慶熙法學硏究所 資料

권기헌 慶熙大學校 경희법학연구소 1999 경희법학 Vol.34 No.1

미국의 법률사무소 법학교육 프로그램 등의 실태에 관한 연구

노동일 경희대학교 법학연구소 2013 경희법학 Vol.48 No.4

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Opening of law schools in 2009 was a turning stone of legal education in Korea, from “result-oriented” exam method to “process-oriented” education method in training of legal professions. Under the new law school system, you will have to graduate from one of the law schools to sit for the New Bar Exam after 2017. However, many attorneys have constantly challenged the new system, especially law school graduation requirement for admission to the bar. They argue that socially and/or economically disadvantaged students will never have chances to become attorneys considering the expensive law school tuitions. They propose that a preliminary exam should be adopted as a qualification, in lieu of the law school diploma, to sit for the New Bar Exam. One of the arguments is that several states in the U.S. have had such preliminary exam(s) for the disadvantaged students who can not afford law school. This article has examined whether such an assertion is well-founded. The typical way to satisfy the educational requirements to sit for bar exam in the U.S. is graduation from a law school accredited by ABA. However, even in the U.S., legal education in graduate level law schools is a relatively new phenomenon. Apprenticeships in a law office under an established attorney in many years were well-established methods of legal education. In the course of establishing law schools as a primary means for legal education, apprenticeships have been regarded obsolete and the number of the states which allow them to be a formal legal education has decreased. Several states, however, still retain that legal education requirements can be met through apprenticeships. They are called Law Office (Judges' Chamber) Study Program (California), Law Clerk Program (Washington), or Law Reader Program(Virginia), etc. It shows that the non-law school legal education is a historic hold-over from the past, rather than a system to ensure equal opportunity for the disadvantaged. Moreover you have to finish extensive curricular specified by the Bar Association of that state in 3-4 years. It is contrary to the notion that you can have your own schedules to take the preliminary exam and bar exam, respectively. Proponents of the preliminary exam in Korea maintain that California has such a system to ensure equal opportunity. On the contrary, the study showed that California's First Year Law Students Exam (FYLSX), commonly known as baby bar, was originally devised to prevent the abuse of many unaccredited law schools in California and to prevent unqualified students from wasting more time and money to further pursue Law Office Study Program or education in the unaccredited law schools. Therefore, based on the findings, the author concludes that the arguments made by the proponents of preliminary exam in Korea that the U.S. has preliminary exam to ensure equal opportunity for the disadvantaged, are unfounded and misleading. 2009년 국내 법학전문대학원의 개원은 기존의 ‘결과지향적 사고'를 탈피하여 교육과정이 필요하다는 ‘과정지향적 교육과정'을 시행하게 된 전환점이 되었다. 새로운 법전원 교육과정은 2017년 이후 폐지되는 사법시험 이후 변호사가 되기 위해 필히 마쳐야 한다. 즉, 법전원에 입학한 후 새로운 교육체계상의 졸업 요건을 이수하여야 한다. 그러나 법전원 반대론자들은 사회적‧경제적 약자에게 등록금 부담이 크다는 이유로 법전원의 체계가 형평성에 어긋난다고 주장하고 있다. 그리고 변호사시험 전 단계로서 예비시험을 도입할 것을 제안하고 있다. 이러한 예비시험을 도입하기 위하여 미국 일부 주 로스쿨에서 경제적으로 어려운 학생들을 위한 예비시험을 시행하고 있다는 것을 예로 든다. 본 논문에서는 과연 예비시험 도입이 필요한지 분석하고자 한다. 미국 변호사가 되기 위해서는 미국 변호사협회에서 인정한 로스쿨 교육과정을 이수하고 변호사시험을 통과해야 한다. 미국 로스쿨 수준의 법학 교육은 비교적 자연스러운 현상이며 미국 로펌에서 하는 변호사 실무 수습교육은 몇 년 동안 법학교육의 방법이 잘 설정된 것을 보여주고 있다. 미국 일부 주에서 변호사시험 자격으로서 로스쿨 제도와 병용되는 도제식 수습교육 등이 폐지되었고 형식적인 법학 교육을 하는 로스쿨 숫자가 감소하고 있다. 그러나 미국 일부 주는 아직 법학교육 요구 사항을 로펌 실습을 하는 것으로 유지하고 있다. 변호사 실무교육 참가자들은 법률사무소 교육프로그램, 판사실 교육프로그램 또는 법 읽기 프로그램, 로클럭 프로그램 등에 참여하고 있다. 이는 비인가 로스쿨의 법학 교육은 경제적으로 어려운 사람을 위한 기회 균등을 보장하기 위한 교육체계이지만 미국 주 변호사 협회는 3년 혹은 4년 동안의 많은 교과과정을 마쳐야 하는 것을 요건으로 하고 있다. 한국에서 예비시험 찬성론자들은 현행 변호사시험에 반한다고 하겠지만 미국 캘리포니아 주가 평등한 기회를 보장하고 있는 것을 예로 든다. 반대로 ‘베이비 바'로 알려진 캘리포니아 주 예비시험(FYLSX)은 원래 캘리포니아의 많은 미인가 로스쿨들에 대한 형평성을 유지하고 학생들의 시간과 비용 낭비를 방지하기 위하여 고안되었던 것이다. 본 논문은 예비시험 도입 여부를 논의하는 과정에서 미국의 제도에 관한 오해를 불식하고 올바른 이해의 바탕 위에서 합리적인 토론이 이루어지는 데 기여하고자 한다.

