연명치료의 계약법적 재구성 -사적 자치 원리와의 상관관계 하에서-

이은영 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.3

오늘날 인간의 자율성(autonomy)은 모든 생활세계에서 그 기초가 되고 있으며, 자율성의 보장은 그 목표가 되고 있다. 과거 의사의 후견적 개입이 강조되어왔던 의료 영역에서도 환자의 자율성은 점차 확대되고 있다. 특히 삶과 죽음의 경계선상에 놓여 있는 환자의 연명치료 중단(withdrawal of life-sustaining treatment)에 있어서도 강조되고 있다. 사실 법의 영역에서도 인간의 자율성에 바탕한 사적 자치(Privatautonomie)는 근대이후 민법을 비롯한 사법(私法)의 지도원리로서 기능해왔다. 사적 자치의 원리에 따르면, 국가는 개인의 자유의사에 기초하여 형성된 시민의 사회질서에 원칙적으로 개입하지 않아야 한다. 또, 국가가 개입하는 경우에도 공공질서를 유지하거나 의사 실현을 보충하기 위하여 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 현대에 와서 공공복리 내지 공익을 내세워 사적 자치를 제한하는 데에 한동안 논의가 집중되었으나, 20세기 후반 신자유주의 내지 자유지상주의의 부활과 더불어 사적 자치는 한층 더 강화되는 추세를 보이고 있다. 이렇게 보면, 원칙적으로 개인의 사적 영역에 해당되는 의료 영역 전반에 걸쳐 환자의 자율성에 바탕한 사적 자치가 보장되어야 하는 것은 당연해 보인다. 즉 환자에 대한 치료 내지 의료를 개시할 것인지 여부, 또 어떤 내용의 치료를 할 것인지, 나아가 언제 종료할 것인지 여부는 원칙적으로 환자의 자율적 판단에 맡겨져야 한다. 특히 의료 전문가의 시각에 비추어 합당치 않고 어리석어 보인다고 할지라도, 사리분별의 능력을가진 성년의 환자는 의료처치를 거부할 권리(right to refuse medical treatment)를 갖는다. 그러나 연명치료의 중단은 인간의 생명과 직결되어 있다는 점에서 사적 자치의 원리만으로 간단히 해결될 수 있는 문제가 아니다. 만일 환자가 연명치료의 중단을 요청하는 경우에 의사는 연명치료를 중단해야 하는가? 또 의사가 환자의 의사에 반하여 연명치료를 하는 경우 전단적인 의료행위로서 의사는 불법행위 책임을 부담하는가? 일반적인 의료행위가 환자의 신체와 건강과 결부되어 있다는 점에서 의료영역에서의 사적 자치는 상당부분 제한된다. 더욱이 연명치료의 중단은 삶고 죽음의 문제와 관련되어 있다는 점에서 연명치료에 있어서 사적 자치의 원칙이 한층 더 제한될 수밖에 없다. 외국에서는 이미 오래전부터 소극적 안락사 내지 존엄사라는 이름으로 연명치료의 중단에 대한 민사법적 연구가 진행되어 왔으나, 우리나라에서는 2008년의 이른바 신촌세브란스 병원 사건을 계기로 연명치료의 중단을 둘러싼 민사법적 쟁점에 대한 본격적인 논의가 이루어지기 시작하였다. 지금까지 연명치료 중단의 방식, 요건, 절차 등 연명치료 중단을 중심으로 한 민사법적 쟁점을 주로 다루는 민법 내지 의료법 분야의 선행연구가 적지 않았다. 그럼에도 불구하고, 연명치료 및 그 중단이라는 주제를 의료계약의 관점에서, 즉 연명치료계약의 성립부터 종료에 이르기까지 연쇄적으로 발생하는 법적 문제를 계약법적 관점에서 논의한 연구는 아직까지 없는 듯하다. 연명치료 역시 의료행위라는 점, 또 의료행위는 환자와 의사 사이의 계약에 터 잡고 있다는 점을 감안하면 계약법적 관점에서의 분석이 연명치료 및 그 중단에 대한 민사법적 논의의 출발점이 되어야 한다는 점은 부인하기 어려울 것이다. 더욱이 향후 사전의료지시(advance directive) 제도의 도입 ... The traditional physician-oriented paternalistic paradigm has been changed to patient-oriented contractual paradigm of today. As a result, the patients’ right of self-determination and the principle of informed consent are emphasized in medical context nowadays. In legal context, the principle of private autonomy (=Privatautonomie) has functioned as the leading principle of private law since the modern ages. Nonetheless, there are widespread limits of private autonomy in contracts set by legal paternalism. There are also boundaries or limits of private autonomy in medical contracts, particularly the withdrawal of life-sustaining treatment. So, we should focus a discussion on not whether limits of private autonomy exist or not, but on where the border lies. An answer to the question on private autonomy and its limits requires reflections on the nature of contracts. Despite the pervasive identity of concepts & doctrine of contract law across jurisdictions, there is no generally recognized theory of contract today. What’s worse, the problem of private autonomy and its limits can’t be fully solved without the understandings of liberalism, communitarianism, and paternalism as ideological foundations. And besides, it is necessary to deliberate on the philosophical foundations of private law. In spite of that, we face always the medical difficulties in everyday life, and have to seek a prompt solution to the problem such as the permissibility of withdrawing of life-sustaining treatment in the PVS patient of Sinchon Severance Hospital Case. Consequently, it is not meaningless to try to analyze the private autonomy and its limits in medical contracts including life-sustaining treatment contract from the viewpoint of contract law. It may be summarized as follows. The life-sustaining treatment and its withdrawal as results of medical contract are basically governed by the principle of private autonomy. Therefore, a patient’s prior intention declared in a living will or advance directive as well as his present declaration of intention legitimates the withholding & withdrawing of life-sustaining treatment or voluntary discharge. The medical contract regarding life-sustaining treatment can be closed or cancelled by the patients’ explicit or implicit intention. On that point, the principle of private autonomy keeps its ground. But, it is necessary to determine the content of declamation of patients’intention and interpret occasionally the vague and ambiguous intention in order to activate life-sustaining treatment and its withdrawal. The process entails the review of legality and appropriateness of patient’s intention. If the intention of a patient is considered as indeterminate, illegal, and inappropriate, the declaration of intention is not valid. On this point, the principle of private autonomy governing medical contracts faces the limits. In summary, the finding of patients’ genuine intention is great importance to the decision of life-sustaining treatment and its withdrawal. It enables us to respect the patients’ autonomy as the manifestation of private autonomy on the one hand and protect the right of life as the limits of private autonomy on the other.

