선거관리위원회의 헌법적 의의와 독립성 확보논의 : 감사원의 직무감찰 대상 배제 여부를 중심으로

조소영(CHO, So Young) 유럽헌법학회 2020 유럽헌법연구 Vol.0 No.34

우리 감사원은 회계검사권과 직무감찰권을 갖는다. 회계검사는 국가 및 지방자치단체의 모든 회계를 대상으로 하는데 비해, 직무감찰은 행정기관 및 공무원을 대상으로 하는 점에서 그리고 특히 감사원은 기능상 입법부와 행정부로부터 독립된 기관이지만 조직상 대통령 직속기구라는 점에서, 직무감찰의 본질 및 그 범위와 내용에 대해서는 논란이 있었다. 그 대표적인 사례가 감사원의 선거관리위원회에 대한 직무감찰 대상 제외여부에 관한 감사원과 선거관리위원회의 몇차례에 걸친 대립적 상황들이었고, 감사원법 개정논의에서도 쟁점이 되었다. 재판에 영향을 줄 수 있다는 이유로 법원과 헌법재판소를 감사원의 직무감찰 대상에서 제외한 것처럼 헌법상 독립기관인 선관위 소속 공무원을 대통령 직속기관인 감사원의 직무감찰 대상에 포함시킨 것은 정치적 중립성을 훼손하고 민주주의 정신에 반한다는 의견과, 감사원이 선관위의 정당에 대한 국고보조금 집행실태를 감독해야 할 뿐만 아니라 선관위를 헌법재판소 등 다른 헌법기관과 대등하게 취급할 수는 없다는 반대의견이 그 중심내용이다. 우리 헌법은 각종 선거 및 국민투표관리와 정당에 관한 사무를 일반행정업무와 기능적으로 분리하여 독립된 헌법기관에 맡김으로써 일반행정관청의 부당한 선거간섭을 제도적으로 배제 내지 견제할 수 있도록 하고 있다. 일종의 기능적인 권력통제장치로서의 의미를 갖는 선거관리위원회의 헌법적 기능과 역할을 보장해야 한다는 점에서, 선거관리위원회에 대한 감사원의 직무감찰권의 행사가 헌법합치적인 규정내용인가에 대한 검토는 필요한 논제이다. 우리 헌정사에서 선거관리위원회 제도도입의 가장 중요한 목적이 그러했고, 현재도 선거관리위원회의 독립성을 확보하기 위한 가장 핵심적인 문제는 행정권으로부터의 독립성 보장이다. 이러한 제도 본질적인 이유 때문에 감사원법상의 직무감찰대상 관련 규정들을 개정하는 궁극적인 방안들을 검토해 보아야 한다. 왜냐하면 이러한 제도내용을 디자인하는 여러 방안들을 고찰하는 것은 헌법의 문제가 아니라 입법정책적 문제이고, 기관 간의 충돌적 상황을 해결하는 가장 합리적인 방법은 입법적 해결의 도출이기 때문이다. 감사원법을 개정하는 경우, 구체적인 개정 내용 형태는 대상에서의 배제 규정의 내용을 개정하는 방안과 직무감찰의 범위를 개정하는 방안 등을 생각해 볼 수 있을 것이다. Our the Board of Audit and Inspection has the authority to audit and inspection of accounts. Accounting inspection is for all accounts of the state and local governments, but matters subject to inspection is for administrative agencies and public officials. However, in that the Board of Audit and Inspection is an independent organization in terms of function, but it is an organizational organization directly under the President, there has been controversy over the nature, scope and content of matters subject to inspection. The representative case was several confrontational situations related to scope and content of matters subject to inspection between both institutions. This was also an issue in discussions on revision of BOARD OF AUDIT AND INSPECTION ACT. Unlike the Courts and the Constitutional Court, the inclusion of public officials belonging to the Election Commission, which is an independent institution under the constitution, in the matters subject to inspection undermines the political neutrality of the Election Commission and contradicts the spirit of democracy. Our Constitution separates various election and referendum management and political affairs from general administrative affairs functionally, and entrusts it to an independent constitutional institution to systematically exclude or contain unfair election interference by general administrative offices. In that it is necessary to ensure the constitutional function and role of the Election Commission, which has a meaning as a functional power control device, it is necessary to review whether the exercise of the audit authority of the Board of Audit and Inspection on the Election Commission conforms to the constitution. This was the most important purpose of introducing the Election Commission system in our constitutional history, and the most important issue for securing the independence of the Election Commission is to guarantee independence from administrative authority. For the essential reason of this system, it is necessary to review the ultimate measures for revising the regulations related to the scope of matters subject to inspection under the Board of Audit and Inspection Act. In the case of amendment of the Board of Audit and Inspection Act, the specific form of the revision can be considered a plan to amend the content of exclusion regulations from targets and a plan to amend the scope of matters subject to inspection.