김영란 석좌교수 경희대학교 법학전문대학원 인권법학회 ‘열독모임' 강연

김승욱 경희대학교 경희법학연구소 2014 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 Vol.7 No.1

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법학교육 상생방안

박균성 경희대학교 법학연구소 2015 경희법학 Vol.50 No.4

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There have been two parts in legal education that one is Law Schools which it has been a training organization for national judicial officers, the other is College of Law for academics and others, since Law School was constituted in 2009. In the meantime, the settlement and development plans of Law School and the changes and development plans of College of Law has been studied a lot. However, there were not many studies on reviewing legal education between Law School and College of Law integrally. From now on, it is necessary to review synthetically the legal education of Law School and College of Law for coherent and systematic that. That needs to reestablish a relationship between Law School and College of Law, to look for inter-relational and collaborative plans, and to seek win-win plans together. Now, we should take interested in the development of legal education with association and cooperation in that between Law School and College of Law, because Law School settled after a fashion. In order to improve the legal education, the linkage for that should be strengthened, and cooperation channel should be set up between Law School and College of Law. It shall provide a win-win plan for Law School and College of Law. To produce judicial profession for the realization of the nation of laws(Rechtsstaat), Law School and College of Law should cooperate for which Law School trains national judicial officers, College of Law educates legal profession except for national judicial officers, and both Law School and College of Law nurse academics. The College of Law should adopt practically new teaching methods such as lawyering and seminar introduced by Law School in its class. In addition, the faculty members between Law School and College of Law should be exchanged and cooperate each other. They also should cooperate in terms of the characterization of the legal education they provide. It is necessary to seek new ways that College of Law established functions as a pre-Law School, and that they support ones. Therefore, Law School and College of Law are not in conflict with, but they will make their own way to win-win relationship each other. They try to bring the university authority and policy authority to realize the necessity and importance of legal education continuously. 2009년 법학전문대학원의 출범으로 법조인 양성을 목적으로 하는 법학전문대학원과 법조인 이외의 법률전문가의 양성을 목적으로 하는 법학부로 이원화되었다. 그 동안 법학전문대학원의 정착 및 발전방안과 법학부의 변화 및 발전방안에 대하여는 많은 연구가 있었다. 그런데, 법학전문대학원의 법학교육과 법학부의 법학교육을 통합적으로 고찰하는 연구는 많지 않았다. 그렇지만, 통일적이고 체계적인 법학교육을 위해서는 법학전문대학원의 법학교육과 법학부의 법학교육을 통합적으로 고찰할 필요가 있다. 법학전문대학원의 법학교육과 법학부의 법학교육의 관계를 설정하고, 상호의 연계와 협력방안을 모색하고, 함께 발전하는 상생방안을 모색하여야 한다. 법학전문대학원제도가 어느 정도 안착된 지금 관심을 가져야 할 것은 법학부 법학교육과 법학전문대학원 법학교육의 연계와 협력을 통한 법학교육의 발전이다. 법학교육의 발전을 위해서는 법학부 법학교육과 법학전문대학원 법학교육의 연계를 강화하고, 법학부와 법학전문대학원 간에 협력채널을 만들어야 한다. 법학부와 법학전문대학원의 상생방안을 마련하여야 한다. 민주법치국가의 실현을 위한 법률전문가의 양성에 있어서 법학전문대학원은 법조인을 양성하고, 법학부는 법조인 이외의 법률전문가를 양성하는 것으로 기능을 배분하고, 학자의 양성은 공동으로 담당하여야 하며 이를 위해 상호 협력하여야 한다. 법학전문대학원의 실무교육 및 토론식 강의 등 새로운 강의방식의 경험을 법학부의 강의에 해당 법학부의 실정에 맞게 받아들여야 할 것이다. 법학전문대학원과 법학부 사이에 교수의 교류와 교수간 협력을 강화하여야 한다. 법학교육의 특성화와 관련하여서도 상호 협력하여야 한다. 우수한 법학부의 경우 프리로스쿨기능을 새로이 담당하는 것으로 하고, 이를 지원하는 방안을 모색할 필요가 있다. 법학부와 법학전문대학원은 대립의 관계가 아니라 상생의 관계로 나아가야 한다. 법학교육의 발전에 중대한 영향을 미치는 대학당국과 정책당국에 대해 법학부와 법학전문대학원이 힘을 합쳐 법학교육의 필요성과 중요성을 인식시키는 것도 중요하다.