독일의 연명치료중단 판례와 입법에 대한 비교법적 고찰

이희훈(Lee, Hie Houn) 한국토지공법학회 2014 土地公法硏究 Vol.64 No.-

우리나라 대법원은 독일 연방대법원처럼 환자에 대한 연명치료중단을 일정한 엄격한 조건 하에서 인정(허용)하는 판결을 내린 적은 있지만, 아직까지 환자의 연명치료중단을 명시적으로 인정(허용)하는 입법은 독일의 민법 규정처럼 없다. 이렇듯 환자의 연명치료중단을 명시적으로 인정(허용)하는 독일의 판례와 민법 규정에 비추어 볼 때 향후 우리나라는 성인의 환자에 한하여 원칙적으로 회복이 불가능한 사망의 단계에 진입한 상태일 때에 한하여 환자의 자율적인 의사로 연명치료중단을 인정하는 환자지시서를 사전에 작성해 놓고 그 의사가 변함이 없을 때에 연명치료중단을 인정하도록 규정하는 것이 바람직하다. 다만 이렇게 연명치료중단을 인정한 환자지시서를 작성해 놓은 것이 없다면 환자의 평소 일상생활에서의 언행과 환자의 가치관ㆍ인생관ㆍ종교적 신념 및 환자가 겪을 고통의 정도 등을 고려하여 여러 주변 사람들의 증언이 있을 때에 법원의 승인(허가)을 받아서 환자의 연명치료중단에 대한 추정적 승낙 의사를 인정하도록 규정하고, 환자에 대한 연명치료중단의 결정시 일종의 위원회의 판단이나 일정한 상담절차를 거치도록 하고, 환자에게 일정한 숙려기간을 주도록 규정하며, 환자에게 어떤 조건이나 계약 등을 체결하기 위하여 환자에게 연명치료중단에 대한 서면을 작성 및 서명토록 하는 것을 법적으로 금지하도록 규정하여 환자에 대한 연명치료중단의 각종 오남용을 방지 또는 억제하는 것이 바람직하다. The Korea's Supreme Court gave judgment to accept a suspension of life sustaining for a patient under a strict condition like the Germany's Federal Supreme Court. However, in Korea, there is not yet a law to recognize a suspension of life sustaining for a patient like a Germany's civil law rule definitely. When try to do reference of such a Germany's precedent and civil law rule of a suspension of life sustaining for a patient, in future Korea, what it prescribes to recognize a suspension of life sustaining for a patient when a patient of an adult entered a stage of the death that recovery is impossible in principle is desirable. And, in future Korea, what it prescribes to recognize that wrote patient directive accepting a suspension of life sustaining for a patient by a thought of patient oneself beforehand is desirable. But what it prescribes reference does everyday words and an action and view of a life and faith of religion and degree of pain of a patient if there is not such a patient directive, and there is testimony of neighborhood people of a patient and receives permission of a court, and to recognize a presumptive consent of an estimate for a suspension of life sustaining for a patient is desirable. And, it is desirable to prescribe to put judgment of a kind of committee and a fixed consultation procedure when a patient decides a suspension of life sustaining for a patient. Besides, it is desirable to prescribe to give the period that tries to think deeply fixed at a patient when a patient decides a suspension of life sustaining for a patient. Moreover, it is desirable to prescribe that anyone lets a patient make a document recognizing a suspension of life sustaining for a patient to conclude any kind of condition and a contract and forces a signature to prohibit it.