판례에 나타난 초상권 적용 법리에 대한 고찰

조소영(Cho, So-Young) 한국비교공법학회 2018 공법학연구 Vol.19 No.2

영상을 기본으로 하는 방송 등의 대중매체 보도에서 사진과 영상의 중요성은 더욱 커지고 있고 인터넷 소셜 네트워크를 통한 빠른 전파와 캡처기술의 발달로 초상권에 대한 침해 가능성은 더 증가되고 있지만, 법원의 판례를 통해 부당한 침해 여부가 인정되어 온 초상권 문제는 실제로 보호를 구하는 자나 손해배상을 부담해야 하는 자 모두에게 일관된 기준제시의 필요성을 보여주고 있다. 또한 초상권 관련 판례에서 법원이 권리침해 여부를 판단하기 위해 적용하고 있는 법리를 고찰하는 것은 보도의 자유에 대한 제한의 범위를 고찰하는 의미라는 점에서 필요한 검토이기도 하다. 현대사회에서의 초상권은 현행 헌법하에서는 인격권의 구체적 내용으로 헌법적 권리로서 보호되는 것이고, 그렇기 때문에 초상권의 침해 여부를 판단함에 있어서는 인격적 가치를 실현하기 위한 기본권으로서의 헌법적 의미가 반영되는 판단의 과정을 거쳐야 할 것이다. 특히나 보도의 자유와 인격권의 충돌은 양자가 현대헌법질서 속에서 모두 중요한 기본권이라는 점에서 개별적․구체적인 이익형량 과정으로서의 규범조화적 해결방법의 적용이 필요한 판단의 문제로 구체화되어야 한다. 한편 법원에서 언론사에 의한 초상권 침해 주장이 대부분 인용되고 있다는 점에서 우려되는 언론보도의 위축 가능성은 초상권의 보호범위를 축소하거나 그에 대한 제한을 인정하는 방법에서 해결할 것이 아니라, 언론보도의 사전적 · 절차적 로드맵을 제도화하거나 독일의 예술저작권법 규정의 경우처럼 초상권 주체의 동의없이 사진 등을 유포 또는 공표할 수 있는 예외적인 경우들을 법률로 규정하거나, 면책규정의 해석 · 적용을 실제화하기 위한 당사자의 동의나 정당한 사유에 대한 입증책임을 유형화하는 등의 방법을 제도화해야 하는 것으로 해결해야 한다. Protecting the freedoms of the press promotes democratic self-government by realizing free speech, facilitates the search for truth, and protects the free flow of information through such media as magazines, newspapers, television, and film. At the same time, the portrait right creates an exclusive right in an individual for protecting of his or her personality. The free press and the portrait right conflict constitutionally in the mixed situation of public interest and personality protection issues. When confronted by such a conflict, courts almost invariably subordinate the interests protected by the portrait right to competing free press interests unlike defamation case. Despite the small amount of compensation, the tendency of these courts is making worry about the shrinking effect of the news. These two rights have an important meaning in modern democratic society and the information day. Thus, courts need to review conflicts between the two rights by ad hoc balancing the interests protected by the portrait right against the interests protected by the free press. So this approach concentrates on resolution method of the competition between an individual’s interest in the control of his or her personality and the public’s interest in free press. We should prepare measures to protect the freedom of the press by setting exceptional cases without the consent of the parties, institutionalizing procedural road-map in photographing, reifying indemnification in punishment to the extent that it does not impair the essence of portrait rights.

