위법소득 과세와 위법비용 손비 인정에 관한 연구 : 「부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률」 을 중심으로 = A study on the taxation of illegal incomes and deductibility of illegal expenses in tax laws : focusing on the act on prohibition against briberies and illegal solicitation

국문 초록 (Abstract)

위법소득은 과세 규정이 미비하고 명확하지 않은 상태에서 과세가 되고 있는 현실이다.
이는 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의를 기본으로 하고 있는 조세법률주의의 이념과 국민의 재산권 보호 차원에서 볼 때 많은 문제점을 내포하고 있다.
또한, 위법한 지출에 대하여도 뇌물과 벌과금 등에 대한 손금불산입 외에는 별도 규정이 없으며, 대법원은 사회질서에 심히 반하는 위법한 지출에 대하여 손금불산입 하여야 한다고 판시하고 있다.
공직자 등의 청렴성을 높이고 국가경쟁력을 향상시키고자 「부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률(이하에서 ‘김영란법’이라고 한다」이 제정되어 2016. 9. 28.부터 시행될 예정이나, 이를 위반한 소득과 지출에 대하여 세법상의 처리가 모호한 상태이다.
본 논문은 김영란법을 위반한 소득과 지출을 중심으로 하여 위법소득에 대한 과세의 문제점과 개선방안 4가지와 위법지출의 손금 인정 여부에 대한 문제점과 개선방안 5가지를 제시하였다.
먼저, 위법소득에 대한 과세의 문제점과 개선방안은 다음과 같다
(1) 과세소득 범위에 대하여는 미국이나 일본과 같이 위법소득도 과세소득에 포함된다고 명확히 규정할 필요가 있다.
소득세법과 법인세법의 과세소득 범위에 위법소득도 포함된다고 규정하여야 하며, 소득세법상 양도의 정의에서 무효인 계약도 양도에 해당한다고 규정되어야 한다.
각 세법에서 과세소득의 범위에 위법소득을 규정하지 않고 조세특례제한법이나 국세기본법에 규정하는 방안도 제시하였으며, 조세특례제한법에서 증여세를 과세하도록 하고 있는 불법정치자금에 대하여 소득세법상의 뇌물로 과세하여야 한다고 주장하였다.
또한, 소득의 범위를 명확히 규정하여 금전뿐만 아니라 기타의 경제적 이익도 과세소득에 포함하여 김영란법을 위반한 접대 등의 행위도 과세되어야 한다.
(2) 횡령 등의 위법소득에 대하여 법인세법에 따른 소득처분에 의하여 근로소득 등으로 과세하고 있으나 기타소득으로 열거하여 법인세법에 의한 소득처분이 없더라도 과세할 수 있어야 한다.
기타소득으로 열거하더라도 횡령 등의 경우에는 「형법」에 의하여 반환의무가 있으므로 손해배상청구권 소송이 진행 중이면서 반환할 능력이 충분한 경우에는 과세대상에서 제외하여야 한다.
이와 함께 김영란법에서 금지하고 있는 접대 등의 행위가 과세에서 누락되고 있으므로 기타소득에서 접대 등의 행위도 열거하여 뇌물과 동일한 성격의 소득에 대하여 과세가 누락되어서는 아니 된다.
(3) 몰수ㆍ추징에 대한 형벌설과 보안처분설에 대한 이론을 검토하였으며, 대법원 판례가 형벌설에서 보안처분설로 변경함에 따라 위법한 소득이 당해 연도에 몰수ㆍ추징 또는 반환될 경우에는 과세에서 제외하여야 하며, 그 이후 연도에 이루어진 경우에는 경정청구를 허용하여야 한다.
다만, 반환의 경우 경정 등의 결정이 될 것을 알고 반환하는 때에는 경정청구 등을 허용하지 않아야 한다.
위법소득의 귀속시기에 대하여는 권리의무 확정주의를 적용할 수 없으므로 세법에서 별도로 규정하여야 한다고 주장하였으며 실질적 경영자의 경우 소득처분에 관계없이 횡령시점이 소득세의 귀속시기로 규정하여야 하며 특별한 사정에 대하여는 법인이 입증하여야 한다.
피용자의 경우에는 판례 등에 나타난 채권회수 포기 의사, 재산상태 등을 고려하여 세법에서 귀속시기를 규정하여야 하며 소득세법에서 위법소득을 기타소득으로 열거한다면 기존의 판례에 의한 제척기간은 재해석 되어야 한다.
그리고 횡령자와 귀속자가 다른 경우 귀속자에게 소득처분 하여야 한다는 대법원 판례는 수정되어야 하다.
(4) 국외에서 발생된 위법소득의 문제점과 개선방안은 다음과 같이 제시하였다.
역외탈세의 대표 사례인 완구왕 사건에 대한 법원의 판결을 검토하여 조세사건과 형사사건이 서로 다르게 판결하고 있음을 확인하였고 위법소득에 대한 규정이 미비함으로 인하여 우리나라의 과세권이 누락되고 있다고 주장하였다.
개선방안에서는 먼저 소득세법과 법인세법 및 국제조세조정에 관한 법률이 각각 역외소득에 대한 자료제출의무 등을 규정하고 있는 것을 국제조세조정에 관한 법률로 일원화해서 통일성을 기해야 한다고 주장하였다.
둘째, 상속세 및 증여세법에서 해외에서 실명으로 확인된 계좌에 대하여는 증여로 추정하도록 하고 있는 규정과 관련하여 추가로 해외에서 취득한 부동산에 대하여도 규정하여야 한다.
셋째, 국제조세조정에 관한 법률에서 특정외국법인의 유보소득 배당간주 규정에 거주자가 실질적 경영자이거나 대표자인 경우에는 불법으로 사외유출 시킨 소득에 대하여 배당으로 간주하는 규정을 도입함이 필요하다.
넷째, 해외에 은닉한 재산에 대하여는 국세부과 제척기간을 누락된 소득이 있음을 안 날로부터 1년 이내로 하여야 하며, 개선방안으로 제시한 해외에서의 재산 취득자금에 대한 증여추정의 국세부과 제척기간도 재산을 확인 한 날로부터 1년 이내에 증여세를 부과할 수 있도록 하여야 한다.
위법지출에 대한 과세제도