일반 : 연명치료중단에 대한 의료인의 민사적 책임

김계순 ( Kye Soon Kim ) 민주주의법학연구회 2008 민주법학 Vol.0 No.38

의료현장에서는 환자측의 요구에 의하여 연명치료중단이 행하여지고 있다. 의료인이 생명존중을 이유로 연명치료중단을 거부할 경우 환자는 무의미한 연명치료의 고통을 감수해야 하고 또한 환자가족의 생활도 파탄으로 될 가능성이 있어 이에 대한 문제의 해결이 필요하다. 우리의 법은 연명치료중단을 허용하고 있지 않으나, 현실은 연명치료중단이 행해지고 있어 환자의 인권문제가 보호되지 못하고 있다. 이러한 시점에서 2008년 11월 28일 무의미한 연명치료의 중단을 처음으로 허용하는 판결이 내려졌다. 이 판결은 환자의 요구에 의한, 무의미한 연명치료의 중단을 일정한 기준하에 허용하고 있고, 간접적으로 사전의사결정제도의 입법화 및 환자가족의 연명치료중단에 대한 독자적인 권리의 입법화를 시사하고 있는 점에서 중요성을 갖는다. 본 연구는 연명치료중단이라는 용어를 소극적 안락사와 구분하고 있으며 또한 소생가능성을 기준으로 치료중단과도 구별하고 있다. 치료중단의 사례로는 이른바 보라매병원 사건을, 연명치료중단의 사례로는 위 판결을 제시한다. 연명치료중단이 정당한 행위가 되기 위해서는 의료인에게 불법행위가 성립되지 않아야 하는데, 그 요건인 과실 여부 및 위법성조각사유를 통하여 일정한 법적 허용요건을 제안하고 있다. Most common reasons for withdrawing treatment in Korean society are burdens for hospital expenses. Medical doctors` decisions to refuse withdrawing treatment standing on the pro-life side may lead the patients` supporting families to economic crises. This issue addresses social agreement to solve this problem. The current Korean law does not allow withdrawing life-sustaining treatment. The current practice in medical fields, however, is different, and the patient`s human right cannot be protected. Recently, a civil court gave a decision in favor of withdrawing meaningless life-sustaining treatment for the first time. Majority of opinions place withdrawing life-sustaining treatment and passive euthanasia in the same category, but these two concepts are different. In addition, withdrawing treatment should be differentiated from withdrawing life-sustaining treatment based on resuscitation possibility. Prevailing opinion in the criminal law society allows passive euthanasia. If withdrawing treatment is different from withdrawing life-sustaining treatment, then withdrawing treatment cannot be allowed, and withdrawing life-sustaining treatment can be granted under some legal guidelines. Without satisfying settled legal guidelines, medical doctors` decisions cannot be justifiable conducts. In such a case, the medical doctor has a tort liability in civil law.

연명치료중단에 대한 헌법적 고찰 : 입법적 제언을 겸하여

이희훈(Lee Hiehoun) 한림대학교 법학연구소 2009 한림법학 FORUM Vol.20 No.-

우리나라 대법원은 2009년 5월 21일에 최초로 환자의 연명치료의 중단을 인정하는 판결하였는바, 회복불가능한 사망의 단계에 이른 환자는 자신에 대한 연명치료를 계속하는 것이 오히려 인간의 존엄을 해치게 될 때에는 생명권보다 자기결정권을 우선하여 자신의 연명치료를 중단할 수 있도록 하는 것이 헌법적으로 타당하다. 그러나 이러한 환자의 연명치료중단이 법률로 제정될 경우 경제적인 사유에 의해 환자가 연명치료를 중단하게 되어 생명경시풍조가 만연될 수 문제점이 있는바, 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 향후 환자의 연명치료중단에 대한 법률이 제정될 때 다음과 같은 실체적 · 절차적 요건들을 갖추어야 할 것이다. 먼저 실체적 요건으로는 환자의 연명치료조치가 이미 사망의 과정에 들어선 회복 불가능한 사망의 단계에 이르렀을 때 한하여 인정해야 한다. 그리고 환자가 의사결정능력이 있을 때 충분한 의학적 정보를 바탕으로 자발적이고 진지한 의사로 사전의료지시가 있거나 환자의 평소의 언행을 통한 가치관이나 신념 등에 비추어 연명치료를 중단하는 것이 객관적으로 타당할 때 추정적 의사를 인정하여 환자의 연명치료를 중단해야 한다. 다음으로 절차적 요건으로는 환자의 연명치료중단의 의사가 서면에 표시되어 있을 것을 원칙으로 하고, 위원회를 구성하여 환자의 치료중단의 여부 및 환자의 연명치료중단에 대한 의사표시의 진의 여부를 심사토록 하여 객관성과 공정성을 기하며, 회복불가능한 사망의 단계에 이른 금치산자인 환자의 경우에는 민법 제947조 제2항을 유추적용하여 후견인이 대신 법원의 허가를 받아 그 의사표시를 할 수 있게 해야 한다. 또한 사전의료지시에 대한 상담절차나 일정한 숙려기간동안 2-3회 거듭 환자의 연명치료중단에 대한 의사표시를 확인하는 제도 등을 두어야 할 것이다. Our supreme court made a first judgement to allow discontinuance of life-sustaining treatment on May 21, 2009, which represents constitutional appropriateness of discontinuance of life-sustaining treatment for oneself preferring right to self-determination to right to life in the case that life-sustaining treatment for the patient reaching the phase of irreparable death impairs dignity of human being on the contrary. But in case that this kind of discontinuance of life-sustaining treatment for a patient is legalized by law enactment, patients can discontinue life-sustaining treatment for economic reason, so in order to solve this problem, the following substantial and procedural requirements should be satisfied for the establishment of laws on discontinuance of life-sustaining treatment for patients in future. First, as for substantial requirement, discontinuance of life-sustaining treatment should be acknowledged only for the case that patient already reaches phase of irreparable death. And life-sustaining treatment for patient should be discontinued when patient gave prior medical direction with voluntary and sober intention based on enough medical information when he is able to make his own decision or when it is objectively reasonable to discontinue life-sustaining treatment through acknowledging presumptive intention in consideration of patient's value or belief revealed through speech and behavior at usual times. Next, as for procedural requirement, it is made a principle that patient's intention about discontinuance of life-sustaining treatment should have been written, and objectivity and fairness should be pursued through reviewing whether to discontinue life-sustaining treatment for patient or whether patient's intention about discontinuance of life-sustaining treatment is true by organizing committee, and in case of a patient adjudged incompetent reaching the phase of irreparable death, gaurdian should be allowed to show intention instead of him by getting approval from court through analogical application of civil law article 947 and clause 2 therein. In addition, such system to repeat confirmation of patient's intention about discontinuance of life-sustaining treatment twice or three times during counseling procedure for prior medical directions or a certan period of careful deliberation.