정보화시대에 있어서의 주권(SOVEREIGNTY)의 의미와 내용

조소영(Soyoung Cho) 한국언론법학회 2014 언론과 법 Vol.13 No.2

지난 이십여년 간 우리는 전통적인 의미의 정부통치라는 개념 이외에 글로벌 거버넌스의 필요성과 그를 둘러싼 다양한 논의들을 경험해 왔다. 그리고 이러한 논의의 핵심이 전통적으로 주권적 권력으로 인정받지 못했던 공동체들의 자체적 규율, 비정부기관 그리고 시민사회의 구성원들과 같은 더 많은 행위자들을 포함해야 할 필요성과 관련된 것임을 주지하게 되었다. 이러한 정보통신기술의 발전과정에서 등장한 정보주권의 개념은 그 개념 인정 여부는 물론이고 개념의 의미와 내용에 대한 새로운 고민을 필요로 한다. 이 글에서는 정보화시대에 있어서의 주권의 개념이 어떻게 변화할 수 있는지, 그 개념이 전통적인 의미의 국가주권 개념과 어떤 관계로 정의될 수 있는 것인지를 논의하기 위해 정보화시대의 배경적 상황을 고찰하고 정보주권론의 등장과 관련된 주권해석론을 전통적 주권론의 입장, 과정으로서의 주권론의 입장, 자유주의적 주권론의 입장으로 구분해서 각 내용을 검토해 보았다. 그리고 이러한 검토를 바탕으로 하여 정보 주권의 의미를 새롭게 인식하기 위한 전제적 요소로서의 특징적 내용으로 전통적인 주권국가에서의 경우 보다 본질적으로 더 광범위하고 더 다양한 집단들이 참여하는 의사결정절차의 제도화와 주권 행사의 협력적 구조를 논의하였다. 그런 후에 정보통신기술의 발전이 우리들에게 직시하게 만든 다원주의와 규범질서(order) 사이에 발생되는 긴장을 해결하기 위한 중심에 여전히 우리들 시민의 존재가 자리잡아야 한다는 생각을 기반으로 하여 다원주의적 주권론의 의미를 살펴보았다. Our modern idea of sovereignty is so interwined with that of the State. A legal dictionary calls it “the supreme, absolute, and uncontrollable power by which any independent state is governed” since the Peace of Westphalia in 1648. But someone are now coming to understand that this notion of sovereignty was hardly inevitable. Actually, we"re always aware of undefining of sovereignty. Interestingly, the idea of detaching sovereignty from the State sounds more plausible today than a generation ago in information age. The sovereign State is under attack today in ways that it has not been in recent years, both internally and externally. The sweeping technological and social changes that have made national borders more permeable are impacting sovereignty. Modern mass communications, the rise of multinational corporations and other international non-governmental organizations, and the growing globalization of trade have made the old territorial State less powerful and less able to control its own citizens. The global communications revolution and free flow of information based in it makes more difficult for States to keep alien ideas outside their borders. Moreover, these situations related with State Interest and protection of its member"s rights. Under awareness of this situation, I study and recosider the meaning and content of sovereignty in information age with a new viewpoint.

국회의원 정수에 관한 헌법적 고찰

조소영(Cho So-Young) 한국비교공법학회 2012 공법학연구 Vol.13 No.2

It is prescribed in the Constitution of the Republic of Korea(§41②) that the number of members of the National Assembly shall be determined by Act, but the number shall not be less than 200. And based on this provision, it has been regulated by Public Official Election Law since the Founding Congress. However, regardless of the form of regulations, this is the obvious constitutional issue. "What's the Optimum Number of the National Assembly Members is the important constitutional issue!" But nonetheless, the our National Assembly was revised this provision about the number of the National Assembly members through a political agreement between ruling and opposition parties in 2012. 2. 29. The number of the National Assembly members that represent people(us) are going to be different according to the issued criteria. These standards can not be applied equally to all countries. Because the adequate or optimum number of the National Assembly members should reflect the uniqueness of the country, the nature of the institution, and its functionality. So I reviewed on this amended Public Official Election Law constitutionally, in terms of constitutional history, in terms of representativeness and proportionality, and in terms of the risk of national operational blank. This paper conclude that continuous and deliberate research to find the optimum number of our National Assembly members is needed, and that the constitutional consensus of the people is needed. 현행 헌법 제41조 제2항은 '국회의원 정수는 법률로써 정하되, 200인 이상으로 한다'고 규정하고 있고, 이에 따라 현행 공직선거법 제21조 제1항은 의원정수를 299명으로 규정하고 있다. 그런데 2012년 2월 29일 여야는 정치적 합의를 통해서 공직선거법을 개정하면서 현행 공직선거법 제21조 제1항 규정에도 불구하고, 부칙에 국회의 의원정수에 관한 특례를 규정하여 "2012년 4월 11일에 실시하는 국회의원선거에서는 제21조 제1항에도 불구하고 2012년 7월 1일 세종특별자치시가 새로이 설치되는 것을 고려하여 국회의 의원정수는 300인으로 한다."고 새로이 입법하였다. 국회의원 정수의 문제는 그 근거규정이 헌법이건 하위법률이건 간에 분명한 헌법적 문제이며, 이 헌법적 문제의 적정한 답을 도출하기 위한 인식의 과정에는 복합적인 헌법적 사고와 검토가 요청된다. 때문에 총선을 앞두고 급하게 도출된 정치적 합의 결과인 증원 규정은 여러 가지 면에서 검토되어야만 하는 것이다. 국민을 대표하는 기관의 구성원이 몇 명이어야 하는가는 기준에 따라 달리 가늠될 수 있는 문제이다. 하지만 그 기준이 모든 국가, 모든 민주국가에 동일하게 적용될 수 있는 것은 아닌 것이기에 대표수의 적정성은 제도적 본질론과 그 기능, 그리고 국가의 고유성이 반영되어야 할 것이다. 이러한 측면에서 볼 때, 우리 국회의원의 적정수도 우리 헌정사를 바탕으로 해야 하며, 제헌의회 이후로 남한 단일정부 구성을 주장했던 세력들까지도 200명대의 의원수를 고려했던 주된 이유는 통일한국의 새로운 의회를 미래의 모습으로 남겨 두었기 때문이었음을 반영해야 한다. 또한 국회 구성원인 국회의원 각자는 헌법기관으로서의 소명과 책무를 담당하는 바 그들의 선출과정과 경로의 동일한 민주적 대표성이 전제되어야 한다. 그렇기 때문에 선거의 공정성이 제도화되어야 하는 것이며, 각 유권자의 투표가치가 평등하도록 선거제도를 마련해야만 하는 것이다. 국회의원 선거구의 등가치성이 여전히 선거현실의 문제로 잔존하고 있음을 인식할 때, 선결문제를 방치한 급급한 증원의 방책은 헌법적으로 정당화되기 어렵다. 본 논문에서는 상기의 헌법적 쟁점들을 헌정사의 면에서, 대표성의 면에서, 헌법적 공백 도래의 위험성이라는 면에서 검토하였다.