慶熙法學硏究所 資料

주호노 慶熙大學校 경희법학연구소 1998 경희법학 Vol.33 No.-

인터넷상 허위사실유포의 규제 필요성에 관한 고찰

정완 경희대학교 법학연구소 2016 경희법학 Vol.32 No.-

The Constitutional Court of Korea decided Unconstitutional Decision against the crime of false communication on Framework Act of Telecommunications on the 28th of December in 2010. The crime of false communication, generally known as ‘dissemination of false information', has been criticized by many people because the clause in the act violates the principle of legality. They say if false information itself be punished, then every expressions cannot be protected by freedom of expression. Recently at the case of ‘Minerva', the man indicted by violation of the clause of false communication on Framework Ac of Telecommunication was given a verdict of “not guilty”. This case shows the limits of application of the act. In relation with Minerva Case, the Constitutional Court of Korea decided that the contested provisions violate the constitution by infringing the freedom of expression violating the principle against excessive restriction. This article was written about the unconstitutional decision by the Constitutional Court of Korea against the false communication provision on Framework Act of Telecommunications and the necessity of legislating new legal provision against the false communication on the internet. 오늘날 커뮤니케이션의 중심무대인 인터넷공간에 허위사실유포행위가 늘고 있고 그로 인한 지역갈등의 심화, 헤이트스피치의 증가 등 폐해가 심각하므로 이에 대한 적절한 규제가 절실한 상황이다. 주지하는 바와 같이 헌법재판소는 2010년 전기통신기본법상의 허위통신죄 규정에 대하여 헌법상 명확성원칙에 위배된다는 이유로 위헌결정을 선고하였다. 법률조문상 허위의 개념이 추상적이고 그 공익의 내용이 불명확하므로 이 규정은 헌법상 명확성 원칙에 위배된다는 것이 헌법재판소 결정의 요지였다. 통상 ‘공익'이란 “대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익”을 의미하고, ‘허위통신'은 “객관적으로 진위가 밝혀질 수 있는 사실에 관한 것으로서 그 내용이 거짓이거나 명의가 거짓인 통신”을 의미하는 것이므로 그 의미가 불명확하다고 할 수 없으며, 이 조항은 허위사실 유포에 의한 공중도덕이나 사회윤리의 침해, 국가공공질서의 교란 등을 방지하기 위한 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다는 등 합헌론의 견해도 강력히 제기되었지만, 전기통신기본법상의 허위통신죄는 그 입법연혁과 보호법익의 관점에서 볼 때 통신의 내용을 규제하기 위한 목적보다는 전기통신의 사회적 공공성과 안정성 등에 관한 사회적 신뢰를 보호하기 위한 목적에서 마련된 것이므로 이 규정을 표현의 자유와 관련된 ‘허위사실유포죄'의 성격으로 단정해서는 안 된다는 것이 헌법재판소의 태도라고 하겠다. 현재 인터넷에 유포되는 허위사실 가운데 상당수는 타인을 모욕하거나 명예를 훼손하는 등 권리침해를 야기하는 경우이거나 선거과정에서의 상대후보에 대한 근거 없는 중상과 모략의 경우 등이다. 이러한 행위는 허위사실의 적시 자체가 구체적 법익에 대한 위험을 직접적으로 야기하는 경우로서 현행법상 사기죄나 명예훼손죄, 신용훼손죄나 업무방해죄, 무고죄나 공무집행방해죄, 공직선거법 위반, 자본시장법상 시세조종행위 등의 조항으로 충분히 의율할 수 있다. 하지만 이러한 구성요건에 해당하지 않는 허위사실유포행위로서 국가사회적으로 혹은 정치적, 지역적으로 큰 반감이나 지역감정을 초래하거나 안보나 경제에 심각한 영향을 미치는 행위에 대해서는 이를 강력히 규제해야 할 필요성이 크다. 이에 따라 허위통신죄규정의 폐지 이후에도 이를 보완하기 위한 신규입법을 추진하는 동향이 계속되고 있다. 심각한 허위사실유포를 막기 위한 적절한 규제를 위해서는 허위통신규정이 가지고 있던 용어의 막연성과 추상성을 배제하고 이 부분에 대한 적절하고 확실한 보완을 통하여 이른바 ‘명확성의 원칙'과 ‘과잉금지의 원칙' 등을 위반하지 않는 내용의 보다 구체적인 대체입법을 준비해야 할 것이다. 구성요건을 분명히 함으로써 공익에 대한 판단주체가 누구인가에 따라 법률규정이 자의적으로 해석될 여지를 확실히 제거해 줄 수 있다면 신규입법 후에는 지난번과 같은 불필요한 위헌주장은 없어지게 될 것이다.