우리나라의 연명치료중단에 대한 판례 평석 ― 대법원 2009다17417 판결 및 헌법재판소 2008헌마385 결정을 중심으로 ―

이희훈 한국입법학회 2013 입법학연구 Vol.10 No.2

환자가 회복 불가능한 사망의 단계에 이른 후에 헌법 제10조의 인간으로서의 존 엄과 가치 및 행복추구권 규정을 근거로 헌법상 자기결정권을 행사하여 환자 자신 에 대한 연명치료의 중단을 요청(표명)할 때에는 특별한 사정이 없는 한 이러한 환 자의 의사를 존중하여 연명치료중단을 인정(허용)해 주는 것이 헌법적으로 타당하 며, 민법 제680조와 제681조에 의한 환자와 의료인의 의료계약에는 환자의 연명치 료에 대한 동의 유보권과 치료거부권 및 계속적 치료행위에 대한 중단요구권 등이 포함되어 있어 환자는 민법상 연명치료중단에 대한 결정권을 가지고 의료인에게 연 명치료중단을 요청 내지 주장할 수 있다고 보는 것이 타당하다는 점에서 이러한 취 지로 판시한 대법원의 2009다17417 판결에 찬동한다. 이렇듯 환자의 연명치료의 중단을 헌법적․민법적으로 인정(허용)할 경우에 우리 사회에서 생명경시풍조가 만연될 수 있는 문제점을 방지 또는 억제하거나 최대한 줄이기 위해서는 환자가 이미 사망의 과정에 들어선 회복 불가능한 사망의 단계에 이르렀을 때 한하여 연명치료중단을 인정(허용)해야 하고, 환자의 연명치료중단의 의사가 서면에 표시되어 있을 것을 원칙으로 해야 하면, 위원회 등을 통하여 환자 의 치료중단의 여부 및 그 의사의 진의 등에 대한 객관성과 공정성을 담보할 수 있게 하는 등 엄격하고 일정한 실체적․절차적 조건 하에서만 환자의 연명치료중단 을 인정(허용)하는 것이 타당하다는 점에서 이러한 취지로 판시한 대법원의 2009다 17417 판결에 찬동한다. 그리고 환자가 의식을 상실하여 환자의 연명치료중단에 대한 직접적이고 명시적 인 의사를 바로 확인할 수 없는 경우에는 환자의 치료행위에 관한 견해 등을 포함 한 환자의 평소의 언행과 생활태도, 인생관, 종교관 및 환자에 대한 최선의 이익이 라는 관점 등을 종합적으로 고려하여 환자에 대한 연명치료중단의 추정적 의사를 인정(허용)하는 것이 타당하다는 점에서 이러한 취지로 판시한 대법원의 2009다 17417 판결에 찬동한다. 한편 환자의 연명치료중단에 대한 법률을 제정해야만 하는 헌법상의 명시적인 위임 규정을 찾을 수 없고, 환자의 연명치료중단에 대한 입법을 제정하는 사회적 합의에 따라 추진될 사항으로서 국회의 입법 형성의 자유에 속하는 사항이라고 할 것이라는 점에서 김 할머니와 김 할머니의 자녀들이 헌법재판소에 제기한 연명치료 중단 등에 대한 법률의 입법부작위는 헌법재판소법 제68조 제1항의 권리구제형 헌 법소원심판의 청구 요건 중 ‘공권력의 불행사’에 해당한다고 볼 수 없다고 판시한 헌법재판소의 2008헌마385 결정에 찬동한다. 그리고 환자의 연명치료중단에 대한 입법의 불비로 인한 기본권침해의 직접 당 사자는 환자 본인인 김 할머니이므로, 김 할머니가 제기한 헌법소원심판청구는 권 리구제형 헌법소원심판의 청구 요건 중에서 ‘자기관련성’의 요건을 갖추고 있지만, 김 할머니의 자녀들은 단지 간접적․사실적 이해관계를 갖는 것에 불과하므로, 김 할머니의 자녀들이 제기한 헌법소원심판청구는 권리구제형 헌법소원심판의 청구 요 건 중에서 ‘자기관련성’의 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 부적법 각하한다고 판시 한 헌법재판소의 2008헌마385 결정에 찬동한다. 끝으로 환자의 연명치료중단의 방법은 환자에게 부착되어 있는 인공호흡기의 제 거 이외에 다른 방법들이 있고, 국가가 죽음에 임박한 환자의 기본권 보호를 위하 여 ‘중단하여야 할 연명치료의 방법 내지 범위’에 대해서도 입법을 행할 의무가 있 다는 취지를 포함하고 있다는 점 등에 비추어 볼 때 헌법재판소의 2008헌마385 결 정에서 김 할머니와 김 할머니의 자녀들이 제기한 헌법소원심판청구중 권리구제형 헌법소원심판청구의 ‘권리보호의 이익’의 요건은 갖추었다고 판시한 것에 찬동한다. First, it is proper that judgment assumed that the Supreme Court 2009Da17417 uses right to self-determination in the state that a patient became a stage of the death that recovery is impossible by the tenth article constitution, and authorization(permission) does an interruption of a suspension of life sustaining treatment for patient oneself. And what the judgment that it is possible for an interruption demand for a prolongation of human life treatment of a patient by a medical care contract of a patient by the 680th article civil law and the 681st article and a person concerned with medical care the Supreme Court did is proper. In this way a problem to watch life very lightly in our country when authorization (permission) does an interruption of a suspension of life sustaining treatment of a patient legally can occur. Therefore, it is proper that judgment assumed that the Supreme Court 2009Da17417 files for a matter for authorization(permission) to do a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient with a condition of very strict substance and must do authorization(permission) under a condition. And it is proper everyday words and way of life of a patient and for judgment assumed that it lights it up in view of life and cuts intention of an estimate for a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient for authorization (permission) when the Supreme Court 2009Da17417 cannot understand clear intention for a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient justly. On the other hand, there is not the constitution entrusted provision that must establish a law for a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient, and it belongs to a free hand of the legislation formation of the National Assembly to establish a legislation for a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient. Thus, the petition judgment of a relief form of a right that children stated of Kim grandmother and Kim grandmother does not hit a matter of thing which authorities do not use. Therefore when the judgment that legality does not do the petition judgment of a relief form of a right that children of Kim grandmother and Kim grandmother stated constitutional court 2008Hun-Ma385 did is proper. In addition, there is not a law for a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient, and indirect, there is the basics right infringed by children of Kim grandmother in a real interest after giving it. Therefore, when the judgment that constitutional court 2008Hun-Ma385 is for the petition judgment of a relief form that children of Kim grandmother stated not to hit a matter of oneself relevance, and legality does not do did is proper. Lastly, As for the method of a prolongation of human life treatment interruption of a patient, there are other methods besides the removal of a respirator doing to a patient to be over. And, in the nation, there is duty to make a law for a range of the suspension of life sustaining treatment interruption to protect the basic right of the patient who is near to the death. Therefore, when the petition judgment of a relief form that children of Kim grandmother and Kim grandmother stated constitutional court 2008Hun-Ma385 hits a matter of profit of right protection, judgment is proper.

