祖國統一에 있어서의 國民意識과 이데올로기

金泰丸 충남대학교 새마을연구소 1986 새마음 논문집 Vol.7 No.-

When we discuss the problem of the unification of the peninsula of Korea, we have t consider such conditions as the following, which are called several conditions of policy in the discussion of unification: 1. Particularity of the Peninsula: Korea is different from Germany and Viet Nam. That is, in Korea, United States, Soviet Union, China, and Japan are competing to hold the Peninsula, the geopolitical key point of the Northeast Asia. 2. Nationalism: Without the stimulation of nationalism, there is no value in the discussion. 3. Peace Principle: However the discussion may be elaborate, if it is not faithful to the peace principle and is not ended in the direction of the principle, the discussion cannon be admitted realistically. 4. Nation a Development: The unification itself can be objective, but it cannot be the highest objective of the nation. In the endless process of national development, the discussion is one process and means. So it has not to hinder the development. In the discussion of the unification, the biggest problem is the opposition of na-tional consciousness between South Korea and North Korea. This can be explained briefly as follows: 1. Opposition of Ideology : Because South Korea adheres to democracy and North Korea idolizes thoroughly Marx-Lenin doctrine, the two lie in the relation that can never be united. 2. Competition of Structure: There are acute relation between South Korea and North Korea in structure. This may be advantage, but it must be changed to the relation of mutual cooperation for the serious development of the discussion of the unification. 3. Dispute of the Orthodoxy Characteristic of Nation: This usless dispute does not admit the other party but presupposes consequently its compulsory conquest. Thus, so far as the dispute does not disappear in the mutual understanding, the discussion of the unification is only to be a form. The ultimate objective n the discussion of the unification is to overcome the divided ideology and to sublime the partitioned reality developmentally. Here, the problem of subjugation of the divided historical view has to be discussed, At present, the divided historical view, with the negation of structure, is widely prevailing among intellectuals. Also, the inclination is being extended to the society of university students. In this paper, I tried to present the theoretical and the ideological subjugation of the divided historical view.

국토의계획 및 이용에 관한 법률 제95조 제1항의 위헌성

금태환(Keum Tae Huan) 행정법이론실무학회 2010 행정법연구 Vol.- No.27

National Land Planning and Using Act § 95(a) authorizes takings for city planning facilities and the golf club is included in the city planning facilities. This means that the takings for golf club are possible. This article deals with the constitutionality of such a clause and concludes that it is unconstitutional, since it lacks the public needs requirement which the Korean Constitution requires for the takings. Public needs should be interpreted basically to protect the right of property, even if they are evolved from public use to economic development nowadays. So the profits of privates or special group can't be public needs. The sport of golf is enjoyed by the only approximately 2% of Korean people and can not be talked the sport of most of the people in the sense of possibility. National Land Planning and Using Act itself does not predict the takings for golf club initially, but the Establishment and Using of Sports Facilities Act make it possible to take other's properties for construction of golf club later. At first, the former Act only regulates city planning facilities and the takings for them. Later, the latter Act names the golf club as city planning facility and the rulemaking of the former Act confirms that the golf club is a city planning facility. Here's first problem. The rulemaking of executive which is not a statute can not deal with such a thing as important as takings. Furthermore it can not be talked that the the construction of the golf club has the character of public needs. The Kelo decision in U.S. Supreme Court tells that the concept of public use can be interpreted broadly and court has to defer to the legislative determination about public use. Diamler-Benz decision in German Constitutional Court says that the public welfare in city planning and takings is different. Determining the validity of National Land Planning and Using Act, Diamler-Benz decision is helpful. In the National Land Planning and Using Act, there are only the regulations that defines the public welfare in the city planning and there are not the regulations that have procedures for determining of public needs for takings. So the clause that authorizes takings for golf club is unconstitutional, not meeting the requirement of public needs for takings.