미국식 동산채권담보대출(ABL)의 국내도입 방안

박훤일,이창규 경희대학교 법학연구소 2014 경희법학 Vol.49 No.4

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The Act on Security Interests in Movable Properties, Receivables, etc. was expected to be useful for small and medium-sized enterprises (SMEs) which have few real estate for collateral. After two years of preparations from its promulgation in 2010, the highly anticipated movable-backed lending was warmly accepted at first, but now in the doldrums because of the absence of rigorous monitoring of collateralized properties and debtor's unfaithful management of accounts receivable. Then how can creditor banks be relieved of such troublesome breach of trust and stressful situations? Since the late 1990s, the asset-backed securitization (ABS) transactions helped the Korean economy to survive the financial difficulties. This time the asset-based lending (ABL) would promote economic activities by providing more funds to SMEs on improved terms and conditions. ABL financing, employing an electronic registration system, should be secured by the movable properties, inventories and accounts receivable owned at present and to be acquired in the near future, which depend on the income generation capacity rather than the collateral value. That's why ABL is usually employed for the financing of small businesses. Japanese financial authorities have suggested such advantages and merits to be introduced to SMEs in Japan. In this regard, ABL-supporting services as witnessed in America – e.g., appraisers, field examiners, liquidators, etc. – are indispensable to ABL financing in Korea. In particular, RFID technology-based monitoring of collateral status would be necessary for Korean bank officers to manage various collateral in an efficient way. 동산채권담보법의 시행으로 부동산이 없는 중소기업들도 동산·매출채권 같은 자산을 채권자에게 담보로 제공하고 자금을 빌릴 수 있게 되었다. 시행 초기 활기를 띠었던 동산담보대출이 2014년 들어 부진한 가운데 금융당국과 각 은행은 대책마련에 고심하고 있다. 담보물인 동산을 채무자가 계속 점유하면서 사용하는 결과 채권자가 모르는 사이에 담보물이 없어지거나 가치가 크게 감소되는 일이 많기 때문이다. 매출채권의 경우에도 물품을 판매한 대금 청구권인지 불분명하여 채권회수를 못 하는 경우가 종종 발생하고 있다. 은행들이 안심하고 중소기업의 동산, 매출채권 등의 자산을 담보로 대출해줄 수 있는 길은 무엇인가. 금융위기 시마다 큰 힘이 되었던 자산유동화(ABS)와는 달리 기업의 동산, 채권 등 자산을 담보로 대출해 주는 ABL기법은 동산이나 매출채권을 등기하고 담보권설정자가 현재의 동산, 채권은 물론 장래 취득할 것까지도 담보로 잡고 대출해주는 금융기법이다. 차주의 신용보다 담보자산의 수익가치를 보고 돈을 빌려주는 까닭에 미국에서는 중소기업 대출에 많이 이용되고 있으며, 일본에서도 정부 차원에서 그 도입을 적극 권장하고 있다. ABL 금융기법은 담보물의 자산(수익)가치가 적정하게 유지되고, 유형자산이나 재고자산은 가액산정이 용이하고 이중양도를 막을 수 있어야 하며 담보물의 현황을 파악할 수 있어야 한다. 이 모든 작업을 채권은행이 직접 수행하기는 곤란하므로 전문적인 서비스가 뒷받침되어야 하는 것이다. ABL 대출의 성패는 미국에서와 같이 담보물 평가, 현장 조사, 담보물 처분 등의 서비스가 얼마나 효율적으로 ABL 취급은행에 제공되느냐에 달려 있다. 채권은행으로서는 대상자산의 공시방법이 적정한지, 공시된 대로 실제로 존재하고 가치를 유지하고 있는지 모니터링할 수 있어야 한다. 이 점은 입출고가 빈번한 재고자산의 경우 좀 더 확실해야 할 것이다. 우리나라에서 ABL을 적극 취급하기 위해서는 ABL 대상자산에 대한 감정평가 서비스, 특히 유형자산과 재고자산을 저렴한 비용으로 관리하고 모니터링해주는 정보기술(IT) 기반의 서비스가 절대 필요하고, 나아가 해당 자산을 적시에 제값 받고 팔아주는 서비스도 이용할 수 있어야 한다.