Bernstein의 생각의 도구를 활용한 동화 활동이 유아의 창의적 사고 및 언어표현력에 미치는 효과

조소영(Cho, So Young),김빛내(Kim Bit Nael),황희숙(Hwang, Hee Sook) 한국창의력교육학회 2016 창의력교육연구 Vol.16 No.2

본 연구는 Bernstein의 생각의 도구를 활용한 동화 활동이 유아의 창의적 사고와 언어표현력에 어떠한 효과가 있는지 알아보고자 하였다. Y시 C유치원의 만 5세 유아 46명을 대상으로 각 23명으로 실험집단과 비교집단을 구성하였다. 8주간 16회에 걸쳐 실험집단은 Bernstein의 생각의 도구를 활용한 동화활동을 실시하였고 비교집단은 생활주제에 따른 동화 활동을 실시 하였다. TTCT 도형검사와 언어표현력검사를 사용하여 자료를 수집하였으며, 수집된 자료는 공분산분석을 실시하였다. 연구 결과는 실험집단의 창의적 사고와 언어표현력의 사후 점수가 비교집단에 비해 유의하게 높은 것으로 나타났다. 따라서 Bernstein의 생각의 도구를 활용한동화 활동은 유아의 창의적 사고와 언어표현력을 향상시키는데 효과적인 교수-학습 방법이 될 수 있음을 시사한다. The purpose of this study was to analyze the effects of fairy tale activities using thinking tools of Bernstein on young children’s creative thinking and verbal expression abilities. The subject of this study were 46 young children who attended a kindergarten in Y city. The experimental group participated in fairy Tale activities using thinking tools of Bernstein while the comparison group participated in theme-based fairy Tale activities. Data were analyzed by ANCOVA. Results showed that there were significant differences between the experimental group and the comparison group in post-test scores. The results suggested that fairy tale activities using thinking tools of Bernstein would be more effective to develop young children’s creative thinking and verbal expression abilities than traditional fairy tale activities

