여론의 계급적 편향 문제를 제시했고, 이 문제를 해결하기 위한 국가의 역할을 인정했다. 스미스의 이러한 논의는 오늘날 민주주의에서도 여전히 지적되는 국민의 제한적인 정치적 역할이라는 문제, 자유를 침해하는 부당한 정책의 시행을 막기 위한 정치적 자유의 적극적 행사 필요성 등에 관하여 시사하는 바가 적지 않다. 그와 동시에, 스미스는 다수 의사의 제한에 대한 가능성도 함께 다루어 나갔다. 통상적으로 다수 의사는 대의적 방식으로 수행되는 입법을 통해 실현되는데, 스미스는 이러한 의회의 입법(실정법)이 인간의 본성에 따른 공감작용에서 비롯되는 자연적 정의(justice)의 규칙과 일치하는 것을 목표한다고 봄으로써, 실정법의 내용을 지도하는 상위의 규범적 내용이 존재함을 인정했다. 또한 스미스는 내치(police)의 영역에서 입법의 방향을 지도하는 규범적 원리로서 국가의 평등한 대우 의무가 존재함을 강조했다. 스미스의 이러한 논의는 기본적으로 대의제 방식의 의사결정이 그보다 더 근본적인 규범적 내용에 의해 구속받고 제한됨을 인정한 것이다. 그러나 다른 한편, 스미스는 그 제한의 원천을 전체 국가구성원들로부터 연유하는 도덕적 원리 혹은 정치적 의사로부터 찾음으로써, 결국 대의적 의사결정의 제한과 다수 지배의 이념이 서로 모순되지 않을 수 있음을 보여주었다고 평가된다. 스미스의 입장은, 국민주권에 기초한 헌법을 법률보다 더 고차적인 다수 의사, 즉 더 근원적인 민주적 의사결정의 산물로 봄으로써, 비록 현상적으로는 헌법이 대의적 방식의 입법을 제한하는 것처럼 보이더라도 궁극적으로는 다수 의사의 지배이념과 조화될 수 있다는 현시대의 논의와 논리적 구조가 유사성을 보인다. The name of Adam Smith is inextricably linked with modern economics. The most fundamental goal of his academic life, however, was the study of the principles of law and government. He formally declared this goal, pursued it throughout his life, and wrote The Wealth of Nations as a partial fulfilment, contributing to his immortality as a thinker. Although Smith was not a scholar dedicated to the study of democracy, he did explore the principles of law and goverment, and his writings contain rich discussions of political decision-making issues from which we can infer his understanding of democracy. This paper reconstructs them through the lens of realising and limiting majoritarianism. While Smith's view was that majoritarianism should be at the centre of political decision-making, and he emphasised the role of elections as a means of realising majoritarianism, this does not mean that the path to majoritarianism is limited to elections. Rather, this paper argues that Smith saw the role of public opinion in influencing public deliberation as an important means of realising majoritarianism. In this regard, Smith identified the problem of class bias in public opinion based on socioeconomic conditions as a reason for the adoption of mercantilism, and recognized the role of the state in addressing this problem. Smith's discussion has significant relevance to the problem of the limited political role of the people in today's democracies, and the need for the active exercise of political liberty to prevent the implementation of unjust policies that violate liberty. At the same time, Smith also touched on the possibility of the limiting majoritarianism. Majoritarianism is typically realised through representative legislation, and Smith recognized the existence of a higher normative content that guided statutory law by regarding such parliamentary legislation as aiming to be consistent with the rules of natural justice that arise from the sympathy of human nature. Smith also emphasized the existence of the state's duty of equal treatment as a normative principle that guides legislation in the area of police. Essentially, Smith recognized that representative decision-making is constrained by more fundamental norms. On the other hand, by locating the source of this limitation in the moral principles or political will emanating from the members of the state as a whole, Smith is credited with showing that the limitation of representative decision-making and the ideology of majoritarianism may not be incompatible. By viewing a constitution based on popular sovereignty as a product of the will of the majority, being higher democratic law-making than ordinary legislation, Smith's position has a similar logical structure to the current debate that even if a constitution appears to limit representative legislation, it can ultimately be reconciled with the ideology of majoritarianism.