지방자치단체의 조직자치권에 관한 독일과 한국의 비교법적 연구

오준근 경희대학교 법학연구소 2014 경희법학 Vol.49 No.3

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The major thrust of this article is to analyse the current situation of the autonomous power of self-organization of the local government in the laws and their practices of the Federal Republic of Germany and the Republic of Korea and to suggest measures of improvement of the Korean laws and regulations. The autonomous power of self-organization of the local government includes the sovereign authorities of the local governments to establish, change, abolish, devide and integrate their own agencies. The organizational authority falls under the most direct and core self governing power of the local government. The characteristics of the federal states demands to analyse the German organizational autonomy of the states and the local governments of separately. The self-organization authority is primarily given to the state governments in Germany. The federal government is able to engage the power of the organization of the state agencies in case of the enforcement of the federal laws and regulations secondarily, but only after the adjustment procedures of the Upper House. The German Constitution expressed the universality of the autonomy of the local government clearly. The German Federal Constitutional Court confirmed the core position of the self-organization authority of the local governments in its decisions. The Local Autonomy Acts of the 16 states of Germany includes no central regulations of the inner organization of the local governments. The organizations are established according to the bylaws of the local government. The Republic of Korea is not a federal but a central state. The articles of the Korean Constitution included only the basic system of the local autonomy and no clear limitation of the legislation power of the Korean National Assembly. The Korean Constitutional Court did not try to nullify any Korean parliamentary laws because of the infringement of the essentials of the local autonomy. The current Korean Local Autonomy Act and its subordinate regulations did not allow the local government the sufficient power of self-organization but limited with central standards. The central government empowered to oversee the local government of the observance of the central standards and to issue