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Currently, the illegal incomes are being taxed although the related tax provisions are incomplete and unclear.
This implies many problems in our tax system in terms of taxpayers’ property rights protection and principle of no taxation without law, which requires the legality of taxation and the clarity of tax laws.
Also, there is no tax provision specifying the deductibility of the illegal expenses apart from the provisions disallowing bribes and penalties. However, the Supreme Court has ruled that the illegal expenses against the social order should be disallowed.
The「Act on Prohibition against Briberies and Illegal Solicitation」(termed “Anti-Corruption Act” hereunder) has been enacted and will come into effect from 28 September 2016 for the purpose of improving public officials’ integrity and national competitiveness. However, tax implications on expenses and incomes against this Act are not clear.
This paper will discuss the problems related to the illegal incomes and expenses incurred against the Anti-Corruption Act and suggest possible solutions.
Firstly, the problems and solutions in relation to the illegal incomes are as follows.
(1) Tax laws should clearly state that the illegal incomes are assessable, following the examples of the US and Germany.
The scope of assessable income in the Income Tax Act and Corporate Tax Act should include the illegal incomes. Also, the invalid contract should fall under the definition of a ‘transfer’ in the Income Tax Act.
It is suggested that instead of the individual tax laws, the Framework Act on National Taxes and the Restriction of Special Taxation Act should specify the illegal income as taxable income. Additionally, the illegal political funds, which are currently subject to the gift tax under the Restriction of Special Taxation Act, should be taxed as assessable bribes under the Income Tax Act.
Also, the scope of income should include not only money but also other economic benefits as taxable income so as to impose tax on entertainments against the Anti-Corruption Act.
(2) The illegal income such as embezzlement is currently being taxed after the income disposition under the Corporate Tax Act. This has to be amended so as to include the illegal income within the scope of individuals’ other income and impose tax without the income disposition under the Corporate Tax Act.
Although the illegal income is included within the scope of other income, embezzlement is subject to the duty of rendition under the Criminal Act. Therefore, if a damage suit is ongoing and he/she is capable of repaying them, it has to be excluded from taxable income.
In addition, currently the illegal acts such as entertainments against the Anti-Corruption Act are not being subject to tax. This can be resolved by including the entertainments within the scope of individuals’ other income and imposing tax on incomes with bribery nature.
(3) This paper also discusses about the forfeit and charge of additional levy which are regarded as either punitive measures or security measures. The Supreme Court has changed its stance from punitive measures to security measures, therefore if the illegal incomes are forfeited or subject to the additional levy or returned or repaid back during the relevant tax year, they have to be excluded from being taxed, and if it happened during the following tax years, a claim of reassessment should be allowed.
However, in cases of repayments carried out with the knowledge of that a claim of reassessment can be made, the claim should be disallowed.
The settlement principle of claims and obligations cannot be applied to determine the time of illegal incomes, hence it should be specified separately in our tax laws. In cases with the de facto executives, the income tax should be imposed at the time of embezzlements regardless of the income disposition unless otherwise asserted by the corporate as special occasions with evidences.
In cases with the employees, tax laws should determine the time of income by considering their intention of giving up debt collection and financial status. If the Income Tax Act regards the illegal income as other income, current interpretation on the period of limitation on assessment settled by previous tax cases must be reconsidered.
Also, in cases where an embezzler are not the actual income earner, the Supreme Court has previously ruled to dispose the income to the actual earner, but this decision needs reconsideration.
(4) The problems and relevant solutions in relation to the overseas illegal incomes are as follows.
From the landmark case of offshore tax evasion, the Toy King case, it has been ascertained that the tax cases are ruled differently from the criminal cases. Also, tax provisions on illegal incomes are incomplete, hence our taxing rights are impeded.
In order to resolve these problems, firstly, the unity among tax laws must be improved by regulating the duty to submit evidential documentation for offshore income under the Adjustment of International Taxes Act only, instead of current regulations stated separately under the Income Tax Act, Corporate Tax Act and the Adjustment of International Taxes Act.
Secondly, current Inheritance Tax and Gift Tax Act deems the offshore bank account, of which its actual account holder is confirmed, as gift. This rule should be equally applied to the real estate property acquired in overseas.
Thirdly, the tax provisions related to the ‘specific foreign corporations’ retained earnings deemed as dividends’ under the Adjustment of International Taxes Act should be amended so as to deem the illegal outflows of income as dividends in a case with a tax resident being the de facto executive or president.
Fourthly, the period of limitations on national tax assessment for hidden offshore assets should be allowed for no more than 1 year from the date when the knowledge of the hidden income is acquired. Likely, for the deemed dona

