「장기 등 이식에 관한 법률」의 문제점과 개정방향

주호노 대한의료법학회 2001 의료법학 Vol.2 No.1

독일에 있어서 존엄사의 법제화와 향후과제

주호노 경희대학교 법학연구소 2013 경희법학 Vol.48 No.1

이 논문은 독일에 있어서의 존엄사에 관한 법제화의 전과정을 입법전단계, 입법화단계 및 입법완성단계로 나누어 고찰하고 있다. 존엄사의 법제화는 몇 가지의 점을 특징으로 하고 있지만, 그에 상응하여 앞으로 해결하여야 할 새로운 과제도 동시에 가져왔다고 평가할 수 있다. 우선, 존엄사의 법제화의 특징을 다음과 같이 요약할 수 있을 것이다. 첫째, 관행의 법제화이다. 독일에서의 존엄사는 환자의 자기결정권을 존중한다는 입장에서 환자의 추정적 의사 또는 사전의료지시를 근거로 하여 입법전단계에서부터 이미 관행적으로 인정되어 오고 있었다. 둘째, 존엄사의 민사법화이다. 독일에서는 존엄사의 문제를 민사문제로 전환하여 법제화한 것이다. 왜냐하면 회복불가능한 질병으로 죽음이 진행된 상태에서 의사결정을 할 수 없는 환자에 관하여라면 이를 형사문제로 다루는 것은 적절하지 않다고 보았기 때문이다. 셋째, 존엄사의 법제화는 민법의 개정에 이은 형법의 개정에 의하여 완성하려고 하고 있다. 형법의 개정안은 존엄사의 합법화로 인한 남용의 방지에 초점을 맞추고 있다고 판단된다. 여기서 형법의 개정안은 ‘자살의 상업적 조장’이라는 죄를 신설하는 방식에 의하고 있다. 다음으로, 독일에 있어서 존엄사의 법제화는 몇 가지 점에서 앞으로 해결하여야 할 새로운 과제를 가져왔다고 지적할 수 있다. 첫째, 환자의 자율을 보장할 뿐인 사전의료지시의 제도화 내지 법제화에 의하여 ‘사망에의 자유’가 ‘생존에의 부자유’로 역전할 가능성도 우려된다. 즉, 사전의료지시의 법제화는 무언의 압력으로 환자에게 사망을 강제하는 도구로서가 아니라 삶의 질(quality of life)을 보장함으로써 생존의 자유를 실현하기 위한 도구로서의 기능을 다하도록 하여야 한다. 둘째, 존엄사의 문제가 민법으로 전환되어 법제화됨으로써 형법과의 정합성이 문제될 수 있다. 민법과의 정합성을 강조하면 할수록 형법의 적법성의 판단은 민법에 종속되게 된다. 따라서 존엄사에 관한 형법의 적법성의 판단에 있어서 독자성을 어떻게 확보할 것인가가 또 하나의 과제가 아닐 수 없다. 셋째, 존엄사의 법제화는 연방의사회로 하여금 자살방조(의사조력자살)을 용인하도록 하였다. 그러나 의사조력자살에 대한 용인은 키일에서 개최된 독일의사대회에서 거부되었고, 오히려 직업윤리규칙 제16조에 의사조력자살에 대한 금지가 명문으로 규정되게 되었다. 여기서 연방의사회의 원칙과 직업윤리규칙 사이의 간극을 어떻게 극복할 것인가가 또 다른 과제로 남게 되었다. Dieses Papier beschreibt den gesamten Prozess der Legalisierung des Todes mit Würde in Deutschland, die in den Phasen des prelegalization, der Legalisierung und des Abschlusses der Legalisierung aufgeteilt wird. Die Legalisierung des Todes mit Würde hat einige Eigenschaften, aber wird gleichzeitig dementsprechend neue Probleme in der Zukunft ausgelöst. Zunächst einmal können Merkmale der Legalisierung des Todes in Würde wie folgt zusammengefasst werden. Die erste ist als die Legalisierung der Praxis gekennzeichnet. In Deutschland hat ein Tod mit Würde basierend auf mutmaßliche Einwilligung oder Patientenverfügung unter Berücksichtigung des Patientenselbstbestimmung seit der Phase der prelegalization bereits erkannt. Die zweite ist die Lösung des Familienrechts im Zusammenhang mit dem Tod mit Würde. Das “Patientenverfügung”-Gesetz in Deutschland hat in Zivilsachen verankert legalisiert worden. Denn es war nicht geeignet, um mit Strafsachen befassen, wenn ein Patient aufgrund irreversibler Erkrankung nicht entscheiden könnte. Anschliessend ist es durch eine Änderung des Strafgesetzbuches abgeschlossen. Ein Gesetzentwurf zur Änderung des Strafgesetzbuches soll vor Missbrauch der legalisierten Tod mit Würde zu schützen. Ein Gesetzentwurf zur Änderung des Strafgesetzbuches hat die Absicht, den kommerziellen Selbstmord zu verbieten. Weiterhin hat neue Probleme und Aufgeben zu bemerken. Erstens ist es in Gefahr, aufgrund Legalisierung oder Institutionalisierung der Patientenverfügung die Autonomie des Patienten nicht zu gewährleisten. Die Legalisierung der Patientenverfügung sollte dazu beitragen, nicht als Werkzeug zum Tod unter unausgesprochenen Druck zu zwingen, die Freiheit des Lebens durch Qualitätssicherung des Lebens zu gewährleisten. Zweitens kann es das Problem über die Kompatibilität zwischen BGB und StGB durch Einschalten der Zivilsachen im Bezug auf Angelegenheiten des Todes mit Würde sein. Daher ist es eine der großen Herausforderungen, um die Eindeutigkeit in der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Strafrechts zur Sterbehilfe zu gewährleisten. Drittens is es in Konflikt geraten, wie man die Lücke zwischen Grundsätzen der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung und den deutschen MBO überwinden kann. Die Bundesärztekammer hat den ärztlich assistierten Suizid durch die Legalisierung akzeptiert. Aber die Akzeptanz für ärztlich assistierten Suizid wurde von deutschen Ärztetag in Kiel wieder abgelehnt und wurde eher unter § 16 der MBO geregelt. Die Harmonisierung mit den Grundsätzen der Bundesärztekammer und berufsrechtlichen Regelungen sind erforderlich.