헌법개정에 대한 위헌심사

이황희 헌법재판소 2013 헌법논총 Vol.24 No.-

In Korean Constitution, there is no provision providing the Constitutional Court with power to review the constitutional amendments. So Korean Constitutional Court might be considered not to be authorized to perform constitutional review of the constitutional amendments. But according to an examination of comparative law regarding the power to review the constitutional amendments, even if constitutions say nothing about such a jurisdiction, this silence doesn’t simply lead to the conclusion that courts have no jurisdiction. Rather, many courts, such as German, Turkish, Austrian, Italian constitutional courts and Brazilian, Greek, India supreme courts, declared that the power to review the constitutional amendments belongs to them. They have kept examining the constitutionality of the constitutional amendments. If constitutions include a eternal clause, constitutional review of the substance of the constitutional amendments could be permitted on the basis of that clause. But if there isn’t any substantive limitation in the constitutions, it is unreasonable to view constitutional courts as authorized to annul constitutional amendments on the ground of substantial unconstitutionality. If some constitutional provisions regulate the constitutional amendment procedure, constitutional courts could examine the issue of whether the amending procedure conforms to the provisions of constitution or not. For those rules of procedure refer to not only the constitutional grounds to amend the constitution, but also the limitations under which constitutional amendments should be carried out. Korean Constitution includes provisions of the amending procedure, but not any eternal clause. With those amending procedure provisions, constitutional amendments should be reviewed with respect to their formal and procedural regularity by constitutional court. 우리 헌법은 헌법개정의 위헌성 심사권한을 헌법재판소에 부여한 바 없다. 따라서 일견 헌법재판소는 헌법개정의 위헌성 심사권한을 보유하지 않는다고 보이기도 한다. 그러나 비교법적으로 볼 때, 헌법개정의 위헌성 심사권한에 관하여 침묵하고 있는 여러 국가의 사례들을 확인해 보면, 이와 같은 헌법의 침묵이 반드시 헌법개정에 대한 위헌성 심사권한의 부정을 의미하는 것만은 아님을 알 수 있다. 독일, 터키, 오스트리아, 그리스, 이탈리아, 브라질, 인도 등의 사례에서 헌법재판소 혹은 최고법원은 헌법해석을 통해 헌법개정에 대한 위헌성 심사권한을 스스로 인정하고, 그 위헌여부의 심사를 행하고 있다. 헌법에 헌법개정 한계조항이 규정되어 있다면, 이를 근거로 헌법개정의 내용적 위헌성의 심사권한을 해석상 도출할 수 있다. 헌법개정 한계조항이 없는 경우에도 헌법개정의 내용적 위헌성에 대한 심사를 해석상 도출하는 것이 타당한지는 의문이다. 다만, 헌법개정의 절차조항들이 존재한다면, 헌법개정이 이 절차조항을 위반한 것인지 여부에 대해서 심사할 수 있는 권한을 해석상 도출할 수 있다. 헌법개정의 절차조항은 헌법개정을 가능하게 만드는 근거조항인 동시에, 헌법개정이 반드시 준수해야만 하는 절차적 제약을 부과하는 조항이기 때문이다. 우리 헌법은 헌법개정의 내용적 한계조항을 보유하고 있지 않지만, 제10장에서 헌법개정에 관한 절차조항을 두고 있다. 이 절차조항을 토대로 헌법개정의 절차적 위헌성에 관한 심사권한을 도출할 수 있다.