농지법 개정론 -농지취득자격증명, 임대차 및 처분의무를 중심으로

금태환 ( Keum Taehuan ) 영남대학교 법학연구소 2018 영남법학 Vol.0 No.46

현행 농지법은 1949년에 제정된 농지개혁법을 모태로 하여 1996년부터 시행되었으며, 큰 틀에서 농지개혁법의 테두리를 벗어나지 못하였다. 농지의 취득에 관하여 농지개혁법은 소재지 관서증명을 요구하였고, 농지법은 농지취득자격증명을 요구한다. 양자는 경자유전의 원칙을 달성하기 위한 제도이고 심사기준에서나 증명으로 기능하고 있는 점에서 비슷하다. 그러나 현실에 있어서 농지취득자격증명은 소재지관서증명보다 경자유전 측면에서 제대로 기능하지 않고 있다. 교통·통신의 발달, 농업기계화의 진전 등으로 인하여 소재지관서증명(1986년 농지매매증명으로 이름이 바뀜)의 형식적 심사요건이던 거주요건, 통작거리 요건이 폐지되자 누구든지 농지를 소유할 수 있다는 의식이 팽배하였고, 농지취득자격증명의 심사 기준으로 영농장비 등의 확보방안을 요구하는 영농계획서를 요구하고 있어, 실제적으로는 영농계획서만 제출하면 농지를 취득할 수 있게 되었다. 더구나 농지취득 즉시 한국농어촌공사에 임대위탁만 하면 그 기간 동안 농지를 소유할 수 있게 되어 농지취득자격증명의 심사가 불필요할 정도가 되었다. 농지취득자격증명이 형식적이고 의례적인 절차가 되어 버린 것이다. 그리하여 본 논문은 농지취득자격증명을 「농지취득 허가」로 바꾸어야 하고, 심사기준은 “실경작 여부”여야 한다고 주장한다. 행정관청은 실경작 여부를 적극적, 실질적으로 심사하여야 하고, 소극적으로 증명하여서는 아니된다. 농지 임대차에 관하여 본 논문은 임차인의 권리보호에 관한 것보다 임대차의 허용범위에 관하여 주로 논의한다. 경자유전 원칙의 논리적 귀결은 임대차 금지이다. 농지개혁법이 그러하였다. 농지법도 농지개혁법을 이어 받았지만, 임대차 허용범위를 넓혀 ①농지이용증진사업의 경우, ②한국농어촌공사에 임대 위탁하는 경우, ③60세 이상이 되고 5년 이상 농업경영에 이용하던 농지를 임대하는 경우도 임대차를 허용하고 있다. 농지이용증진사업은 농지의 유동화나 효율적 이용을 위하여 효과적인데도 불구하고 재량으로 되어 있어 그 시행이 지연되고 있다. 한국농어촌공사에의 임대 위탁도 문제이다. 한국농어촌공사에의 임대 위탁이 농지이용증진사업과의 관계 하에서 이루어지는 것이 아닌, 우연적· 단편적 임대에 불과하여 농지의 효율적 이용과는 전혀 상관이 없다. 단순히 개인에게 임대할 것을 한국농어촌공사에 임대하도록 강제하는 것밖에 아니다. 경자유전의 원칙은 농업의 규모화, 농지의 유동화, 농지의 효율적 이용이라는 시대적 요구에 따라 변용되어야 한다. 그러한 의미에서 경자유전의 원칙은 농지의 취득 단계에서 엄격히 요구되어야 하고, 취득 이후 농업인 간에는 융통성있게 운영될 수 있어야 한다. 그리하여 본 논문은 농지이용증진사업이 의무적으로 시행되게 하고, 한국농어촌공사의 임대위탁은 농지이용증진사업과의 관계 하에서만 이루어지게 하고, 농업인간의 임대차는 자유로이 이루어지도록 주장한다. 농지법은 자기의 농업경영에 이용하지 않는 토지에 대하여는 처분의무를 부과하고, 이에 따르지 않을 경우 처분명령을 발한다. 필자는 자기의 농업경영의 기회를 주어야 할 경우와 그렇지 않은 경우를 구분해서 전자의 경우에는 바로 처분의무를 통지할 것이 아니라 시정명령이나 농업경영명령을 먼저 발령하고 이에 따르지 않을 경우 처분명령을 발하고, 후자의 경우에는 바로 처분의무의 통지를 해야 한다고 주장한다. 전자의 경우나 후자의 경우 처분명령의 유예제도는 폐지한다. 전자의 경우에는 처분명령의 유예는 필요하지 않고, 후자의 경우 시정의 기회를 부여할 여지가 없고 불법을 합법으로 전환시켜 주기 때문이다. 그리고 처분의무는 소유권의 본질적 침해에 해당하므로 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 그 부과는 최대한 신중하여야 함을 주장한다. Current Farmland Act was born from the Farm Reformation Act of 1949, so it is not beyond the framework of the latter. The Farm Reformation Act was enacted to abide by "farmland to the tiller principle" against the feudal landlordism. It makes for farmer only to be able to own farmland, and prohibits strictly lease of farmland. It requires "farmland ownership certification" from the agency for the sale of farmland. In 1986, the name of "farmland ownership certification" was changed to "farmland sale certification", which asks a person who wants to buy the farmland to live in the same county or near where the farmland exists and within a certain distance as long as farming is possible. In 1996, "farmland sale certification" was replaced by the "certification of qualification for farmland acquisition", which abolishes the residence- and distance requirement for farmland acquisition and only reviews farming plan which includes securing of labour and agricultural appliance. Even if "certification of qualification for farmland acquisition" requires actual farming, there is no way to confirm whether it will happen or not at the time of certification. As a result, the certification has become loose and cursory and has not functioned as aimed. My argument is that "certification of qualification for farmland acquisition" should be revised to "permission of farmland acquisition", which reviews the possibility of farming substantially. About lease of farmland, this article discusses when it can be permitted rather than how a lessee should be protected. Currently a farmer can only rent his farmland through the public entities. I contend that farmers should be able to rent their farmland each other freely and the lease through the public entities should be possible in the area where the plan for efficient utilization of the farmland is implemented. I urge that the plan for efficient utilization of the farmland in the Farmland Act should be changed from discretion to obligation. I also contends that the disposition duty which is resulted from non-farming of his farmland should be minimized. By the Farmland Act, the disposition duty arises as soon as the agency finds non-farming of his farmland, but the farmer should be given the chance for himself to correct his non-farming before the notice of his disposition duty of farmland. When there is a alternative method which gives the least damage to the owner, it should be given beforehand. This is the proportionate principle. There is various kinds of reason why the farmer is not farming. Therefore it is against the Constitution Law to force the non-farming farmer to dispose his farmland without considering the non-farming reason and giving him any chance to correct his non-farming.