공무원의 정치적 기본권 보장범위에 관한 헌법적 고찰

조소영(Cho, So Young) 유럽헌법학회 2012 유럽헌법연구 Vol.12 No.-

사회적 존재로서의 사람이 삶을 영위함에 있어서 가장 중요한 권리라 함은 타인과의 어울림을 통한 소통과 의사표현의 자유가 그 한 축이고 동시에 인간다운 생활을 해 나갈 수 있는 직업을 선택하고 행사할 수 있는 권리가 또 하나의 축이다. 그러므로 사회 공동체 내에서 이러한 권리들을 보장해야 할 책무를 진 국가는 이를 구조적이고 제도적으로 보장해야만 한다. 따라서 국가는 그 공동체 내의 국민들에 대하여 정치적 기본권과 직업의 자유를 보장해 줄 수 있는 법제와 구조 마련을 위해 노력해야만 한다. 때문에 어떤 기본권주체가 자신이 선택한 직업이 공무원이라는 점 때문에 다른 기본권주체들에 비하여 정치적 기본권의 보장이 약화되거나 제한된다면 이것을 어떻게 해석하고 판단해야 하는 것인지에 대해서는 여러 면에서의 헌법적 검토가 필요한 문제이다. 즉 헌법적으로 공무원의 의미는 무엇이며, 그 공무원에 대하여 정치적 기본권은 보장되는 것인지, 보장된다면 그 보장범위는 어디까지가 될 수 있는 것인지 등의 검토가 그것이다. 무형체의 국가를 실질적으로 움직이는 전문인력집단인 공무원의 헌법적 의미는 각별한 것이며, 그 공무영역이 무엇인가에 따라 또는 당해 공무원의 직위가 무엇인가에 따라 해당 공무원에게 인정되는 권리들의 구체적 내용과 범위가 달리 적용되어야 한다는 점에서 공무원, 특히 직업공무원의 의미와 구분은 이러한 모든 논의의 출발점이 된다. 재판정에서는 법관이지만 재판 외에서 한 개인의 지위에서 행동한 SNS 활동내용이 다분히 정치적인 경우에 그럼에도 불구하고 허용될수 있는 것인지, 학생들의 전인교육을 담당하고 있는 선생님이지만 특정한 정치적 목적을 달성하기 위해 자신들의 단체행동을 지속할 수 있는 것인지는 현재 진행 중인 우리의 고민 대상이다. 그래서 이 글에서는 공무원의 헌법적 의미로부터 시작하여 공무원의 정치적 기본권 인정 여부, 보장범위, 관련된 현행 법제, 관련 판례 등에 대하여 살펴보면서, 우리 헌법질서 내에서 공무원의 정치적 기본권의 보장에 관한 관련 논의를 전개하였다. Humans are social beings. Therefore, people need the freedom of expression and freedom of profession in their social communities. Freedom of expression is necessary to communicate with other people, and freedom of profession(employment) is necessary for human life in the lives of the people. So, the state has an obligation to protect and guarantee these rights. And these obligations of the state should be realized through legislation and building of proper structures. Compared to others, public servant has been received less protection or more restriction of any fundamental right. This is the constitutional issue and this problem is required in many respects the constitutional review. Constitutional reviews are as follows. What is the meaning of civil servants(public officials)?, do they be guaranteed political and fundamental rights?, if it is, what is the scope of that guarantees? etc. The meaning and distinction of civil servants are the starting point in this article, especially. Lately, SNS activity(related with political issues) of the judge on the internet space or union activity of teachers were subjects related with political neutrality of public officials. In this paper, my discussion starts from the constitutional meaning of civil service, recognized political rights of civil servants, the coverage scope, related the current legislations, relevant court`s case within our constitutional order has been developed. And the most important prerequisite in my all discussion is the ambivalent status of civil servants in modern democratical state.