사법참여와 사회통합

이황희 세계헌법학회한국학회 2021 世界憲法硏究 Vol.27 No.1

Judicial participation has been discussed in terms of judicial democratization, but this paper examines it from the aspect of social integration. Citizen involvement in public affairs can be significantly conducive to social integration. This is also the case for judicial participation. While the discussions so far have focused on the issue of participation in trials, such as the jury system or layman judge system, this article attempts to broaden the scope of discussion by dividing judicial participation into direct participation, indirect participation, and participation in public opinion on justice. Direct participation as a jury has been recognized as a classic example of judicial participation, but that is not a common experience for ordinary citizens. There are some limits to the indirect participation in that we don’t choose an election system for judges. Therefore, this paper pays attention to the meaning of participation through litigation and participation in public opinion formation. Judicial participation and social integration are not in a simple proportional relationship. Constitutional principles governing judicial system concern not only democracy, but also professionalism and independence, all of which are important social resources for social integration. Emphasizing the principle of democracy alone can undermine those of judicial professionalism and independence, which can be a hindrance to social integration. This paper is in a position that the power of judicial participation to make societies get integrated could be effectively exercised as far as it strengthens the principle of democracy while the judicial professionalism and independence could be respected and preserved. In this regards, it is necessary to consider plans for reform to further expand the scope of the lay participation in trials, which is currently limited to a few trials, and to reinforce the representativeness of the citizen participating in trials. To make judicial participation more efficiently, among others, the disclosure of the judgment must be expanded. 사법참여는 그 동안 사법의 민주화 측면에서 논의되어 왔으나, 본고에서는 이를 사회통합의 측면에서 살펴보았다. 시민의 공적 업무에 대한 참여는 사회통합에 기여할 수 있다. 이는 사법에 대한 참여 역시 마찬가지이다. 그간의 논의가 배심제와 참심제 같은 재판참여 문제를 중심으로 해 왔다면, 본고는 사법참여를 직접참여, 간접참여, 여론참여로 구분해 논의범위를 넓히고자 했다. 배심원으로서의 직접참여는 사법참여의 대표적인 방식이지만, 이는 일반국민이 흔히 경험하는 일이 아니다. 간접참여는 우리가 법관에 대한 선거제를 채택하고 있지 않다는 점에서 한계가 있다. 이에 본고는 소송행위를 통한 참여와 여론형성을 통한 참여의 의미에 주목하고자 했다. 사법참여와 사회통합이 단순 비례관계에 있는 것은 아니다. 사법을 지배하는 헌법적 원리에는 민주성뿐만 아니라, 전문성, 독립성 등도 있으며, 이들은 모두 사회통합을 위한 사회적 자원이다. 참여만을 강조하다보면 사법의 전문성, 독립성 원리가 훼손될 수 있는데, 이는 사회통합을 저해할 수 있다. 본고에서는, 사법참여의 사회통합적인 힘이 사법의 전문성과 독립성을 존중, 보존하는 가운데, 민주성을 강화하는 범위에서 원활하게 발휘될 수 있다는 입장을 제시했다. 이 측면에서, 현재 일부 재판으로 국한된 국민참여재판의 대상범위를 좀 더 확대하는 방안, 재판참여 국민의 대표성을 강화하는 방안 등을 고려할 필요가 있다. 그리고 효과적인 사법참여를 위해서는 무엇보다도 판결서 공개가 확대되어야 한다.