농업진흥지역에 대한 보상

금태환(Taehwan, Kum) 행정법이론실무학회 2013 행정법연구 Vol.- No.36

이 논문은 한국에서의 농촌진흥지역에 대한 보상의 문제를 다루면서 미국의 농업지구에 대한 보상을 검토하여 그 시사점을 얻으려 한다. 농업진흥지역에서는 농지의 보전을 위하여 지구를 지정하고 원칙적으로 농업관련시설 만을 건축하게 한다. 이는 구 도시계획법 제21조가 정하는 녹지 보전을 위한 개발제한지구의 제한과 비슷하다. 그리하여 이 논문은 먼저 헌법재판소의 구 도시계획법 제21조에 대한 위헌 소원 사건을 분석한다. 헌법재판소가 현재와 같이 경계론의 입장을 계속 유지할 경우, 농지법이 농업진흥지역에 대한 보상을 규정하지 않기 때문에 농업진흥지역 토지 소유자가 그 재산권의 제한이 과도하다고 하여, 보상을 청구할 수 없으며 위헌의 문제만을 발생시킨다고 분석한다. 농업진흥지역이 대지와 잡종지, 공장용지를 모두 포함하고 있으며, 이러한 토지 소유자들에게 엄격하게 농업관련 시설만을 건축하게 하는 것은 농업용 시설이 매우 한정적이기 때문에 비례의 원칙과 평등의 원칙을 위배할 가능성이 있다고 지적한다. 또한 농업진흥지역 지정이 시행규칙이나 훈령에 의해 이루어지지 않았으며, 그 해제나 변경이 정기적인 기초조사에 근거하고 있지 않고, 임의적이고 수시적이며, 정치적인 요소에 의해 영향을 받을 수 있고, 농업진흥지역의 지정 비율이 지역에 따라 크게 차이가 나는 점 등은 헌법이 정하고 있는 적법절차를 위배할 가능성이 있다고 지적한다. 이어 농지법이 정하고 있는 농업진흥지역 내의 농지 소유자들이 가지는 매수청구권은 형성권이 아닌 청구권이고, 농업진흥지역 내의 농지소유자만이 가지는 것이므로 위헌적 요소를 해결할 수 있는 조절적 보상이 되기에는 부족하다고 분석한다. 미국의 농업지구에 대한 보상은 농업지구의 지정으로 “규제적 수용이 발생하는가” 하는 문제인데, 농업지구의 지정으로 행위제한이 가해지고 그로 인하여 지가가 하락한다고 하더라도 규제적 수용이 발생하지 않는다는 Penn Coal 판결, Lucas 판결을 분석한다. 미국에서도 농업지구의 지정이 현저하게 합리성을 잃은 경우 적법절차 위배라고 선언된 농업지구 지정도 있다. 이어 미국에서 논의 되고 있는 개발권매수제의 장점과 단점을 논의하며, 현재 미국에서 광범위하게 이용되고 있는 보존지역권에 대하여 검토한다. 개발권매수제나 보존지역권은 소유권으로부터 개발권을 영구적으로 분리시켜야 하는데, 한국 법제로는 소유권과 개발권의 분리가 불가능하여, 그 제도가 추구하는 내용인 실질적인 보상과 세제지원의 정신을 받아들여야 한다고 주장한다. 그리하여 현재 농업진흥지역 토지 소유자들만이 지고 있는 농지 보전의 부담을 사회구성원 모두가 공평하게 나누어 가져야 하며, 그 방법으로는 농업진흥지역 제도의 정기적인 재정비, 현재보다 한층 강화된 농업진흥지역 토지 소유자들에 대한 보상과 농업진흥지역 토지 소유자들만에 대한 세제지원을 주장한다. This article discusses about Korean compensation for the agricultural zoning, comparing it with American compensation. Agricultural zoning is made for the conservation of farm land and set some strict restrictions upon a land owner’s right to use the land for non-agricultural purpose. Constitutional Court of Korea decided the issues on whether a clause in the City Planning Act which restricted the land owner’s right to develop for the conservation of green space was against the Constitution. The Court held that some restraints for the public interest could not be against the Constitution and does not constitute unconstitutional taking as long as the land is suitable for original use and economically viable. If they are not proportionate to the public needs, there should be any measures to mitigate the owner’s damage including monetary compensation, but not limited to that. From this view point, the agricultural zoning according to the Farm Land Law doesn’t raise taking issues or unconstitutional issues, even if it involves a substantial economic burden on the landowners. However, in some aspects, it does. First, to include a building site, a miscellaneous land, and a factory site into the agricultural zoning land, and to require those land to be used for only agricultural facilities are unnecessary. Second, it does not have a periodic review procedure, in spite of that it was established without administrative rulemaking. Third, its cancellation or change might depend upon political powers which support the opinion of those who live near Seoul. Fourth, the total area of agricultural zoning is sharply different upon each Province, which might reflect arbitrary designation of agricultural zoning. As in Korea, American agricultural zoning is recognized not to constitute an unconstitutional taking of property if the economic impact of land use regulation is not so severe. Even if there is not a taking issue or a due process issue, the U.S. uses Transfer of Development Right or Conservation Easement which serves the equitable solution of practical inequity of land owners who have a great burden for public interest without compensation. Korean agricultural zoning has to develop the methods to solve the practical inequity than ever. Those could be the increased payment for each farm land owner in agricultural zoning for his sacrifice, and tax reduction in every tax field because of the very reason that his land belongs to the agricultural zoning area.