거버넌스관점에서 무의미한 연명치료중단의 문제점과 합리화방안에 관한 고찰

전수영(JEON, Su-Young) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.45 No.-

인간의 생명이 회생가능성이 없는 상태에서 별다른 인간성의 지표 없이 단지 기계장치에 의하여 무의미한 치료를 계속하고 있는 상황이라면 헌법이 보장하는 자기결정권에 근거하여 구체적인 사정에 따라 연명치료의 중단을 요구할 수 있고, 그 경우 연명치료를 행하는 의사는 환자의 자기결정권에 근거한 무의미한 연명치료의 중단 요구를 존중하여야 할 것이다. 하지만, 환자의 요청에 의한 의료인의 연명치료중단 행위가 현행 형법에 의하여 촉탁승낙의 살인에 해당하는 행위로 금지되어 있는 상황에서는 보라매 병원 사건 이후 일어난 현상처럼 중환자실에서 임종할 때까지 연명치료 장치를 부착하고 이를 떼어내지도 못하는 상태로 유지할 수밖에 없는 실정이다. 세브란스 김 할머니 사건과 같이 법원에 인공호흡기 제거 청구소송을 제기하여 법원에 의한 판결로서 매번 치료중단이 허용되는 상황을 지켜보는 수밖에 없다. 하지만, 개개의 사례들을 모두 소송사건화하여 일일이 법원의 판단을 받게 하는 것도 비현실적이라고 할 수 있다. 우리나라의 경우 2014년 만성질환으로 사망한 사람들 중 인공호흡기를 적용한 비율이 16.5%나 많으면서, 다른 한편에서는 인공호흡기 적용의 유보 혹은 중단이 법적 뒷받침 없이 83.5%의 말기환자에서 이루어지고 있다는 현실에 비추어 볼 때 연명치료중단은 철저하게 환자의 자기결정권이라는 기본권실현관점에서 법제화의 논의가 이루어져야 한다. 어떠한 경우에도 자살권이라는 죽을 권리가 인정될 수는 없지만, 한정된 범위 내에서 자연사할 권리, 존엄하게 죽음을 선택하고 결정할 권리라는 범주 내에서 연명치료의 중단을 요청할 권리는 헌법적 근거를 가진다고 볼수 있다. 인공호흡기 청구사건의 대법원 판결이 이를 인정하면서 기본권 차원에서의 헌법적 근거를 가지게 되었다. 헌법적 근거를 가졌다고 하여 문제해결이 전적으로 이루어진 것은 아니므로 그 다음의 단계로 절차와 방법론의 문제로서 법제화의 구체화 작업이 필요하다고 본다. 이에 본 논문은 2013.5.국가생명윤리위원회의 ‘연명의료 결정에 관한 권고안’과 신상진 의원이 발의한 2015.6.9. ‘존엄사법안’을 검토하여 거버넌스관점에서 문제되고 있는 무의미한 연명치료중단의 문제점과 합리화방안에 대해서 모색해보고자 한다. Medical Practice can be justified when there are medical indication and the consent of patient. According to the Medical Act Article 15 ①,the doctor can’t reject the practice when patient request, if there is no justifiable reason. Most scholars agree that some types of euthanasia can be justifiable. Some argue that the patient voluntarily request euthanasia, their is no treatment method, and the pain is unbearable, the nearness of death, etc. Others argue that the consent to euthanasia, is the major requirement. The concept of medical futility is similar to euthanasia, but it is different notion. When the medical treatment is futile is decided based on the medical indication. So the range of medical futility is broader than euthanasia. While doctors have an ethical and regal responsibility to respect an autonomous patient’s wish for life-prolonging treatment there is a consensus among the professionals that this imperative should be bounded by the medical indication. The concept of medical futility is premised on an idea that if there is no medical indication, the doctor has no duty to treatment. In other words, when further intervention to prolong the life of a patient becomes futile, physicians have an obligation to shift the intent of care toward comfort and closure. In that case, the doctor is not punished because of the non- treatment or stopping the life-prolonging treatment. Even Though we can agree the concept of the medical futility, it is necessary to consider the wish of the patient. So the doctor can stop the treatment when there is no medical indication(medically futile) and the consent of the patient to stop the life- prolonging treatment. If we agree the two element of medical futility, which is not punished, this concept of medical futility can satisfy the principle of respect to autonomy and principle of justice. If we cannot obtain the consent of patient because of the lack of the ability to consent, the third party should decide for the patient whether the treatment may stop or not. The court, the IRB(Institution Review Board)of the hospital or ethical committee of the hospital can be the third party which decide the stop of treatment. When they decide that, they should seriously consider the patient’s value system or wishes which were expressed when he has the ability to express.