都市計劃法 改正案에 대한 提言

黃熙淵(황희연) 대한국토·도시계획학회 1996 國土計劃 Vol.31 No.5

폴란드 헌법재판소의 위기와 그 헌법적 함의 — 헌법재판소와 정치권력 간의 긴장관계를 중심으로 —

이황희 세계헌법학회한국학회 2023 世界憲法硏究 Vol.29 No.1

This article analyzes the causes and the progress of the crisis in the Polish constitutional court/tribunal since 2015 and reflects on the constitutional implications of the Polish case from the perspective of the tension between the constitutional court/tribunal and political power. The constitutional court/tribunal checks political power and should be independent of political power. At the same time, however, the constitutional court/tribunal is in a situation where it is dependent on political power, both in terms of the composition of its personnel and the formation of its judicial system. This conflicting relation between the need for independence and the need for dependence creates a certain tension between the constitutional court/tribunal and political power. Political powers, especially those with a parliamentary majority, are exposed to the incentives to tame a constitutional court/tribunal that binds them and to enjoy arbitrary rule. If these incentives are not managed stably, the constitutional court/tribunal can become an ally or supporter of the political power. Poland has failed to do so, causing a constitutional court/tribunal crisis. In this article, we focus on the institutional aspects. The Polish system gave the parliamentary majority a monopoly on the composition of the court/tribunal and did not provide sufficient means for the opposition to check it, which made it easy for the parliamentary majority to mold the court/tribunal into its political cronies. This paper is on the position that this case can serve as a lesson for improving our system. Also noteworthy in the Polish case is the constitutional court/tribunal's response to several legislative attempts to undermine it. This article considers possible solutions for our constitutional court system by analogizing this situation to our own. 이 글은 2015년 이후 폴란드 헌법재판소가 겪은 위기상황의 원인과 흐름을 분석하고, 헌법재판소와 정치권력 간의 긴장관계라는 관점에서 폴란드 사례의 헌법적 함의를 곱씹어 본 글이다. 헌법재판소는 정치권력을 견제하는 기관이므로 정치권력으로부터 독립되어 있어야 한다. 그러나 그와 동시에 헌법재판소는 그 인적 구성이나 재판제도의 형성 측면에서 정치권력에 의존하고 있는 상황에 처해 있다. 독립의 요청과 의존의 필요성이라는 길항적인 구도 속에서 헌법재판소와 정치권력 간에는 일정한 긴장관계가 형성된다. 정치권력, 특히 의회의 다수를 점한 집권세력은 자신을 구속하는 헌법재판소를 길들여 편의적 통치를 누리려는 유인에 노출되어 있다. 이러한 유인을 안정적으로 통제하지 못한다면 헌법재판소는 정치권력의 동료집단 혹은 서포터로 전락할 수 있다. 폴란드는 그러한 통제에 실패해 헌법재판소의 위기를 불러왔다. 이 글에서는 그 원인으로 특히 제도적 측면에 주목하고자 했다. 폴란드 제도는 의회 다수세력이 헌법재판소에 대한 구성권을 독점하도록 하면서도, 야당 등이 이를 견제할 수 있는 수단을 충분히 마련해 놓지 않았다. 그로 인해 의회 다수세력이 헌법재판소를 자신의 정치적 동료집단으로 주조할 수 있는 시도가 손쉽게 성공할 수 있었다. 본고는 이 사례가 우리 제도의 개선을 위한 교훈이 될 수 있다고 보았다. 정치권력이 헌법재판소를 약화하기 위해 시도한 여러 입법적 공세에 대하여 헌법재판소가 내놓은 해법도 폴란드 사례에서 주목할 부분이다. 본고는 이러한 상황을 우리의 것으로 가정해 봄으로써 우리 헌법재판제도 안에서 가능한 해법들이 무엇인지를 생각해 보았다.