조례에 대한 항고소송과 미국행정법상의 rule에 대한 집행전 사법심사 -서울고등법원 2006.2.15 선고 2004누24150 조례무효확인판결을 중심으로

금태환 ( Tae Huan Kum ) 영남대학교 법학연구소 2006 영남법학 Vol.12 No.1

미국 연방행정절차법에서의 실질적 증거 기준

금태환(Keum Tae Huan) 행정법이론실무학회 2007 행정법연구 Vol.- No.18

This article deals with substantial evidence test in American Federal Administrative Procedure Act(APA). The court could set aside agency fact findings, unsupported by substantial evidence in a case subject to sections 556 and 557 or otherwise reviewed on the record of agency hearing. I comprehend substantial evidence test as a reasonableness review and arbitrary-capricious test as a rationality review. Though reasonableness and rationality can be understood to have the same meaning in the broader sense, the former stresses on the social relations while the latter does on the logics. In the beginning of the APA, substantial evidence test meant a broader scope of the judicial review than arbitrary-capricious test and a narrower one than de novo review and clearly erroneous standard. But gradually in arbitrary-capricious test they have demanded as much degree of rationality as in substantial evidence test. It is a hard look doctrine. In 1970's, substantial evidence test was applied to the informal rulemaking procedure in some statues. These circumstance made it appear that the substantial evidence and the arbitrary-capricious test were converging. As the tests converge, both tests have demanded the higher degree of reasonableness and rationality than ever. So it has been said that the difference of the demanded degree of reasonableness and rationality disappeared. In Korea, there is not deferential review test such as the substantial evidence and the arbitrary-capricious test. But the degree of the demanded reasonableness and rationality of the both country would be almost the same. Finally I suggest that the appropriate degree of reasonableness and rationality should be determined according to the nature of the object, for example according to the rulemaking and adjudication, in Korean judicial review system.