헌법상 연명치료 중단 : 대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 판결의 의의를 중심으로

허순철(Huh Soon-Chul) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.1

인공호흡장치와 같은 연명치료술이 발달함에 따라 이전에는 없었던 새로운 법적인 문제들이 생겨났다. 지난 2009년에 대법원 전원합의체는 '존엄사 할머니'로 알려진 77세의 김모 할머니의 인공호흡기를 제거하라는 판결을 하였다. 이 사건의 핵심적인 쟁점은 첫째, 헌법상 의학적으로 무의미한 연명치료의 중단이 허용될 수 있는가 둘째, 만약 이를 인정하는 경우에는 그러한 연명치료 중단의 허용기준은 무엇인가였다. 이에 대해 대법원의 다수의견은 '회복불가능한 사망의 단계'에 이른 후에 환자가 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초하여 자기결정권을 행사하는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 연명치료의 중단이 허용될 수 있으며, 환자의 평소 가치관이나 신념 등에 비추어 연명치료를 중단하는 것이 객관적으로 환자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되어 환자에게 자기결정권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 연명치료의 중단을 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우에는 그 연명치료 중단에 관한 환자의 의사를 추정할 수 있다고 인정하는 것이 합리적이고 사회상규에 부합된다고 판결하였다. 한편 다수의견이 이 사건을 '존엄사' 대신 연명치료의 중단이라고 부르는 것은 타당하다고 할 것이다. 그러나 이 사건에서는 연명치료의 중단을 허용하는데 있어서 환자가 의식이 없었기 때문에 헌법상 자기결정권 이외의 다른 기본권이 근거로 제시되어야 했다고 본다. 연명치료 중단의 문제는 이제 논의의 출발점에 서 있는 것에 불과하다. 앞으로 회복이 불가능한 사망의 단계를 판단하는 기준이 마련되어야 하고, 환자의 의사를 확인할 수 있는 제도적 장치가 있어야 한다. 아울러 인공호흡기의 제거에 그치지 아니 하고, 산소와 영양공급 등 다른 생명유지 장치의 제거도 연명치료 중단의 범위에 포함되는지도 논의되어야 한다. 물론 이러한 문제를 사법적 판단보다는 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다고 볼 수도 있으며, 이를 위해서는 무엇보다 폭넓은 사회적 공감대의 형성과 그를 위한 법적인 논의가 전제되어야 할 것이다. The development of life-sustaining treatment such as inventing the respirator makes new legal controversies. In 2009, the Supreme Court of Korea ordered the defendant's doctors to withdraw the meaningless life-sustaining treatment for the so-called 'death with dignity' old woman aged 77. In this case, there were two questions before the Court. First, under the Korean constitutional law, can the life-sustaining treatment be withdrawn? Second, if so, what is the criterion for the withdrawal? The majority opinion decided that in case where it is acknowledged that, in state of irreversible coma, the patient exercises the right to self-determination based on human dignity, value and the right to pursuit of happiness, the withdrawal can be allowed. And it also stressed that in case where, under a patient's usual sense of value or belief, etc., it can be acknowledged that since removing the life-sustaining treatment objectively corresponds to the patient's best interests, the patient would choose not to maintain the treatment, even if the patient were given an opportunity of exercising his or her right to self-determination, then his or her intention can be presumed. It seems desirable that the Court called this case withdrawal life-sustaining treatment in stead of death with dignity case. However, when the majority opinion allowed the patient to be stopped the treatment, it should have found other consitutional grounds other than the right to self-determination, because the patient was unconscious and could not exercise the right by herself. It seems that we are just on the first step of the controversies with regard to the forgoing the life-sustaining treatment. We have to make not only the requirements to define the state of irreversible coma, but also the detail institutional apparatus to find patient's intent. Furthermore, we should consider whether artificial nutrition and hydration should be included in the court order to withdraw the treatment. Some may argue that the issue of termination of life-sustaining treatment be left to the political process, but the social consensus, above all, should be preceded the process.