Sustainable Land Use Strategies for Rural Areas in Agropolitan Regions

黃熙淵(황희연),柳乙烈(유을열),李庚基(이경기) 대한국토·도시계획학회 1996 國土計劃 Vol.31 No.5

헌법재판소에 대한 견제- 감시자를 감시하는 방식에 관한 고찰 -

이황희 인하대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.22 No.3

헌법의 수호자로서 헌법재판소는 국가권력을 감시하고 견제하는 역할을 한다. 그러나 헌법재판 역시 국가권력 작용이므로, 헌법재판소에 대한 감시와 견제도 헌법학적으로 규명되어야 할 중요한 문제이다. 다만 헌법재판소에 대한 견제는 헌법재판의 독립, 소수자 보호 문제와 일정한 긴장관계를 형성하고, 재판소의 기능과 권위를 약화시킬 우려가 있음에 주의해야 한다. 헌법재판소에 대한 견제는 재판관의 임명절차에 대한 관여, 재판관 탄핵을 통해 이루어질 수 있다. 또 헌법재판소가 합당한 근거 없이 법률에 대한 위헌결정을 내릴 때에는, 그 법률을 다시 입법하거나 혹은 그것을 헌법으로 도입할 수도 있다. 만약 헌법재판소로 인한 문제가 도를 지나쳐 이 제도를 그대로 유지할 수 없다고 판단된다면, 이 기관의 권한을 축소 혹은 폐지하거나, 이 제도 자체를 없애는 것도 가능한 선택이다. 그러나 이러한 방식의 활용이 언제나 정당화되는 것은 아니다. 우선 이 견제는 헌법재판소의 문제에 상응하는 수준에서 이루어져야 한다. 무엇보다도, 헌법재판소의 기능을 제약하거나 훼손하는 조치는 각별한 신중함을 필요로 한다. 이는 결과적으로 헌법상 안전장치를 제거하는 것이 되어, 이후 민주주의와 인권보장에 유해한 상황을 초래하기 때문이다. 따라서 이들 조치는 그로 인한 해악과 다른 대안적 수단에 대한 면밀한 검토 위에서 매우 신중하게 고려되어야 한다. 또한 이 견제는, 다수의 현실적인 의사나 감정 혹은 사회의 오랜 편견에 기초한 실천이 아닌, 민주주의와 법치주의, 자유와 평등, 정의와 연대 같은 헌법의 기본원칙과 이념을 실현하고 관철하기 위한 실천이어야 한다. 헌법재판소는 우리 헌법이 이러한 견제수단을 마련해 두고 있음을 언제나 의식하고 있어야 한다. 이 견제는 헌법재판소가 헌법의 기본원칙과 이념의 실현이라는 임무를 소홀히 하거나 그 권한을 남용할 때 혹독하게 가동될 수 있음을 유념해야 한다. 바람직한 형태는, 이 견제수단이 현실적으로 활용되지 않더라도 그 존재만으로 헌법재판소를 항상 깨어 있게 하고 자신의 임무를 올바르게 수행하도록 만드는 모습일 것이다. As a guardian of the Constitution, the Constitutional Court oversees and checks state power. However, since the Constitutional Court is also part of the state power, the check on the Constitutional Court is an important subject that needs to be treated in constitutional theory. It should be noted that the check on the Constitutional Court is in tension with the independence of the Court and the protection of minorities, and it may weaken the functions and authority of the Court. The check on the Constitutional Court can be performed through involvement in the appointment process of constitutional judges and impeachment of them. In addition, when the Constitutional Court makes unconstitutional decisions on statutes without any reasonable argument, it can be re-enacted or introduced into the Constitution. If the problems caused by the Constitutional Court are too serious to keep the adjudication system intact, it is also possible to reduce or abolish its functions, or eliminate the that system. However, the use of these instruments is not always justified. First of all, this check must be proportional to the faults of the Constitutional Court. There should be special prudence for measures that restrict or undermine the functions of the Constitutional Court, especially. This would result in the removal of constitutional safeguards, which could later lead to detrimental conditions for democracy and human rights. In this connection, these measures must be considered with great prudence under a close examination of the evils that could be brought about by them and other alternatives. This check should be practices aimed at realizing and carrying out the basic principles and philosophy of the Constitution, such as democracy and rule of law, freedom and equality, justice and solidarity, rather than those based on temporary views and emotions of the majority or long-standing prejudices of the society. The Constitutional Court must always be aware that the Constitution provides many instruments to check on the Court itself. It should keep in mind that these instruments could be used severely when the Court neglects its task or abuses its power. It would be most desirable that the existence of such instruments sufficiently make the Constitutional Court stay awake at all times and carry out its duties well, without those being put in practice.