한국 농업법의 과제

금태환(Taehaun Keum  ) 행정법이론실무학회 2012 행정법연구 Vol.- No.32

이 논문은 한국에서의 농업법의 체계를 세워보려는 노력으로 쓰여 졌다. 농업이라는 특성으로 하나 의 법 원리를 이끌어 낼 수 있는가. “농업성”, “농업적 색채”, “농민 보호 원리” 등이 논의되고 있지만 굳이 전체에 있어서 일관되는 통일 원리를 찾을 필요가 없다. 농업에 특수한 법을 찾아가다 보면 그 영역에서의 원리가 존재한다고 볼 수 있다. 농업법은 농업에 관한 특별법이고 집합법이며, 영역법이 다. 이 논문에서는 농업법을 전통적 의미의 농업법과 현대적 의미의 농업법으로 분류한다. 전통적 의미의 농업법은 농업을 다른 산업과의 평등을 이루기 위한 지원, 보호를 위한 법으로, 현대적 의미의 농업법은 시대 변화에 따른 농업의 책임을 다하기 위한 법으로 파악하면, 전자에는 농지법, 농업단체법, 농업유통법, 농업금융법이 포함될 수 있을 것이고, 후자에는 농업환경법, 농업식품법, 농업생명기술법, 농업국제통상법 퉁이 포함된다. 농지법의 주제는 농지의 소유, 이용, 보전이다. 농지는 농민에 의해 소유되어야 한다는 경자유전의 원칙이 완화되어 가고 있고, 농지의 임대차는 농지법상 일정경우로 한정하고 있지만 사실상 광범위하게 퍼져 있다. 농협법의 주제는 농민의 사회적 경제적 문화적 지위 향상을 위한, 농민이 소유하고 통제하고 이익을 얻는 자발적인 단체의 육성이다. 이러한 이념아래 경제 사업이 육성되고 있지만 신용사업에 비해 역할이 미미한 것이 한국농협법의 문제이다. 농업 유통은 아직 많은 발전을 해야 할 분야이고 중도매인의 역할이 너무 비대하다. 농업금융은 정부와 농협에 의해 이루어지고 있으며 과도한 농가부채가 문제된다. 한국에서의 농업환경법은 미국에서 보다 는 중요성이 덜하다. 그것은 산업화의 정도가 미국보다 덜 하다는 것으로 해석된다. 미국에서의 환경 프로그램은 교차준수 프로그램과 자발적 프로그램이 있으며 자발적 휴경을 목적으로 하는 보존유보 프로그램이 주된 것이다 농업법이 식품법을 내포하게 된 것은 최근의 일이며, 식품의 안전성과 영양 이 주요한 쟁점이 되면서 부터이다. 식품법의 주요 쟁점은 식품의 안전과 표시, 유기농식품 등이다. 또한 농업기술법은 식품과 연관하여 있으며, 건강상의 문제, 윤리상의 문제, 농업생산성의 문제가 쟁점이다. 국제농업통상법도 개방화시대에 있어서 농업법의 필수적인 요소이다. 한국 농업법의 과제로서 농민·농업의 보호, 지속가능성, 민주성 강화, 적절한 재량권 행사, 정책의 규범화를 들 수 있다. 농민·농업의 보호는 현대적 의미의 농업법이라고 해서 도외시할 것이 아니다. 전통적 의미의 농업법이 완결된 것이 아니고 한국의 영세농 문제가 해결된 것도 아니기 때문이다. WTO 체제 하에서의 농민 농업의 보호는 국제 규범 내에서 이루어져야 한다. 지속가능성은 향후 농업법의 이념적 지표이며 세계적으로도 그러하다. 경제성 있고 환경을 보호하며 사회적으로 용납되는 농업의 육성이 필요하다. 또한 한국 농업법은 지금까지 농업경제학자에 의해 주도되어 왔지만 정책을 규범화할 필요가 있다는 의미에서 농업정책수립에 있어서 법학자의 연구와 관여가 필요하다. This article tries to establish the concept of agricultural law in Korea. Agricultural law includes every law of areas which are related to agriculture. Some people argue that agricultural law does not have consistent principles and some refute. The character of agriculture, the color of agriculture, or protection of agriculture may be the principle of agricultural law. However, I agree with Professor Kato who contends that it is more important to seek more specific principle in every area than a general principle throughout agricultural law. I devide agricultural law into two sections. One is traditional agricultural law and thε other is modern agricultural law. The former includes farm land law, agricultural cooperative law, agricultural marketing, and water law which emphasize the protection of agriculture and farmer. The latter includes agricultural environmental law, agricultural international trade law, and bio-technology law which stress the responsibility of farmer. In modern era, farmer is understood as more independent and responsibility-sharing rather than weak and necessary to protect. The issues in Korean farm land law are adequate ownership, use, and conservation of farm land. The principle that only farmer shall own the farm land has gotten weakened these days. The recent issue in Korean agricultural cooperative law is the separation of banking business and economic support in coop and from March 2012, Korean agricultural cooperatives federation established separate entity of banking and supporting business. Agricultural environmental law has become one of the important parts of agricultural law, but it is less important in Korea than in U.S. The reason is that agriculture is less industrialized in Korea. It has not been in the 2000s until food law is understood as a part of agricultural law. The issues in agricultural food law are the safety and labeling of food. In Korea, a farmer has encountered new challenge from the international trade of agricultural products, with traditional difficulty of subsistence agriculture. The reason why protection of agriculture is the first object of Korean agricultural law is from such situation. Also sustainability should be leading conception as well as in other countries. The other objects are strengthening of democracy, adequate discretion ,and enhancing normative character in policy decision.