존엄사의 법제화에 관한 최근동향

주호노 한국의료법학회 2013 한국의료법학회지 Vol.21 No.2

우리나라에서 존엄사의 법제화는 이미 예고되어 있다. 입법을 위한 시사점을 발견하기 위하여 외국의 입법례로서 미국, 독일 및 일본의 존엄사에 관하여 지표가 되는 판례와 법률을 모두 살펴보고 존엄사의 법제화에 관한 최근동향으로서 관행의 입법화, 규정의 민사법화, 회복불가능성의 전제, 자기결정권의 존중 및 절차규정의 도입을 도출하여 제시하고 있다. 결론적으로 존엄사의 법제화는 환자의 생명이 회복불가능하여 사망이 불가피하다는 한계상황에서만 허용된다는 점을 분명히 하고, 환자의 자기결정권을 확실히 보장할 필요성을 확인하고 있다. 특히, 존엄사의 법제화에 있어서 자기결정권의 보장이 환자에게 ‘무언의 압력’이 되어서는 안 되기 때문에 자기결정이 가능한 환자의 경우 리빙 윌이나 사전의료지시가 ‘사망의 자유’를 강제하는 도구가 되어서는 안 된다는 점에 주의할 필요가 있다. 뿐만 아니라 타인결정에 의할 수밖에 없는 환자의 경우에도 환자의 생존권이 충분히 보장되어야 한다. 한편, 환자의 자기결정권의 행사와 관련하여서는 이를 자유롭게 행사할 수 있도록 제도적 정비가 선행될 것이 필요하다. 예컨대, 환자가 경제적 부담이나 가족의 간호부담 등에 의해서가 아니라 자신의 인생관 등에 따라 진정한 자유의사에 따라 결정할 수 있도록 하기 위한 의료개호복지체제가 충분히 정비되어 있을 것이 필수적인 요건이다. 끝으로 존엄사의 법제화는 회복불가능성에 대한 판단 및 자기결정권의 보장 등과 관련하여 절차적 보장이 필요함을 확인하고 있다.