수형자의 선거권 제한에 대한 합헌성 심사 구조의 검토

조소영(Cho, Soyoung) 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.4

선거권은 현대 헌법질서와 민주적 사회구조 내에서 중심적인 위치를 차지한다. 대의민주주의를 통치기구의 구성원리로 채택하는 헌법구조 속에서 선거권의 보장과 실현의 문제야말로 기본권의 영역은 물론이고 통치구조의 영역에 미치는 중요한 헌법적 문제이기 때문이다. 그런데 이러한 선거에 참여할 수 있는 자는 선거권을 보유한 선거인이어야 하기 때문에, 한 국가의 구성원들은 원칙적으로 누구나 예외 없이 선거권을 보유한 선거인이 될 수 있는 것인가를 생각하게 된다. 그리고 누가 선거인인가는 반대로 누가 선거인이 아닌가, 즉 선거권을 인정받지 못하는 국민은 누구인가의 내용으로, 선거권 제한의 문제로 설명될 수 있다. 선거권 확대의 과정은 찬성하는 자와 반대하는 자 간의 투쟁의 역사였지만, 선거권 제한 축소의 흐름 속에서 입법자들이 큰 정치적 비용을 들이지 않고도 특정 집단에 대한 선거권 제한입법을 통과시킬 수 있었던 대상이 있었다. 이렇게 범죄자, 특히 법원의 선고에 의해 유죄가 확정된 교도소 수형자의 선거권 박탈 입법은 오랜 기간 동안 변함 없이 유지되어 온 것이다. 동일한 정치적 공동체의 구성원이면서도 공동체 질서를 일탈한 자들에 대한 도덕적 또는 규범적 비난이 근거로 작용하여, 법원도 수형자의 선거권 박탈이 쟁점이 된 사건에서 는 다른 기본권 제한의 사건에서보다 그 제한의 합헌성을 상대적으로 쉽게 인정해 왔음을 볼 수 있다. 그러나, 수형자의 선거권 제한 문제는 민주주의 사회에서의 선거권 보장의 의미, 국민의 의무, 국민과 통치기구와의 관계 등에 관한 가장 기본적인 헌법적 검토를 기반으로 하는 논의가 필요하다. 이러한 문제의식을 바탕으로 본 논문은 수형자들의 선거권 박탈 관련 소송에서 제기되는 쟁점들을 어떻게 헌법적으로 해결해야 할 것인가에 대한 헌법적 검토를 정리하고자 하였으며, 검토를 위한 방법으로 수형자의 선거권 제한입법에 대하여 위헌결정을 했던 캐나다, 호주, 유럽인권재판소, 남아프리카 공화국의 헌법재판결정과 그 위헌성을 인정하기 위한 다수의견을 확보하지 못한 미국과 우리나라의 헌법재판 결정을 비교하여 정리하였다. The right to vote occupies a central place in modern democratic society and in constitutional law. During the twentieth century, constitutional democracies have tended to extend the franchise to once-excluded groups. But legislatures have proposed to disenfranchise criminal offenders serving terms of imprisonment until now. And the constitutional courts in most countries are likely to consider the constitutionality of legislative restrictions on the right to vote in prisoner disenfranchisement cases. I think that the question about prisoner disenfranchisement need to consider related with the constitutional meaning of the right to vote, the basis for legal authority and civic duty in a democratic society, the relationship between a government and the people it governs, etc. The Constitutional Court lately made a decision about prisoner disenfranchisement of the official election law. So this article attempts to do comparative study, especially how courts around the world have approached the issues raised in prisoner disenfranchisement litigation, the Supreme Court of Canada's, the South African Constitutional Court's, the European Court of Human Rights's, the Australian High Court's, the Supreme Court of U.S.'s, our Constitutional Court's. It examines six cases. While in former four case, the respective court either struck down disenfranchising legislation as unconstitutional or declared it incompatible with an international human rights instrument, the respective court sustained the disenfranchisement statute in latter two case. It purports to show that, although the above decisions reflect different modes of reasoning when confronted with legislation disenfranchising prisoners, several common themes run through them.