한국ㆍ중국ㆍ일본에서의 행정입법의 사법심사 대상 적격

금태환(Keum Tae-Huan) 한국비교공법학회 2007 공법학연구 Vol.8 No.3

이 논문은 한국?중국?일본에서의, 행정입법에 대한 사법심사 대상적격을 검토하고 있다. 그 방법은 주로 판례분석이다. 중국 제도의 검토는 행정소송법의 시행초기 단계이어서 “행정입법에 대하여 초기의 행정소송제도가 어떻게 대응하였는가” 하는 연혁적 의의가 있다. 한국은 나름대로의 경험, 특히 헌법소원심판에 의한 행정입법심사가 많이 축적되어 있으며, 이제 새로운 행정소송 모델을 준비 중에 있다. 일본은 2004. 행정사건소송법의 개정으로 행정입법에 대하여 당사자 소송을 이용하려는 새로운 시험을 하고 있다. 이러한 때 3국의 행정입법 심사에 대한 비교는 서로의 위치를 분명히 할 뿐 아니라 서로 시사하는 점도 있을 것이다. 이 논문은 한국에서의 헌법소원심판에 의한 행정입법 심사를 획기적인 계기로 인정하고 헌법소원심판에 의한 것이나, 행정소송에 의한 심사구조가 동일하다고 주장하면서, 법원도 이러한 단계에 까지 이르러야 하고, 행정소송법의 개정 없이도 그러한 단계에 이를 수 있지만 행정소송법의 개정은 이를 명확히 하고 확인하는 것이라고 주장한다. 중국에서의 추상적 행정행위와 구체적 행정행위의 구별은 개별성ㆍ구체성을 징표로 행정행위여부를 결정하는 한국과 일본의 이론과 동일하다고 본다. 일본의 구체적 사례에서는 한국과 입론을 달리하는 점을 주목하며, 당사자 소송에 의한 행정입법의 통제에 의문을 제기한다. This article is examining the judicial reviewability of rulemaking by analyzing the cases in Korea, China and Japan. Although the review of rulemaking in China is starting step, it gives the sense what was the beginning review feature of the rulemaking. Korean court reviews rulemaking only when rulemaking review is needed for the review of the adjudication. There is a narrow exception. The dispositive-rule which has a concrete effect on the public could be reviewed directly. The scope of the constitutional court's direct review is wider than the court‘s. The reason is that it constructs the conception of “dipositiveness” and “directness” more flexiblly than the court. I think that the scope of the court has to reach to the that of constitutional court. Before the revision of the Administrative Action Review Act in 2004, the scope of the court of the Japan is almost as much as that of the Korea. From 2004, Japan started new experiment of the widening the scope of the review by the use of new action-form. But it‘s future would be doubtful.

식품안전 행정의 실효성 확보 - 한국 식품위생법과 미국 연방식품의약화장품법상의 조치의 비교를 중심으로

금태환 경북대학교 법학연구원 2016 법학논고 Vol.0 No.53

This article compares with the enforcement actions between the Food Sanitation Act(FSA) in Korea and the Federal Food, Drug and Cosmetic Act(FD&C Act) in the U.S, to secure food safety, which include inspection, seizure, injunctions, recalls, criminal liability, debarment and exclusion, civil money penalties, informal compliance correspondence, publicity. Constitutional safeguards restricts certain aspects of FDA inspection. The Supreme Court in US has balanced the special needs of health and safety inspections with the requirements of Fourth Amendment. The result is the administrative warrant which does not require specific probable cause and is less stringent than the criminal search warrant. FDA is not required to obtain a search warrant to inspect an establishments regulated under Section 704, so long as the inspection is conducted reasonably as to time, place, and method. An individual search warrant is not necessary because FD&C Act serves as a substitute for a search warrant. This search warrant exception is often called the Colonnade-Biswell exception. But to be authorized for forced entry a warrant is needed. The refusal to entry consists of crime in both Acts. In Korea inspection is authorized by the Section 22 of the FSA. Most of Korean scholars and the Supreme Court is saying that