orders of correction in case of infringement. The current situation of the laws and practices in the area of local autonomy is not in harmony with the essential of the ideal of vertical separation of power between central and local authorities. The fundamental measure to solve thess problems is the amendment of the Korean Constitution. The division of the power of legislation between the central and local parliament and clear guarantee of the autonomous power of the local authority must be included by the amendment. The current regulations in the Korean Local Autonomy Act is to be adjusted even before the constitutional amendment. The regulations of the number of the vice majors, inner departments, the standards of organizations according to the personnel expenses must be abolished. 지방자치단체의 조직자치권이라 함은 지방자치단체가 그 조직을 “자치적”으로 설치ㆍ변경ㆍ폐치ㆍ분합ㆍ통폐합(이하“설치”라 총칭한다)할 수 있는 권한을 총칭한다.“조직자치권”은 지방자치단체가 행사할 수 있는 가장 직접적이고 핵심적인 자치권에 해당한다고 할 수 있다. 이 논문은 지방자치단체의 조직자치권과 관련한 독일과 한국의 현행 법제와 헌법재판소의 결정례 등을 통한 그 운용 현실을 분석하고 평가한 후, 대한민국에 있어 바람직한 법제 개선방향을 도출함을 그 연구의 내용 및 범위로 설정하였다. 독일의 조직자치권에 관한 법제는 연방국가로서의 특성을 감안 하여 주차원과 기초자치단체차원을 나누어 분석하였다. 주차원에서는 각 주에게 우선적인 조직자치권을 부여한 후, 연방법률의 집행상 차질이 불가피한 예외적인 경우에 한하여 연방이 관여할 수 있도록 하되, 연방 상원의 충분한 의견수렴절차를 거친 후에 비로소 예외적인 조치를 취할 수 있도록 제도화하고 있다. 독일기본법은 기초자치단체의 전권한성을 헌법상 명시하고 있으며 독일연방헌법재판소는 조직자치권이 핵심적 자치권에 속함을 명백히 하고 있다. 각 주의 지방자치법은 기초자치단체의 하부조직에 관하여 아무런 “규제”규정을 두고 있지 아니하다. Hessen주를 비롯한 독일의 16개 주의 기초자치단체의 조직은 각 기초자치단체가 전적으로 그 고유한 책임하에 조례로 설치한다. 대한민국의 경우 독일과는 달리 단일 국가 형태를 취하고 있고, 헌법상 광역자치단체와 기초자치단체에 대한 아무런 구분을 하지 아니하고 있다. 헌법은 최소한의 규정만을 두고 있을 뿐이고 헌법재판소도 국회가 제정한 법률이 지방자치단체의 조직자치권을 침해함을 이유로 헌법에 위반됨을 선언한 사례를 발견할 수 없다. 현행 지방자치법과 그 부속법령은 지방자치단체에 대하여 충분한 조직상의 형성의 자유를 부여하지 아니하고 있을 뿐만 아니라 중앙행정기관의 일방적인 규제의 실효성을 담보하기 위하여 시정요구권을 부여하고, 지방자치단체의 장이 시정요구를 받은 경우 지체없이 요구를 이행할 의무까지 부여하고 있어서 지방자치단체의 조직에 대한 2중 3중의 규제 장치를 걸어두고 있다. 현행 지방자치법의 규정은 이 점에서 “수직적 권력분립”이라는 지방자치의 본질에서 벗어나 있다. 대한민국 법제가 가지는 위와 같은 문제점을 해결하는 가장 근본적인 방법은 헌법의 개정이다. 헌법의 개정에 있어 중앙의 입법권과 지방의 입법권을 분배하여 중앙의 입법기관이 지방의 입법권을 침해할 수 없도록 명시적 규정을 설정할 것이 요구된다. 헌법의 개정이 있기 전이라도 현행 지방자치법에 규정된 지방자치조직의 “규제”규정은 철폐되어야 할 것이다. 특히 부단체장의 총수 및 임명방법에 관한 규정, 보조기관 등의 설치기준에 관한 규정, 특히 시행령에 규정된 안전행정부장관의 “기준인건비” 책정ㆍ통보 제도 및 “시정요구” 제도는 지방자치단체의 조직자치권에 대한 본질적 규제에 해당하므로 삭제가 요구된다. 독일의 경우와 같이 지방의회의 조례와 예산 및 주민참여에 의한 지방조직의 통제가 중앙행정기관의 획일적 “규제”보다 훨씬 효율적일 수 있음을 인정하고, “수직적 권력분립”의 이념에 부합한 지방자치의 본질을 찾기 위한 “규제혁파”가 조속히 이루어져야 할 것이다.