존엄사의 허용요건과 법제화의 방향

주호노 한국의료법학회 2013 한국의료법학회지 Vol.21 No.1

현대 의학에 있어서 생명유지치료의 커다란 발달은 인공생명연장조치가 발달하기 이전에는 불가능했던 치료를 가능하게 하고 있다. 이에 따라 암 등으로 격통에 시달리는 말기상태의 환자에게도본인의 의지와는 무관하게 연명치료를 실시하는 경우가 많아 졌다. 여기서 말기상태에 있고 회복가능성이 없는 환자에 대한 연명치료가 환자의 권리인지 아니면 환자를 괴롭히고 인간의 존엄성을 침해하는 행위인지가 문제되게 되었다. 소위 ‘존엄사’ 내지 ‘연명치료의 중단’의 문제가 또 하나의 화두로 떠오르게 된 것이다. 이 논문은 존엄사의 허용성에 대하여 검토하고 있다. 존엄사는 일정한 요건하에 허용되어야 한다는 입장에 서서, 이 논문은 서론(Ⅰ), 논의의 경위(Ⅱ), 존엄사의 허용요건(Ⅲ) 및 법제화의 방향(Ⅳ)으로 구성되어 있다. 서론(Ⅰ)에서는 존엄사를 회복의 가능성이 없는 말기상태의 환자에 대하여 생명유지장치를 필두로 하는 무의미한 연명치료를 중지함으로써 인간으로서의 존엄을 유지하면서 자연스런 사망을 맞이하게 하는 개념으로 파악하여 고통의 제거를 위한 개념인 안락사와 구별하고 있다. 논의의 경위(Ⅱ)에서는 우리나라에서 그 동안 이루어진 존엄사의 논의에 관하여 이를 논의의 계기, 사회적 논의 및 입법적 노력으로 나누어 고찰하고 있다. 존엄사의 허용요건(Ⅲ)에서는 존엄사의 허용요건을 새로이 제시하고 있다. 즉, 이 논문은 존엄사의 허용요건을 말기환자에대한 치료의무의 한계와 관련하여 생명의 회복불가능성, 환자의 자기결정권 및 절차주의에서 구하고 있다. 따라서 이 논문은 존엄사의 허용요건으로서 전제요건, 실체적 요건 및 절차적 요건을제시하고, 각각의 요건에 관하여 상세하게 검토하고 있다. 끝으로 법제화의 방향(Ⅳ)에서는 결론에 대신하여 존엄사에 관한 법제화가 사망에 대한 무언의 압력으로 작용할 수도 있지만, 존엄사의허용여부에 관하여는 사회적 합의가 필요하다고 보고 사회적 합의를 이루기 위해서는 특별법에의하여 규율할 것을 제안하고 있다.

독일의 「장기의 기증, 적출 및 이식에 관한 법률」

주호노 慶熙大學校 경희법학연구소 1998 경희법학 Vol.33 No.-

사형제도의 폐지와 그 대안에 관한 소고

주호노 경희대학교 법학연구소 2012 경희법학 Vol.47 No.4

사형은 인류와 역사를 같이 해온 형벌 중의 하나로서 범죄에 대한 근원적인 응보방법이자 효과적인 예방방법으로 인식되어 왔다. 그런데 우리나라에서 사형선고는 계속되고 있으나 사형집행은 1997년 12월 30일 이후 중단되고 있어 국제 엠네스티에 의하여 사실상 사형폐지국으로 분류되고 있다. 이제 사형제도는 위헌적인 제도로서 폐지되어야 한다. 인간의 존엄과 가치의 전제가 되는 생명권을 박탈하는 사형제도는 다른 형벌로 대체되는 것이 바람직하다. 현행 무기형제도는 20년 이상의 형집행과 재범의 우려가 없으면 행정처분에 의하여 가석방이 가능하고, 사면이 남용되고 있는 현실을 감안할 때 사형과의 간극이 지나치게 크다고 할 수 있다. 이러한 상황에서 사형제도가 폐지된다면 국민적 불안은 가중될 수밖에 없다. 여기서 사형과 무기형의 간극을 좁혀줄 새로운 제도, 즉 종신형의 도입이 필요하다고 하겠다. 절대적 종신형은 종신 동안 사회로부터 격리한다는 점에서 사형폐지에 대한 일반인의 막연한 두려움을 어느 정도 해소시킬 수는 있다. 그러나 절대적 종신형은 종신의 구금생활로 인하여 인격의 윤리성을 파괴할 수 있기 때문에 인간의 존엄과 가치를 침해하게 되는 위헌성을 내포하게 된다. 여기서 상대적 종신형이 사형제도의 폐지의 대안으로서 적절하다고 할 수 있다. 상대적 종신형은 일정한 복역기간이 지난 후에는 사회복귀를 가능하게 한다는 점에서 절대적 종신형과 구별된다. 상대적 종신형으로서는 가중된 무기형이 타당하고 가석방을 위한 엄격한 요건이 요구된다고 하겠다. 또한 상대적 종신형의 가석방은 행정처분이 아니라 법원의 판결로써 행할 것이 필요하다. 사실상 사형폐지국이라는 시대상황의 변천에 맞추어 사형제도를 궁극적으로 폐지하고 상대적 종신형을 도입하려는 입법적 노력이 필요한 시점에 와 있다고 보여 진다. The death penalty as one of the penalties has been recognized as a fundamental retribution and an effective prevention. However, a sentence of death penalty has been continued in Korea, an execution of death penalty has been suspended since 30 December 1997. Amnesty International has classified Korea as a abolitionist in practice. Now, the death penalty shall be abolished as unconstitutional regime anymore. It is desirable that death penalty should be replaced with another penalty because death penalty deprives life which is the base of human dignity and value. Under the current life imprisonment, a person under execution of life imprisonment who has behaved himself well and has shown sincere repentant may be provisionally released on parole by an act of the administrative authorities when 20 years of a life sentence has been served and amnesty has been abused. Considerung these situations, there is a large gap between death penalty and current life imprisonment. Under these circumstances, people’s fear shall be larged, if death penalty will be abolished. Here, it is necessary to introduce new system, namely new life imprisonment in order to narrow gap between death penalty and current life imprisonment. Absolute life imprisonment is able to eliminate to some extent people’s vague fear for abolition of death penalty by isolating offenders from society for their lifetime. But absolute life imprisonment could be unconstitutional by violating human dignity and value because absolute life imprisonment can destroy the ethical character of life due to living the life imprisonment. For this reason, relative life imprisonment may be a proper alternative to abolition of death penalty. The death penalty should be replaced by relative life imprisonment. Relative life imprisonment is different from absolute imprisonment in that it allows return to society after the term of penal servitude. Relative life imprisonment should be more stricter than life imprisonment. In addition, it is necessary that the parole of relative life imprisonment is to be performed by not an act of the administrative authorities but a court judgement. It is time that the death penalty should be ultimately abolished in accordance with trend of times as abolitionist in practice of death penalty and that legislative efforts are needed to introduce relative life imprisonment.