헌법문언에 반하는 헌법해석

이황희 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

Since the constitutional interpretation is based on the constitutional text, the constitutional interpretation against the constitutional text may sound like a contradiction. However, this interpretation, though rarely, is applied to the constitutional cases and claimed as a doctrine. In this article, I have examined why this phenomenon occurs, what cases and arguments can be found in terms of this interpretation, and under which conditions this interpretation can be justified. Among cases of domestic and foreign Constitutional Courts and arguments in our academic society, there are those that can be regarded as the constitutional interpretation against the constitutional text. The interpretation of the Constitutional Court of Korea on whether foreigners can be the subject of basic rights, some scholars’ claims related with it, the interpretation of many foreign constitutional courts on the jurisdiction to review constitutional amendments, and some of the interpretations on the Article 8 of the current Constitution, and on the Article 53 paragraph 4 of the 1972 Constitution can be explained from this point of view. The problem of the legal norm which is legitimate formally, but illegitimate materially is generally said to be resolved with the notion of the hierachy of norms with the limited government, and the constitutional review that fulfills the supremacy of the Constitution. However, since the Constitution doesn’t have norms superior to it, this problem is still latent at the level of the Constitution. The constitutional interpretation against the constitutional text is considered as a solution to this exceptional problem. The specific provisions of the Constitution are not always right and just. However, such provisions don’t always justify the constitutional interpretation against it. This kind of constitutional interpretation can be taken into account in a situation where the basic principle and philosophy of the Constitution are seriously undermined when the constitutional text is applied as written. When the problem caused by it may be resolved by a rapid constitutional amendment or by harmonious interpretation, namely practical concordance, it is desirable that this interpretation be restrained. 헌법해석은 법문언을 기초로 하므로, 문언에 반하는 헌법해석은 모순적으로 들린다. 그러나 드물기는 하지만 이 해석기법은 재판에 활용되고 학설로도 주장된다. 본고에서는 왜 이러한 현상이 생겨나는지, 그러한 해석사례들로는 어떤 것들이 있고 또 이것이 실제로 존재하는 해석이라면 과연 어떤 조건하에서 정당화될 수 있는지를 살펴보았다. 국내외의 사례들과 우리 학계에서의 주장들 중에는 문언에 반하는 헌법해석으로 볼 수 있는 것들이 있다. 그 중에서 외국인의 기본권주체성에 관한 우리 헌법재판소의 해석, 그와 관련된 일부 학설들, 헌법개정의 위헌여부 심사권에 관한 여러 해외 헌법재판소들의 해석, 그리고 현행헌법 제8조 제4항과 유신헌법 제53조 제4항에 관한 일부 학설들의 해석을 짚어 보았다. 형식적으로는 정당하지만 내용적으로는 부당한 법의 문제는 헌법을 최고규범으로 하는 규범서열과 헌법에 의한 국가권력의 구속과 제한을 추구하는 제한정부 관념, 그리고 이를 관철할 수 있는 위헌법률심사 제도를 통해 성공적으로 해결되었다고 평가된다. 그러나 헌법은 그보다 더 우월한 규범이 없기 때문에, 헌법의 차원에서는 이 문제가 여전히 잠재되어 있다. 문언에 반하는 헌법해석은 이 예외적인 상황에 대한 해법으로 고려될 수 있다. 헌법의 개별 규정이 늘 옳고 정의로운 것은 아니지만, 헌법에 부당한 내용이 포함되어 있다 해서 문언에 반하는 헌법해석이 언제나 정당화되는 것도 아니다. 그 조항이 헌법의 기본원칙과 이념을 심각하게 훼손해 헌법의 문언에서 벗어나는 해석만이 헌법의 기본원칙과 이념을 보호할 수 있는 경우에 한해 그러한 해석이 예외적으로 정당화될 수 있다. 그 조항으로 인한 문제가 조속한 개헌을 통해 혹은 조화적 해석을 통해 해결될 가능성이 있을 때 이러한 해석은 자제되어야 한다.