사전지시에 의한 연명치료의 중단에 관한 연구

강명구(Kwang, Myeng-Ku) 원광대학교 법학연구소 2012 圓光法學 Vol.28 No.4

2009년에 우리 나라 대법원은 영구적으로 의식이 없는 말기적 질환 상태에 있는 환자에게 연명장치의 제거를 허용하는 판결을 하였다. 대법원이 인정한 연명치료 중단의 요건은 다음과 같다. 첫째, 환자가 말기적 질환 상태에 있어서 이의 회복가능성이 없을 것, 둘째, 환자가 사전지시를 하였을 것, 만약 환자가 사전지시를 하지 않았다면 이를 인정할만한 다른 사정으로 환자의 의사를 추정할 수 있을 것, 셋째, 환자의 지시는 충분한 의료정보를 가지고 행하여 졌을 것, 넷째, 사전지시는 의료공급자에게 행하여지고, 이를 충분히 입증할 것 다섯째, 환자가 말기상태인지 여부는 법원 혹은 관련 위원회의 판단을 따를 것을 요건으로 하였다. 요컨대 대법원 판결은 환자가 자기결정권 차원에서 스스로 연명치료 중단결정을 할 수 있다는 것을 인정한 다음, 사전의료지시에 의한 연명치료중단의 요건을 제시한 것이다. 그러나 대법원이 제시한 연명치료중단의 사전지시의 요건중 환자가 충분한 의료정보를 취득한 후 이를 지시하여야 한다는 요건은 환자가 연명치료중단을 위한 사전지시를 하는 것을 불가능하게 요건이며, 이는 연명치료의 중단과 상관없는 일반적인 의료행위의 지시에 경우에 적용되어야 하는 것으로 적절하지 않다는 점을 지적하였다. 또, 2011년 개정민법상 성년후견제도 및 임의후견계약제도에서 개정민법은 2013년부터 후견인이 신상보호를 할 수 있도록 하고 있는데, 이러한 신상보호의 개념속에 사전의료지시에 의한 연명치료의 중단이 포함될 수 있을 것인지도 살펴보았다. 사견으로는 개정민법상 성년후견 및 임의후견제도에서 연명치료중단을 위한 사전지시가 가능하다고 보고 있지만, 연명치료중단을 위한 지시를 실행함에 있어서 관련자의 민형사상 직무상 면책규정이 없는 상황이므로 이의 활성화를 위해서 는 입법이 필요로 하고, 이를 위해서는 외국의 법 특히 미국 각주의 지속적 대리인의 선임 및 생전유언제도에서 규정하고 있는 제요소를 참조할 것을 제언하였다. In 2009, the Korea Supreme Court held that discontinuance of life-extending treatment can be allowed, upon reaching the stage of irrecoverable death, on the ground of the patient’s right to self decision to die based on dignity, value and the right to pursuit of happiness as a human being. The Court noted following requisites of the withholding or withdrawal of life-prolonging treatment by advanced directive for health care. First, the patient should be in the terminal condition, that will result in imminent death or has an irreversible injury or illness that results in a persistent vegetative state or permanent unconsciousness. Second, there should be patient’s advanced directive for withholding or withdrawal of life-prolonging treatment on his or her terminal condition. Third, provided medical information directly from medical provider or physician, the competent patient should execute the advance directive soberly as to the specific medical treatment based on the medical information and his own values. Fourth, The advance directive should be executed to the patient’s medical provider or patient’s attending physician and it’s existence should be clearly proved by written instructions or medical records. And last, unless the patient files a lawsuit directly in court, it is desirable that a committee composed of expert doctors, etc. decides whether the patient has reached the irrecoverable death stage. This paper notes that the third requisite of the Court for withholding or withdrawal of life-prolonging treatment may be the obstacle to be executed a valid advance directive by patient. Since, generally, prior to the patient’s terminal and irreversible condition, sufficient medical information of the patient’s irreversible injury or illness, is not provided to patient/declarant executing advance directive. This paper argues that the requisite may be fitted to the advance directive for medical treatment irrelevant to patient’s terminal condition. This paper also examines, the amended Korean Civil Code Article 947-2(effective on July.1.2013) that provides the adult guardian’s power of decision regarding personal affairs of the incompetent adult, the amended Code of Article 959-14 that provides the durable power of attorney by contract between principal and agent. The power of attorney created by principal will take effective when the principal loses capacity to decide his or her personal affairs. According to the Art. 947-2 or 959-14, this paper admits the possibility, a principal giving advance directive for health care to withhold or withdraw life-prolonging treatment. But, there is no provision immunizing criminal, civil, or professional liability of physicians or the agents who participated in advance directive regarding life-sustaining treatment. So, this paper insists to establish an Act that permits individuals to execute advance directive for health care.

연명치료중단에 관한 형법적 고찰

정진연(Chung Jin-Yeon) 한국법학회 2009 법학연구 Vol.36 No.-

최근 연명치료중단과 관련하여 대법원 판결이 선고되면서, 인간답게 죽을 권리에 대한 관심이 증가하고 있다. 사망의 단계에 접어든 환자에 대하여 단순이 현상태만을 유지시키는 연명치료를 중단하여 자연스러운 사망으로 유도하는 일련의 과정에 대하여, 여러 법률적 쟁점이 도출되고 있다. 이번 판결은 비록 무의미한 연명치료장치제거를 청구한 민사소송이지만, 다수의 형법적 쟁점이 포함된 것이다. 이에 연명치료중단의 의의와 관련하여 기존 안락사, 존엄사와의 관계가 문제되며, 연명치료중단의 형사처벌 가능성과 관련하여 처벌가능성 및 정당화 근거 등이 문제된다. 또한 연명치료중단 과정에서 환자의 동의의 법적 성질을 피해자 승낙으로 보는 경우 피해자 승낙의 유효요건 및 추정적 승낙의 형법적 처리 등이 문제된다. 의료적으로 연명치료를 중단할지 여부를 결정하는 것은 사전적인 판단이지만, 사망의 결과가 나타나고 관련자의 이해가 충돌하여 법적 분쟁으로 확대된 후 사후적 판단은 동일한 기준에 의할 수 없다고 할 것이다. 특히, 민사적 법률관계를 떠나 관계자의 형사책임을 논함에 있어 그 기준은 엄격할 수밖에 없다. 환자 본인인 피해자의 승낙이 아니라 그러한 승낙의 추정을 인정하여 사망이라는 결과에 적법성을 부여하는 추정적 승낙의 인정과정에서 관련자에게 ‘양심에 따른 심사’라는 주관적 정당화요소를 요구하는 것이 필수불가결하다. 형법이론 상 피해자의 승낙에 대하여 보충적 지위에 있는 추정적 승낙이지만, 연명치료중단의 경우에는 오히려 주가 되므로 이에 대한 연구가 계속되어야 할 것이다. Recent Supreme Court ruling on death with dignity has increased the interest in the right to die like a human being. Various legal issues have been raised within the process of guiding a person who has entered into the steps of death to a natural death by cease of medical treatment which has been prolonging such person. Although the current ruling was a civil case petitioning the removal of meaningless life-prolonging medical device, it includes number of criminal law issues. Thereupon, there are several issues including the definition of cease of life-prolong treatmentin relation to the existing voluntary or involuntary euthanasia, the possibility of criminal prosecution and the ground of justification. Furthermore, if a patient's consent to the cease of life-prolong treatment is viewed as consent of a victim then there are issues of what will constitute as the effective requisites for such consent of a victim and the handling of presumptive consent in the viewpoint of criminal law. Although the medical decision to cease the life-prolong treatment is a judgment before-the-fact, the judgment after-the-fact which will be required after the resulting death and related legal disputes between the related parties has been raised, cannot be viewed with equal standard. Especially, outside of the civil legal relationship, the standard must be stricter in the context of criminal liability of the related party. It is inevitable to require a subjective justification element such as 'judgment with conscience' to a related party when recognizing presumptive consent, which places legality to a death by acknowledging a presumptive consent rather than victim's consent by the patient, Despite of the presumptive consent having the supplementary status to the consent of a victim in criminal theory, as presumptive consent will be the main theory in the cases of cease of life-prolong treatments, studies need to be continued in this context.