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 1. 연구의 목적 2
• 2. 연구의 범위 4
• 3. 연구방법 5
• 4. 선행연구와의 차별성 5
• 4.1. 위법소득에 관한 연구 5
• 4.2. 위법지출 손비 인정에 관한 연구 10
• 4.3. 선행연구와의 차별성 14
• 5. 논문의 구성 15
• 6. 연구의 한계 18
• 제2장 위법소득과 위법지출 과세제도에 대한 이론적 고찰 19
• 1. 김영란법의 위법소득 및 위법지출 관련 규정 분석 20
• 1.1. 공직자와 금품 등의 정의 21
• 1.2. 금지 규정 22
• 1.3. 징계 및 벌칙 24
• 1.4. 김영란법과 「형법」 등과의 차이점 27
• 1.5. 김영란법 내용에 대한 세법 적용 31
• 2. 위법소득 과세에 관한 일반론 32
• 2.1. 조세법률주의 33
• 2.2. 조세의 중립성과 효율성 및 공평성 36
• 2.3. 위법소득의 개념과 분류 38
• 2.4. 위법소득 과세 여부에 대한 논쟁 45
• 2.5. 김영란법을 위반한 소득에 대한 일반론 적용 48
• 3. 위법지출 손비 인정에 관한 일반론 49
• 3.1. 과잉금지의 원칙 49
• 3.2. 위법지출의 개념과 유형 53
• 3.3. 위법지출의 손금인정에 대한 논쟁 56
• 3.4. 김영란법을 위반한 지출에 대한 일반론 적용 61
• 4. 현행 세법의 위법소득과 위법지출에 대한 규정 62
• 4.1. 위법소득에 대한 과세 규정 63
• 4.2. 위법지출에 대한 손금불산입 규정 64
• 4.3. 실질과세원칙 67
• 4.4. 권리의무 확정주의와 위법소득 과세 69
• 4.5. 김영란법을 위반한 소득과 지출에 대한 세법 적용 70
• 5. 소결 : 일반론과 세법규정의 비교 분석 71
• 제3장 주요국의 위법소득과 위법지출에 대한 과세제도 74
• 1. 미국의 위법소득과 위법지출에 대한 과세제도 74
• 1.1. 위법소득에 대한 과세 규정 74
• 1.2. 위법소득 과세에 대한 판례 75
• 1.3. 위법지출의 손비 인정에 대한 규정 78
• 1.4. 손금 인정 여부에 대한 판례 81
• 2. 일본의 위법소득과 위법지출에 대한 과세제도 84
• 2.1. 위법소득에 대한 과세 규정 84
• 2.2. 위법소득 과세에 대한 판례 85
• 2.3. 위법지출의 손비 인정에 대한 규정 88
• 2.4. 손금 인정 여부에 대한 판례 89
• 3. OECD 권고 사항 90
• 3.1. 외국공무원에 대한 뇌물제공 방지 협약 90
• 3.2. 뇌물의 조세 감면에 대한 권고 91
• 3.3. 권고안에 따른 우리나라 세법 개정 93
• 4. 소결 : 우리나라에 주는 시사점 95
• 제4장 위법소득에 대한 과세제도 개선방안 97
• 1. 과세소득 범위의 문제점과 개선방안 97