구체적 규범통제사건의 심사방식에 관한 소고 : 당해사건 고려 및 재판전제성 인정범위 문제를 중심으로

이황희 梨花女子大學校 法學硏究所 2016 法學論集 Vol.21 No.1

The Constitutional Court of Korea(hereinafter referred to as “the Court”) has the jurisdiction over concrete norm control. That procedures are composed of a constitutional review of statutes requested by ordinary courts and a constitutional complaint under para. 2 of Art. 68 of the Constitutional Court Act(hereinafter “a complaint under §68-2”). There are two contradicting necessities in these concrete review proceedings. On the one hand, the Court should make judgments upon the minimized scope of laws, the constitutionality of which is a prior question in its original case. On the other hand, for a decision of unconstitutionality nullifies statues and has an erga omnes binding force, the Court is faced with the necessity to examine the constitutionality of legislation in its entirety independent of its original case, i.e. from all constitutional points of view. This paper aims at exploring various ways to take original case into consideration while the Court scrutinizes the constitutional validity of legislation from all constitutional points of view. Provisions on review should be reduced to the most essential part being at issue at the underlying trial. For that, the Court should establish strict standards for clarifying the subject of review and checking whether preconditions of a trial are fulfilled. In addition the Court’s decision should be expressed in a way to be of help in dealing with its original case. Decisions of limited constitutionality or unconstitutionality to the constitution can be made efficient use of here. Making decisions of nonconformity with an order granting temporary application or prohibiting application, the Court could be allowed to offer its original case special and different treatments. The purpose of a constitutional review of statutes requested by ordinary courts puts relatively greater weight on keeping judgments and the entire legal order constitutional. To the contrary a complaint under §68-2 is an institutional device for a petitioner to be given a chance to win his trial with the decision of unconstitutionality. On this account, if a petitioner can’t win his trial with that decision, precondition of a trial does not seem to be fulfilled. For example, in those cases, where a decision of unconstitutionality has an effect only on reasons for the judgment in its original case or only on interlocutory judgment without changing any final judgment, precondition of a trial doesn’t be considered to be met. 우리 헌법재판제도는 구체적 규범통제제도를 채택하고 있으며, 위헌법률심판제도와 제68조 제2항 심판제도가 여기에 속한다. 우리의 구체적 규범통제제도에는 “구체적”에 주목해 심사범위를 당해사건에 연관된 범위로 제한할 필요성과 “규범통제제도”의 객관성을 중시해 당해사건에 구속되지 않고 보편적 관점에서 심사해야 할 필요성이 공존한다. 이 글에서는 헌법재판소가 전체 헌법적 관점에서 법률의 위헌여부를 심사할 때, 당해사건을 보다 적극적으로 고려하는 방식에 관하여 생각해 보았다. 우선, 본안판단 대상을 당해사건과 관련된 범위로 최대한 한정하여야 하는데, 이를 위해서는 심판대상의 확정이나 재판의 전제성 심사에서 보다 엄격한 입장을 취할 필요가 있다. 다음으로, 전체 헌법적 관점의 심사를 행함에 있어서도, 심사의 결론은 당해사건을 타당하게 해결할 수 있도록 표현되어야 한다. 여기서 한정위헌결정이나 한정합헌결정이 유효한 기법으로 활용될 수 있을 것이다. 잠정적용이나 적용중지를 명한 헌법 불합치결정에 있어서도 당해사건에 관해서는 구체적 타당성을 위해 특별한 취급이 요구된다. 한편, 위헌법률심판은 재판권의 합헌적 행사, 객관적 법질서의 합헌적 유지 등의 목적이 상대적으로 더 큰 반면, 제68조 제2항 심판은 심판관련 당사자가 당해소송의 소송상 목적을 달성하기 위한 측면이 더 강하다. 따라서 제68조 제2항 심판에서는 위헌결정으로 당사자가 당해소송에서 승소결과를 얻을 수 없는 경우에는 재판의 전제성을 부정함이 타당하다. 가령, 위헌결정이 판결주문에는 영향을 주지 못하고 오직 판결이유에만 영향을 주는 경우, 일부 중간재판 중 위헌결정으로 중간재판의 효력이 상실되더라도 본 재판의 결론에까지 영향을 미치지 않는 경우 등에서는 재판의 전제성을 부정할 필요가 있다.