연명치료중단의 허용요건에 관한 법적 쟁점과 과제

김민우(KIM, Min Woo) 유럽헌법학회 2017 유럽헌법연구 Vol.24 No.-

현대의학은 의료기술의 발달에 의해 인위적인 생명유지가 가능하게 되었다. 그런데 의학과 의료기술의 발전은 전통적 의료윤리로서는 답할 수 없는 새로운 문제들에 직면해 있다 그 문제의 하나로 생명을 연장하고 향상시키는 의료기술들 대부분은 많은 환자들에게 도움을 주고 있지만 때로는 치료가 무익하여 편안하게 죽을 수 있는 권리를 침해하는 결과를 가져올 수도 있다 의식도 없으면서 인공호흡기 등에 의존하여 연명치료를 받는 것은 오히려 인간의 존엄에 반하므로 중단되어야 한다는 것이다. 지난 20년 동안 연명치료중단은 허용여부에 대한 논란으로 일관되었다고 할 정도로 제자리에 머물렀으며,보다 진일보한 연명의료의 요건 내지 절차에 관한 공론화 과정을 제대로 거치지 못하였다. 소위 김할머니 사건의 대법원 판결 이후, 말기환자에 대한 연명치료중단은 대체로 긍정하는 견해가 지배적이었다. 그러나 연명치료중단은 일정한 예외상황이 아닌 한 여전히 인간의 존엄과 가치에 반하여 타인의 자살에 관여하는 행위로 평가될 수 있다. 이것은 의료기술이 발전하면서 인간의 삶과 죽음이 결과론적인 문제가 아니라 과정론적인 문제로 파악되어야 한다는 시각의 변화도 한 원인이 되었다. 이처럼 연명치료의 문제는 인간이 살아야 할 권리와 존엄하게 죽을 권리에 대한 경계선상에 놓여져 있으며,특히 의사의 책임과 밀접한 관련성을 맺고 있다. 김할머니 사건을 계기로 연명치료중단에 관한 논쟁이 우리 사회에서 다시 활발하게 일어났다 우여곡절 끝에 연명의료결정법이 제정되었으나 이러한 논쟁에 대하여 해결해야 할 숙제는 많이 남아 있다. 따라서 이 논문은 연명치료중단의 법제화에 관한 입법 과정을 살펴본 후,연명치료 중단의 허용요건에 관한 법적 쟁점을 관련 판례와 함께 검토하고 그에 따른 해결방안을 제시하고자 한다. Artificial life-sustaining treatment became possible due to development of medical technologies of modern day medicine. However, the development of the medicine and medical technologies face new questions that cannot be answered by traditional medical ethics. One of the questions is that most of medical technologies for sustaining and improving life help patients, but sometimes treatments are futile, violating the right to die comfortably. It leads to the argument that receiving life-sustaining treatment depending on a respirator w ith not consciousness is rather against the human dignity and should be stopped. For the past two decades stopping life-sustaining treatment has stayed the same, as it is safe to say that the issue has been mostly about debates over whether life-sustaining treatment should be permitted or not, and there have been little public discussion on requirements and procedures of life-sustaining treatment which is advanced further. After the Supreme Court s decision regarding the so-called Grandma Kim s Case, the opinion has been dominated by the view which is positive toward stopping life-sustaining treatment of terminal patients. However, stopping life-sustaining treatment is still in violation of dignity and value of human beings and it is similar to being involved in other people s suicide unless it is not an exceptional case. It is partly because of the changes of view that the life and death of human beings should be judged not as a matter of criticism based on results but criticism based on process with the development of medical technologies. As this shows, the issue of life-sustaining treatment is on the boundary line about the right to live and the right to die with dignity, and it is closely related to the responsibility of physicians. With the court s decision of the Grandma Kim s case, the debate over stopping life-sustaining treatment has been vigorously conducted in our society, and the act on life-sustaining treatment was enacted after many twists and turns. However, there remains lots of things to resolve regarding this debate. This study examines the legislation process regarding legislation of stopping life-sustaining treatment, looks into legal issues of permission requirements for stopping life-sustaining treatment along with related cases, and suggests solutions.