협동조합기본법상의 자치성에 관한 소고

임종선 경희대학교 법학연구소 2014 경희법학 Vol.49 No.4

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Framework Act on Cooperatives was enacted in 2012. Afterwards, until 2014 presently, 4652 cooperatives and 150 social cooperatives have been established. Cooperative has been recognized as the new alternative of capitalism and the means to vitalize world economy. In 2009, UN(United Nations) appointed the year 2012 as International Year of Cooperatives. The purpose of beginning of cooperatives is for financial independence and economic freedom of the social·economical weak. And important value is the formation and establishment of cooperative solidarity which cooperates to help the social and economical weak. The origin of our cooperatives is based on the downward establishment by the nation. Therefore, ours is quite different from foreign Act on Cooperatives, which has achieved growth upwardly through spontaneous act and competition process with the nation. However, in our case, intrinsic culture of mutual help, e.g. Hyangyak, Doore, etc. have already been established. That is, in our ethnicity, tendency of mutual help has established its foundation, so that the basis for development of cooperatives is enough. First, this research investigated the types of our cooperatives, operation, and commerciality. And this research aimed at examining legislation of cooperatives of Spain, U.S., France, Italy, and the operation of cooperatives, etc. Through this examination, this research intended to comprehend the problems in our Framework Act on Cooperatives. Also, researches on the improvement plan should be performed. Through such researches, development of cooperatives can be created to be sustainable ones in intrinsic type which includes 7 principles of cooperatives, and in which our cultural, economic, and social tradition are inherent. 2012년 협동조합기본법이 제정된 이 후 2014년 현재까지 4652개의 협동조합과 150개의 사회적 협동조합이 설립되었다. 협동조합은 자본주의에 대한 새로운 대안이자 세계경제의 활성화를 위한 대안으로 인식되면서, 2009년 UN(United Nations)은 2012년을 세계협동조합의 해(International Year of Cooperatives)로 지정하였다. 우리나라의 경우 협동조합이 내재하고 있는 경제발전의 대안으로서의 장점을 인식하고, 기존의 8개 특별법을 제외하고 2012년 협동조합기본법을 제정하였다. 협동조합의 태동의 목적은 사회적·경제적 약자들의 경제적 자립과 자유를 위해서이다. 그리고 중요한 가치는 사회적·경제적 약자들을 돕고자 협력하는 협동조합적 연대의 형성과 설립이다. 우리의 협동조합의 태생이 국가에 의한 하향식 설립이 기반을 이루고 있어, 자발적이고 국가와의 경쟁과정을 통해 상향식으로 성장을 하여왔던 외국의 협동조합법과는 매우 다르다. 그러나 우리의 경우 향약, 두레 등의 고유한 상부상조의 문화가 자리하여 왔었다. 즉, 우리의 민족성에는 상부상조에 대한 지양이 그 토대를 이루고 있어서, 협동조합의 발전을 위한 기초는 충분하다고 보아진다. 협동조합의 경우 자치성의 확보가 매우 중요하다. 자치성의 확보는 자본의 자치와 정관자치를 통해 나타난다. 이에 스페인, 미국, 프랑스 ,이탈리아의 협동조합법제와 협동조합의 운영 등에 대해 검토하여야 한다. 자치성 확보에 대한 검토를 통해 우리의 협동조합기본법이 내재하고 있는 문제점을 파악하고 개선방법에 대한 연구가 이루어져야 한다. 이러한 연구를 통해 협동조합 7대 원칙과 우리의 문화적, 경제적, 사회적 전통이 내재된 협동조합으로 지속 가능하며 발전을 이룰 수 있을 것이다.