warrantless inspection is possible only in emergency. But warrantless inspection is going on routine actions for food safety in reality even not in emergency. Therefore warrantless inspection exception could be recognized from the administrative character of food safety inspection. Without search warrant, forced entry can not be authorized in both Acts. The FSA provides that agency can require general records and data during inspection or without on-factory inspection. But FD&C Act authorizes only the former. Access to the records is strengthened by the Food Safety Modernization Act(FSMA). The access authority to records in FSA should be restricted to the necessary extent for the food safety inspection, as it is too broad. While seizure authority against adulterated and misbranded food is committed to the court, administrative detention is the authority of the agency in both Acts. FSMA has lowered the bar of administrative detention to enhance FDA power to detain food. The FSA provides voluntary and mandatory recalls all together. FD&C Act established new powers of mandatory recall in new Section 423, where to reach the mandatory recall, FDA should require the facility to recall voluntarily adulterated or misbranded food. The procedure, requirements, and effects of mandatory recall in the FSA should be added to avoid unclearness. The FSA and FD&C Act recognize the agency discretion to proceed to criminal actions. Ignorance of the violation, lack of intent to commit a violative act, and lack of personal involvement are not defenses against FD&C Act violations. This is strict liability. In FSA, strict liability is not applied to require mens rea to be guilty. Injunction, warning letter, informal compliance correspondence, and debarment and exclusion are the special actions some of which could be recommended to the FSA. 이 논문은 식품안전 행정의 실효성을 확보하기 위한 조치 즉 식품안전 행정을 확보하기 위한 수단을 다룬다. 실효성 확보 조치는 검사, 형사책임 등을 포함하 는 점에서 식품안전을 위한 사후적 구제조치와 구분되며, 여기서는 위 양자를 포 함하여 압수, 회수 등이 다루어진다. 검사는 행정청이 식품이 안전하게 생산되고 유통되는가, 혹은 허위 표시가 이루어지지 않는가를 확인하고 시정하기 위한 가 장 기초적인 실행 조치이다. 검사에서의 첫째 문제는 수색 영장이 필요한지 여부 이다. 당사자의 진정한 동의가 있으면 영장이 필요하지 않다. 당사자의 동의가 없는 경우 범죄의 수사가 아닌 행정적 조사라고 보아지는 경우와 긴급한 경우에 는 영장이 필요하지 않다. 행정적 조사라고 하는 것은 정기적으로 법규의 준수여 부를 확인하는 것이다. 한국에서의 학설 판례는 긴급성에 중점을 두고 있다. 미 국 연방식품의약화장품법(FD&C Act)의 해석상 오래 동안 감독과 검사에 밀접 한 관행이 있거나, 광범하게 규율 받는 사업을 내용으로 하는 산업체에 대한 검 사는 영장이 필요하지 않다고 한다. 당사자가 출입을 거부하는 경우 영장이 없으 면 강제력을 행사할 수 없다. 식품위생법은 행정청의 일반적 자료 제출 요구권과 장부・서류 열람권을 인정 하고 있으나, FD&C Act는 검사 시의 기록 열람권만을 인정하고 있다. 검사 시의 기록 열람권도 Bioterrorism Act를 거쳐 식품안전현대화법에서 검사 대상 외의 다 른 라인에 있는 기록을 열람할 수 있도록 확대되었다. 식품위생법 상의 자료제출 요구권이나 장부 열람권이 너무 광범하게 규정되어 있어 적절한 제한이 필요하다. 압수는 법원의 영장에 의해야 하나 행정적 압류는 행정청의 판단으로 가능하 다. 식품안전현대화법은 행정적 압류의 요건을 완화하고 있다. 식품위생법은 자 발적 회수와 강제회수 명령을 모두 인정하고 있다. FD&C Act는 미국 식품안전 현대화법을 통하여 새로이 강제회수명령을 인정한다. 식품위생법은 FD&C Act와 는 달리 강제회수를 명령하기 위해서 자발적 회수명령을 할 필요가 없다. 식품위생법은 강제회수에 관하여 그 요건이나 절차, 효과, 사후 처리 등을 좀 더 명확 히 할 필요가 있다. 형사책임을 묻느냐에 관해서는 식품위생법과 FD&C Act 모두 행정청의 재량 을 인정하고 있다. 식품위생법은 종업원의 행위에 대하여 사용자가 책임이 있는 경우 양벌규정을 두고 있으며, FD&C Act는 종업원의 행위에 대하여 원인을 제 공한 경우 및 책임이 있는 경우에 사용자는 형사책임을 진다. 금지영장, 경고장, 비공식적 준수 서신, 식품업 종사 배제 등은 FD&C Act에 만 있는 제도이다. 법적 조치는 아니지만 사실상 이행 강제의 효과를 가지는 경 고장, 비공식적 준수 서신 등의 도입은 검토할만 하다.