수사권 제한 입법에 대한 검사의 권한쟁의심판청구의 적법성

이황희 한국비교공법학회 2022 공법학연구 Vol.23 No.4

The case in which the prosecutors request for adjudication on competence dispute over legislation that restricts their investigative powers has considerable significance in constitutional theory as it includes several issues that have not been treated by the Constitutional Court so far. In particular, several complex legal issues arise regarding the availability of prosecutors' requests for that adjudication. Accordingly, this paper focuses on whether prosecutors have standing, whether the prosecutors' investigative powers are on a constitutional basis or a legal basis, and whether the prosecutors can contest procedural flaws in that legislation. The Constitution grants prosecutors the power to apply for a warrant. If this is interpreted as meaning that the Constitution recognizes the existence and role of prosecutors as a state institution, it is believed that the standing of the prosecutors in competence dispute can be affirmed. However, since the prosecutors' investigative powers are legal, not constitutional, there is no possibility of being violated by legislative acts. Another question is whether prosecutors could contest procedural flaws in legislation restricting investigative powers, but it seems they could not. The problem of procedural flaws in legislation can be examined only after confirming the existence of the restricted powers. Then the stage of examining the legitimacy of the restriction opens. However, the restricted power cannot be confirmed in this case. In addition, according to the Constitutional Court Act, the legislative act must be declared invalid for prosecutors to claim that the legislative act has violated the investigative power in this case. In this regard, prosecutors are in a challenging position to contest that flaws. Therefore, it would be unjustified for the prosecutor to request for adjudication on competence dispute over legislation restricting the investigative power. 검사가 자신의 수사권을 제한하는 입법에 대하여 권한쟁의심판을 청구한 사건은 그간 헌법재판소에서 판단되지 않았던 여러 쟁점들을 포함하고 있어 헌법이론적으로 큰 의미를 가진다. 특히 심판청구의 적법 여부와 관련하여 여러 까다로운 법적 문제들이 제기되는데, 이에 따라 본고는 검사가 당사자능력을 가지는지, 검사의 수사권이 헌법적 권한인지 아니면 법률적 권한인지, 검사가 입법절차상 하자를 다툴 수 있는지에 관한 문제를 검토해 보고자 했다. 헌법은 검사에게 영장신청권한을 부여하고 있는데, 이것을 헌법이 국가기관으로서 검사의 존재와 역할을 인정한다는 의미로 해석한다면 검사의 권한쟁의심판의 당사자능력을 긍정할 수 있다고 본다. 그러나 검사의 수사권은 헌법적 권한이 아니라 법률적 권한이므로 입법행위에 의해 침해될 가능성이 없다. 검사가 수사권을 제한하는 입법의 절차적 하자를 다툴 수 있는지 문제되는데, 이 역시 어려울 것으로 보았다. 입법절차상 하자 문제는 제한되는 권한의 존재를 확인한 이후 그 제한의 정당성을 심사하는 단계에 이르러 비로소 심사할 수 있으나, 법률적 권한은 입법행위에 의해 제한될 수 없으므로 제한되는 권한 자체를 확인할 수 없다. 또한, 헌법재판소법에 따르면 검사가 이 사건 입법행위로 수사권이 침해되었음을 주장하기 위해서는 그 입법행위가 무효로 선언되어야 하는데, 이를 위해서는 국회의원 권한의 침해를 먼저 다투어야 하므로 이 측면에서도 검사가 입법절차상 하자 문제를 다투기 어렵다. 따라서 수사권을 제한하는 입법에 대한 검사의 권한쟁의심판청구는 부적법할 것이다.