慶熙法學硏究所 資料

주호노 慶熙大學校 경희법학연구소 1998 경희법학 Vol.33 No.-

(가칭) 임종지원에 관한 법률(안)

주호노 한국재난정보학회 2014 한국재난정보학회 학술대회 Vol.2014 No.1

한국과 독일의 장기이식법에 관한 비교법적 고찰

주호노 한국형사법학회 2006 한국형사법학회 학술대회 논문집 Vol.2006 No.2

약속에 의한 자백의 증거능력

주호노 경희대학교 법학연구소 2014 경희법학 Vol.49 No.3

This paper attempts to seek the solution for admissibility of evidence obtained by confession with promise based on voluntariness of the confession. This paper derives self determination theory as new criteria for voluntariness of the confession through a review of meaning of voluntariness of the confession. At the same time, this paper proposes the solution for admissibility of evidence obtained by confession with promise by considering requirements and limits of self determination. The requirements of self determination are devided into requirements of information provider side and requirements of information recipient side. The former needs mainly truth of information(promise) and presentation of information within the limits of inducement, while the latter needs mainly truth of information(confession). This paper also presents illegal promise and very unfair promise as criteria for limits of self determination. The contents of this paper are as follows: Ⅰ. Introduction Ⅱ. Legal bases on voluntariness rule of the confession Ⅲ. Admissibility of evidence obtained by confession with promise 1. Critical review 2. Requirements of self determination 3. Limits of self determination Ⅳ. Conclusion 이 논문은 약속에 의한 자백의 증거능력의 유무에 관하여 임의성의 유무를 근거로 그 해결방안을 새로이 모색하고 있다. 이 논문에서는 임의성의 의미에 대한 재검토를 통해서 임의성에 관한 판단기준으로서 자기결정의 법리라는 새로운 개념을 도출하고, 자기결정의 허용요건과 자기결정의 허용한계에 관하여 고찰함으로써 그 해결방안을 제시하고 있는 것이다. 자기결정의 허용요건으로서는 정보제공자측의 요건과 정보수령자측의 요건으로 나누어 살펴보고 있다. 전자의 주요요건으로서는 정보내용(약속)의 진실성과 정보제공방법의 제시성을 제시하고, 후자의 주요요건으로서는 정보내용(자백)의 진실성을 제시하고 있다. 또한 자기결정의 허용한계로서 위법한 약속과 심히 부당한 약속의 경우를 예시하고 있다. 여기서 이 논문은 ‘Ⅰ. 서론’, ‘Ⅱ. 자백배제법칙의 근거’, ‘Ⅲ. 약속에 의한 자백의 증거능력’ 및 ‘Ⅳ. 결론’의 순으로 구성되고 있다. 나아가 ‘Ⅲ. 약속에 의한 자백의 증거능력’은 다시 ‘1. 비판적 검토’, ‘2. 자기결정의 허용요건’ 및 ‘3. 자기결정의 허용한계’로 세분되고 있다.