• 1.1. 소득세법상 과세소득의 문제점 98
• 1.2. 법인세법상 과세소득의 문제점 100
• 1.3. 상속세 및 증여세법상 과세소득의 문제점 100
• 1.4. 과세소득 범위 개선방안 101
• 2. 소득처분에 따른 과세의 문제점과 개선방안 107
• 2.1. 근로소득 과세의 부적합 108
• 2.2. 개인에서 횡령의 경우 과세 누락 109
• 2.3. 위법소득 과세에 대한 판례 분석 111
• 2.4. 소득처분에 따른 과세의 개선방안 117
• 3. 몰수ㆍ추징된 위법소득 및 귀속시기의 문제점과 개선방안 120
• 3.1. 과세에 대한 이론의 검토 121
• 3.2. 몰수ㆍ추징에 대한 대법원 판례 124
• 3.3. 몰수ㆍ추징 및 귀속시기와 귀속자의 문제점 128
• 3.4. 몰수ㆍ추징 또는 반환 시 및 귀속시기 개선방안 131
• 4. 국외에서 발생된 위법소득의 문제점과 개선방안 136
• 4.1. 역외탈세의 문제점 137
• 4.2. 기존 대법원 판례의 검토 144
• 4.3. 역외소득 과세의 문제점 148
• 4.4. 국외에서 발생된 위법소득 과세의 개선방안 150
• 5. 소결 154
• 제5장 위법지출에 대한 과세제도 개선방안 158
• 1. 손금불산입 규정의 문제점과 개선방안 158
• 1.1. 손금불산입 규정 159
• 1.2. 법인세법 제19조 제2항 161
• 1.3. 위법지출에 대한 대법원 판례의 검토 165
• 1.4. 손금불산입 규정의 개선방안 171
• 2. 접대비 손금불산입 규정의 문제점과 개선방안 174
• 2.1. 접대비 관련 규정 175
• 2.2. 김영란법과의 관계 177
• 2.3. 접대비 손금불산입 규정의 문제점 178
• 2.4. 접대비 손금불산입 규정의 개선방안 178
• 3. 위법소득의 원천징수 문제점과 개선방안 182
• 3.1. 원천징수제도의 법률적 관계 183
• 3.2. 횡령금 원천징수에 대한 헌법재판소의 판단 185
• 3.3. 횡령 등의 위법소득 원천징수 문제점 186
• 3.4. 위법소득 원천징수제도 개선방안 187
• 4. 국외에서의 위법지출과 조세정보교환의 문제점과 개선방안 190
• 4.1. 내국법인 국외지점의 위법지출 190
• 4.2. 해외 자회사를 통한 위법지출 191
• 4.3. 조세정보교환의 규정 및 현황 192
• 4.4. 국외에서의 위법지출과 조세정보 교환 발전방안 200
• 5. 과세자료 수집의 문제점과 개선방안 203
• 5.1. 관련 법 체계의 미비 204
• 5.2. 관계기관 협조체계의 미비 205
• 5.3. 소득처분과 관련된 문제점 206
• 5.4. 과세자료 수집에 대한 개선방안 207
• 6. 소결 209
• 제6장 결론 212
• 별 첨 : 개선방안을 반영한 현행 세법의 개정방안 220
• 참고문헌 226
• ABSTRACT 234