영장없는 현장조사의 가능성

금태환(Taehuan Keum) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.46

이 논문은 현장조사의 경우에 압수ㆍ수색 영장이 필요한지를 다룬다. 현장조사란 행정조사기본법 제2조 제1호가 정하는 현장조사 즉 출입ㆍ검사를 말하며 미국의 inspection에 상당한다. 이 논문은 영장 필요 여부에 관한 국내 학설들을 소개하고 비판하는 대신, 현장조사에 관한 논의가 더 활발한 미국 행정법에서의 법리를 소개하고, 이를 한국 현장조사에 적용하여 본다. 미국 현장조사에서 영장에 관한 특징적 개념은 “광범하게 규제되는 산업” 법리와 행정영장이다. 행정영장은 1967년 연방대법원의 Camara 판결에서 처음 인정된 개념으로 현장조사에 요구되는 영장이며, 형사절차에서 요구되는 영장보다는 상당한 이유(probable cause)가 덜 엄격한 영장을 말한다. 행정영장은 특정한 의심에서 발부되기 보다는 법규에서 정한 행정적 필요가 있을 때 발부된다. Camara 판결의 소수의견은 그러한 영장을 인정하는 경우 판사는 우체국 소인 찍듯이 영장을 발부할 것이므로 불필요하다고 하였으나, 다수의견은 공무원의 재량남용을 방지하고 주거의 평온을 지킬 수 있고, 공무원이 법에 따라 행동한다는 것을 확인하여 주기 때문에 행정영장이 필요하다고 하였으며, 이러한 행정영장은 현재 많은 분야에서 시행되고 있다. 이러한 행정영장이 적용되지 않는, 영장없는 현장조사를 인정하는 기준이 “광범하게 규제되는 산업” 법리이다. 현장조사에는 원칙적으로 영장이 필요하지만 산업이 광범하게 규제되어, 종사자의 프라이버시에 대한 기대가 약하다고 볼 경우 영장이 필요하지 않다는 것이다. 이러한 법리는 Colonnade 사건과 Biswell 사건에서 유래하였고, 영장의 필요여부에 관한 중심 개념이다. 이후 이 법리는 규제의 장기성과 광범성, 프라이버시에 대한 기대의 정도, 규제 영역의 위험성의 정도가 종합적으로 고려되는 것으로 발전하였다. “광범하게 규제되는 산업”은 그 자체로 영장이 불필요한 것이 아니고 법률이 그렇게 규정해야 하며, 그 경우의 법률은 영장에 대체할 정도의 확실성을 가져야 한다. 한국에서도 행정목적을 수행함과 동시에 종사자의 주거의 자유 등 기본권을 보장하고 적법절차를 지켜야 함은 미국에서와 다를 것이 없다. 현장조사에 있어서 영장이 필요한지 여부에 관하여 행정조사와 수사절차를 구분하여 전자에는 영장이 필요하지 않다거나, 행정조사의 권력적 성격을 치중하여 권력적 조사에는 영장이 필요하다거나 하는 견해는, 행정권한의 남용이 현실화되고, 또 그러한 와중에 행정목적의 원할한 수행이 요구되는 현재 상황을 정확히 반영하지 못할 수도 있다. 또한 현대와 같은 정보화 사회에 있어서 행정조사에서 정보의 자기결정권이 침해될 수도 있다. 현장조사에서 영장이 필요한가 여부는 현장조사 자체의 대상이 되는 산업 자체의 성질에서 찾아야 할 것이다. 고도로 규제되는 행정영역 혹은 고도의 위험성이 내재하는 산업에 있어서는 종사자는 주거의 평온이나 프라이버시에 대한 기대가 덜 할 수 있어 영장없이 현장조사할 수 있다는 법리는 미국이나 한국에서 모두 통용될 수 있는 법리이다. 그러한 의미에서 보면 “광범하게 규제되는 산업” 법리는 한국 현장조사에도 원용할 수 있는 개념이라 할 것이다. 이러한 법리에서 보면 우편물의 개봉에 관한 대법원 판례나 불법게임물에 관한 헌법재판소 결정은 검토의 여지가 있고, 영장없는 독점규제및공정거래에관한법률에 따른 출입ㆍ조사는 위헌일 가능성이 높다. 이러한 위헌을 피하기 위해서는, “광범하게 규제되는 산업”이 아니라면 현장조사에 영장이 필요함을 분명히 하여야 하고, 그러한 산업이라도 하더라도 현장조사를 인정하는 법률들이 그 산업에 대하여 상세한 사항을 규제해야 하고, 현장조사 자체에 있어서도 영장의 대체물이라고 할 정도의 규제를 하여 행정청의 재량을 남용을 방지하는 장치를 갖추어야 할 것이다. 현재 수사절차로만 규정되어 있는 압수ㆍ수색영장도 행정영장으로 기능할 수 있도록 그 절차 등이 보완되어야 할 것이며, 또한 행정조사기본법의 적용 제외 영역이 축소되어야 할 것이고, 동법 자체의 실효성도 높아져야 할 것이다. This article deals with warrantless administrative inspection, focusing on the “pervasively regulated industry” exception to the warrant requirement and its application to the Korean administrative inspection. The definition of administrative inspection will comply with the Framework Act on Administrative Investigation. The central conceptions of the need for the warrant in administrative inspection in U.S. are administrative warrant and “pervasively regulated industry” exception. The former is a warrant which is less stringent in probable cause, compared to the criminal warrant. It is not necessarily based upon a specialized suspicion, but a legislative or administrative standard. This was first recognized in Camara, the minority of which argued that it would become a stamp warrant, lessening the protection of the Fourth Amendment. However, the majority held that such a warrant will limit the discretion of the inspecting officers. “Pervasively regulated industry” exception was first formulated in Colonnade, where the Supreme Court held that a statute making it an offense for a caterer holding a liquer license to refuse admission to an inspector was constitutional because the liquer industry has long been subject to close supervision and inspection. The breadth of “pervasively regulated industry” has varied with the cases. Barlow’s limited the exception, holding that the “pervasively regulated industry” was exception, not the rule. Dewey recognized a mine business as “pervasively regulated industry”, and Burger did the car dismantling business as the same. Burger court held that a warrantless inspection, even of a pervasive regulated business, is reasonable only if three criteria are met: substantial government interests, necessariness to further the regulatory scheme, and a substitute for a warrant. The recent case, Patel, denied the recognition of hotel business as “pervasively regulated industry”. It added the industry risk to the element of “pervasively regulated industry”. In determining whether administrative warrant is necessary in administrative inspection, “pervasively regulated industry” exception is applicable to the Korean administrative search, since it is considered from the administrative search perspective itself, not from the distinction of administrative search from the criminal investigation. Applied by the “pervasively regulated industry” exception, some cases which recognized the warrantless inspection as constitutional in Korea might be criticised. To escape the unconstitutionality of the regulations, the industry should be pervasively regulated and the regulation which recognizes the warrantless inspection should be enough to be a substitute for a warrant. Also the Framework Act on Administrative Investigation has to be effective in reality and the clauses of excluding it should be eliminated as much as possible.