「상가건물임대차보호법」의 적용범위에 관한 소고: 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다40967 판결을 중심으로

서인겸 경희대학교 법학연구소 2013 경희법학 Vol.48 No.1

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Article 2 of the Commercial Building Lease Protection Act states that the Act applies to lease of commercial building, which is used as a place of business for ‘Registration of Enterpreneur', including the main part of lease building is used for business. However, Article 2 has the interpretative problem because the Article does not define the meaning of ‘commercial building' and ‘lease' clearly. Especially, it is at issue whether the commercial building should be for business, lessee should be merchants and lease should be for profit. The Supreme Court ruled that the commercial building lease in the Commercial Building Lease Protection Act is that the building for ‘Registration of Enterpreneur' is used for business profit. In other words, the Court judged whether the building should be for profit, not whether lessee should be merchants. In this paper, I basically review the meaning of commercial building and lease to annotate the aboved case and suggest my personal opinion after reviewing relevant theories and precedents on whether the legal merchants of lessee and the commerciality of lease are application conditions of the Commercial Building Lease Protection Act. In summary, the ruling is the first one to judge that the commerciality of lease is the application condition of the Act. However, interpreting the Act narrowly as requiring the commerciality as the condition should be blamed unless the Act regulates the commerciality in express terms. Moreover, the legal merchants of lessee is not the condition to apply the Act, considering the Act defines commercial building as being used as a place of business for Registration of Enterpreneur which is relatively comprehensive and neutral term, non-merchants for profit could register as business operator. 「상가건물임대차보호법」은 그 적용요건에 관하여 제2조에서 적용범위라는 제목으로 상가건물의 임대차에 대하여 적용한다고 규정하면서, 상가건물은 사업자등록의 대상이 되는 건물을 말한다고 정의하고 있으며, 임대차에 관하여 임대차 목적물의 주된 부분을 영업용으로 사용하는 경우를 포함한다고 규정하고 있다. 이 규정은 상가건물 및 임대차의 의미를 적극적으로 명확하게 규정한 것이 아니라서 그에 관하여 해석이 분분하고 문제점으로 지적되기도 하였다. 특히, 상가건물의 의미와 관련하여 영업용이어야 하는지 여부, 임대차의 의미와 관련하여 임차인이 상인일 것을 요하는지, 임대차가 영리를 목적으로 하는 것이어야 하는지 등이 쟁점이 되고 있다. 대상판결은 「상가건물임대차보호법」이 적용되는 상가건물 임대차는 사업자등록 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 하는 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다고 판시하였다. 임차인의 상인성에 대한 판단은 없고 영리목적 또는 영리성에 관하여만 판단한 것이다. 대상판결에 대한 연구를 위하여 상가건물 및 임대차의 의미와 관하여 검토하되, 임차인의 상인성과 임대차 목적의 영리성을 「상가건물임대차보호법」의 적용요건으로 보아야 할 것인지에 관하여 지금까지 전개된 학설 및 관련 판례를 검토한 후 구체적 법해석에 관하여 의견을 제시하였다. 그 요지는 다음과 같다. 대상판결은 「상가건물임대차보호법」의 적용요건으로 상가건물 임대차 목적의 영리성을 요건으로 판시한 최초의 판결이라는 점에서 의의가 있다고 할 것이다. 그러나 「상가건물임대차보호법」의 적용요건으로 상가건물 임대차에 영리성을 요구하는 것으로 좁게 해석하는 점은 잘못이다. 만일 대상판결과 같이 좁게 해석하기 위해서는 「상가건물임대차보호법」이 명시적이고 적극적으로 요건으로 영리성을 규정하였어야 한다. 나아가 「법」이 상가건물의 정의를 사업자등록의 대상이 되는 건물이라는 비교적 포괄적이고 중립적인 용어를 사용하였다는 점, 사업자등록은 영리행위를 목적으로 상인이 아닌 경우에도 할 수 있거나 할 의무도 있다는 점 등을 고려하면 임차인의 상인성도 요건이 아니라고 해석하여야 한다.