언론중재법 개정안의 입법과정과 내용상의 쟁점

조소영(Cho, Soyoung) 한국언론법학회 2021 언론과 법 Vol.20 No.3

選擧輿論調査를 解放시키기 위한 憲法的 檢討

曺小永(Cho So-Young) 한국비교공법학회 2005 공법학연구 Vol.6 No.3

우리 공직선거법은 선거와 관련하여 정당에 대한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사의 경위와 그 결과를 선거직전의 일정기간에는 공표하거나 보도할 수 없도록 규정하고 있다. 동 규정에 대한 위헌의 논의가 계속적으로 제기되어 왔지만 헌법재판소는 “선거의 중요성에 비추어 선거의 공정을 위하여 선거일을 앞두고 어느 정도의 기간 동안 선거에 관한 여론조사결과의 공표를 금지하는 것 자체는 그 금지기간이 지나치게 길지 않은 한 위헌이라고 할 수 없고, -- 선거에 관한 여론조사의 결과 등의 공표를 금지하는 것은 필요하고도 합리적인 범위 내에서의 제한이라고 할 것이므로, 이 규정이 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 한계인 과잉금지의 원칙에 위배하여 언론·출판의 자유와 알권리 및 선거권을 침해하였다고 할 수 없다”는 입장을 견지하고 있다. 하지만 선거에 있어서 여론조사를 통해 유권자들은 좀 더 정보를 갖춘 유권자(informed voter)가 될 수 있으며 이는 민주주의의 젊음을 유지하게 해주고, 이러한 선거여론조사는 후보자들의 경쟁에서 더 경쟁력 있고 유능한 후보자들을 선택할 수 있도록 하는 여과기능과 판단 도우미의 기능을 수행한다. 헌법재판소가 우리 공직선거법상의 선거여론조사 결과공표 금지규정을 합헌으로 결정한 주된 이유는 여론조사의 신뢰성 부족과 국민의 합리적 이성에 대한 불신에서 비롯된 것이라고 보여진다. 하지만 선거정국에서 국민들의 의사를 파악할 수 있는 방법으로 다른 방법들보다 상대적인 우월성을 인정할 수 있는 것이 여론조사라고 할 수 있고 그 순기능을 인식할 수 있으므로, 방법론으로서의 여론조사의 부정적인 측면만을 강조하고 걱정함으로써 그 효용가치를 가장 중요한 순간에 제한하는 것은 방법의 오류라고 할 수 있을 것이다. 또한 대의민주주의의 위기적 상황을 극복하기 위한 대안으로 대두된 참여민주주의가 심의민주주의로 발전해 가기 위해서는 시민들 간에 충분한 정보가 공유되어야 함은 주지의 사실이다. 따라서 가장 많은 정치적 정보가 전달되는 선거기간 중에는 그러한 정보들을 일시적일지라도 제한하는 조치가 있어서는 안된다. 여론조사에 대한 신뢰는 선거여론조사과정을 엄격하게 통제하고 관리하는 방법론과 기술론으로 해결해야 하는 것이며, 유권자의 알권리를 제한하는 형태인 선거여론조사 결과공표 금지의 방법으로는 대안이 될 수 없는 것이다. 더군다나 IT 기술의 발전으로 인해 뉴미디어와 인터넷 등을 통해 정보의 자유로운 교류와 유통을 현실적으로 제어할 수 없다는 점을 감안한다면, 단순히 일정기간 동안의 결과공표 금지는 오히려 의미가 없다는 것을 인정할 수 있을 것이다. 민주주의라는 정치원리는 주권자인 국민에 대한 신뢰를 바탕으로 하는 것이다. 따라서 국민들에 대한 선거정보의 제공은 자유롭게 이루어져야 하며, 정보선택권과 선택된 정보에 관한 가치판단은 순전한 유권자들의 몫으로 남겨 주어야 할 것이다. Polling has long been an integral part of a robust democracy. It allows politicians and citizens to measure the pulse of public opinion on issues, and it allows candidates to gauge the strengths and weaknesses of both themselves and their opponents. As George Gallup and Saul Rae wrote more than sixty years ago, The best guarantee for the maintenance of a vigorous democratic life lies not in concealing what people think, but in trying to find out what their ultimate purposes are, and in seeking to incorporate these purposes in legislation. We defines a poll as the gathering, collection, and evaluation, of information reflecting public opinion, needs and preferences as to any candidate, group of candidates, party, issue or issues. The Election Law of Korea prohibits a publication of the polling result for a week of election day. The serious question is whether the proposed legislation runs afoul of the prohibitions of the Freedom of Expression on governmental regulation of speech. Any regulation of polling must tread carefully because polling concerns elections and therefore is a form of political speech. We acknowledge that the proposed legislation is a bold proposal that will be a lightening rod for constitutional challenge. Discussion of public issues and debate on the qualifications of candidates are integral to the operation of the system of government established by our Constitution. A guarantee of the Freedom of Expression affords the broadest protection to such political expression in order 'to assure the unfettered interchange of ideas for the bringing about of political and social changes desired by the people.' As a rule, any serious attempt to ban a political speech faces serious constitutional hurdles. Restricting political speech is always controversial. After all, it is political speech that our constitutional law believed was essential for a robust democracy. It therefore must be protected except in extreme circumstances. The only speech prohibited is where the communication holds itself out as a poll or survey while ignoring all the rules and procedures of polling. To the extent the proposed legislation is somewhat content-based and the proposed legislation would have no effect on advertisements, speeches or any other statement to the general public by Internet. It is clear that a carefully crafted prohibition can pass constitutional muster. We must protect the political process in election situations from the harms caused by the publication of polling result without diluting the marketplace ofideas and the freedom of information that the Constitution must protect.