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55. “위법비용과 손금 –위법비용의 손금성 판단기준에 관한 연구-”, 김재승, 『법학논집』 제32집 제3호, 전남대학교 법학연구소, , 2012

56. “소득과세법상 임직원 횡령에 따른 회사의 의무부담에 관한 연구”, 신호영, 한양대 대학원 박사학위 논문, , 2012

57. “소득세법상 거주자규정 개선방안연구(국외소득탈세방지를 위하여)”, 안창남, 『조세학술논문집』 제31집 제2호, 한국국제조세협회, , 2015

58. 위법한 비용의 세법상 공제가능성 –의약품 리베이트의 손금성을 중심으로-, 이 강, 한국기업법학회, 『기업법연구』 제27권 제4호, 한국기업법학회, , 2013

59. “「부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률」의 위헌성에 대한 고찰”, 박진우, 『세계헌법연구』제21권 제1호, 국제헌법학회한국학회, , 2015

60. “원천징수제도에 관한 연구 –원천징수의무자의 책임 완화 방안을 중심으로-”, 손창용, 강남대학교 박사학위논문, , 2014

61. “대표이사가 회사 재산을 횡령한 경우 상여로 소득처분할 수 있는 요건에 관한 고찰”, 윤지현, 『특별법연구』 제8권, 박영사, , 2006

62. “지하경제 규모 추정치에 대한 올바른 이해 : 추정법의 한계 및 탈세와의 관계를 중심으로”, 박명호, 『재정포럼』 184호, 한국조세연구원, , 2011

63. “의약품 리베이트의 위법성에 대한 고찰 -리베이트 위법비용의 손금산입 판결을 중심으로-”, 박혜림, 『법학연구』 제21권 제2호), 경상대학교법학연구소, , 2013

64. “위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용의 법인세법상 손금산입 여부”, 최병철, 『대법원판례해설 년 상반기』 통권 제30호, 법원도서관, 1998, , 1998

65. “토지거래허가를 배제 잠탈하는 경우의 양도소득세 과세여부(대상판결 : 대법원 선고, 2010두23644 전원합의체판결)”, 윤경아, 『사법』 제18호, 사법발전재단, 2011, , 2011

66. “(구)법인세법 제32조 제5항에 대한 위헌결정과 같은 법 시행령 제94조의 2의 소득처분에 근거한 갑종근로소득세 징수처분의 적법여부”, 곽태철, 『인권과 정의』 257호, 대한변호사협회, , 1998