반론보도청구권의 헌법적 의미와 그에 대한 헌법적 평가

曺小永(Cho So-Young) 한국비교공법학회 2006 공법학연구 Vol.7 No.4

현대 사회에서 살아 있는 표현의 자유를 위한 전제적 요소는 국민들에게 통제되거나 획일화되거나 각색되지 않은 다양한 정보의 취득 가능성을 보장해 주는 것이므로, 국민의 알권리, 특히 국가정보에의 접근의 권리와 언론매체에 대한 접근의 권리로서의 액세스권은 국민의 표현의 자유를 살아 있게 하기 위한 基盤權으로서의 중요성이 강조된다. 우리 법제도 이러한 변화를 수용하여 반론권의 법제화가 진행되어 왔는데, 반론보도청구권의 제도화와 시행은 그 권리의 의미와 법적 성격에 대한 평가에 따라 언론기관의 편집권을 침해 또는 부당한 제한이라는 역설적인 결론도 가능하게 되므로, 반론권의 헌법적 의미와 그에 대한 헌법적 평가는 중요한 의미를 갖는다. 우리 헌법 제21조가 보장하는 언론ㆍ출판의 자유는 현대자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이며 이를 최대한도로 보장하는 것은 자유민주주의 헌법의 기본원리의 하나로서, 이러한 헌법적 의미를 갖는 언론ㆍ출판의 자유는 주관적 공권성과 객관적 가치질서성을 공유한다. 언론ㆍ출판의 자유의 구체적인 내용이 무엇이며, 그 내용이 무엇인가에 대한 헌법적 평가의 시비는 언론ㆍ출판의 자유가 갖는 이러한 양면적인 성격의 인정을 전제로 해야 한다. 왜냐하면 언론ㆍ출판의 자유의 양면성은 언론ㆍ출판의 자유의 구체적인 내용에 따라 그 중점과 비중이 다소 다르게 나타나게 되고, 그러한 차이에 근거하여 언론ㆍ출판의 자유의 내용으로서 제도화된 각각의 제도들에 대한 헌법적 평가를 해야 할 것이기 때문이다. 액세스권의 한 내용으로서의 반론권의 헌법적 의미와 그에 대한 헌법적 평가도 표현의 자유권에 대한 인식 여하에 따라 차이가 존재할 수밖에 없는데 그럼에도 불구하고 이에 대한 연구를 계속해야 하는 것은, 반론권을 인정해야 하는 필요성과 인정의 정당성 등을 논의함에 있어서 반론권을 인정하는 헌법적 근거를 어떻게 이해하는가에 따라 그 구체적인 내용이 달리 설명되어질 뿐만 아니라, 반론권을 인정하는 경우에도 그 인정범위와 거부사유에 관한 법제화의 수준이 다르게 나타나게 되기 때문이다. 강한 파급효과로 여론형성에 중대한 영향을 미치는 보도매체에 대해서 자신과 관련된 보도에 대하여 반론이나 해명의 기회를 요구하는 권리를 인정해 주어야만 헌법이 추구하는바 민주정치의 창설적인 전제가 되는 공정한 여론형성의 효과를 기대할 수 있다. 따라서 반론권의 법제화는 악용되거나 오용되는 경우의 역기능 보다는 제도가 본질적으로 수행하는 그 순기능의 측면이 중요한 것이고 그러한 관점에서 제도화되어야 한다. 또한 반론권은 언론출판의 자유의 객관적 가치질서성과 인격권을 중심적인 헌법적 근거로 하여 인정되는 권리이기 때문에, 잠재적으로는 모든 국민의 권리이지만 실제로 반론보도를 청구할 수 있는 자의 범위와 청구가 인정되는 상황은 구체적이고 개별적일 것이 요구된다. 언론법제 내에서 반론권의 내용과 범위를 정하는 데에는 표현의 자유의 객관적 가치질서성에 근거한 언론기관의 보도의 자유에 대한 책임성과 개별 기본권 주체의 인격권 보장이라는 기준에 의하여 구체화되어야 할 것이다. Why do we care about a right of reply? A right of reply permits a person who is attacked to respond in his own words against that media. We've regarded a right of reply as a kind of the right of access. Such a right to reply is a jurisprudentially challenging aspect of any legal system, one that intrinsically sets two fundamental rights, the freedom of the press and the freedom of speech of the individual who seeks to respond to the press, against each other. Refusing such a right of reply affords great protection to the press, which undoubtedly serves many important functions in a democratic society. But such protection is afforded only by suppressing the freedom if speech of the person seeking to respond and by causing irreparable injury to her reputation which, as shown, is difficult, if not impossible, to protect under either traditional press-friendly law systems. On the other hand, affording a right of reply in the reasonably limited context of defamation by the press not only protects the reputation of the individual more effectively than libel laws, thus enabling it to perform its duties in a society of democratic self-rule. But most importantly, such a right to reply does not undermine the role and functions of the press typically proffered to justify its freedom to the same extent that other fundamental rights are impinged when the reply is disallowed. There is no correct way to afford such a right to reply. Different nations emphasize different rights, and their laws reflect their indigenous emphases. For instance, while a right to reply to both defamatory factual statements and opinions is permissible in France, such an extended reply would be considered too great and infringement on the United States' notion of the freedom of the press. In spite of the differences in approaches, common characteristics of successful rights to reply have tended to emerge, including restrictions on content, length, location, and timing by which the replies must abide. These characteristics would prevent abuse of this rights-protective remedy, and therefore can and should be imputed into an Korean right of reply to factual statements in relation with that individual of the press, in whatever form it will eventually, if ever, take.