권리금을 지급한 상가건물 임차인의 보호에 관한 소고 : 학설 및 판례에 대한 분석과 입법적 제안

허명국 원광대학 법학연구회 2013 法學硏究 Vol.29 No.4

무효행위의 추인에 관한 판례의 태도

허명국 강원대학교 비교법학연구소 2020 江原法學 Vol.61 No.-

이 논문은 우리 민법 제139조에 따른 무효행위의 추인에 관한 판례를 종합적으로 검토하여 대법원의 무효행위 추인제도의 운용방향을 정리하고 그 타당성에 관하여 논하고 있다. 그 중요내용은 다음과 같이 요약할 수 있다: (1) 무효행위의 추인은 자신이 한 무효행위 대한 것으로 원칙적으로 소급효가 없는 반면 무권대리 행위의 추인은 타인이 한 대리행위에 대한 것으로 원칙적으로 소급효가 인정되어 양자는 그 요건과 효과면에서 서로 다른 제도이다. 우리 판례가 양자를 엄격히 구분하지 않고 양자를 본질상 동일한 것으로 취급하는 태도는 타당하지 않다. (2) 무효행위의 추인은 무효원인이 소멸한 후에야 할 수 있다. 따라서 추인의 의사표시는 무효행위의 흠을 치유하는 것을 그 효과의사로 하지 않는다. 결국 무효행위의 추인에 있어서 핵심은 법률행위를 무효로 만든 원인이 소멸하였는지 여부에 있다고 할 것이다. 이런 점에서 우리 판례가 무효원인의 소멸보다는 당사자의 추인의 의사표시에 중점을 두고 무효행위의 추인을 인정할 것인지 여부를 결정하는 태도는 타당하지 않다. (3) 법률행위를 무효로 만든 원인이 소멸하였다고 하여 법률행위가 당연히 유효로 되도록 하는 것은 법률관계의 명확성 및 안정성을 해치므로 바람직하지 않다. 따라서 무효인 법률행위의 무효원인인 소멸한 후 그 효력발생 여부를 법률행위의 당사자의 의사에 맡길 필요가 있다. 이러한 당사자의 의사표시가 바로 추인의 의사표시이다. (4) 그런데 우리 민법 제139조는 추인의 유효요건으로 무효에 대한 인식을 요구하고 있다. 이러한 요건을 요구하는 이유는 추인의 의사표시의 본질을 무효행위의 흠에 대한 치유로 오해하는데 있다. 그러나 추인의 의사표시는 무효원인이 소멸한 법률행위의 효력발생을 여전히 원한다는 데 있는 것이므로 추인의 개념에 무효에 대한 인식이 포함되는 것으로 볼 수 없다. 또한 추인이 유효하기 위해서 추인권자의 무효에 대한 주관적 인식을 요구하게 되면 추인의 상대방의 이해관계를 해치게 되어 역시 부당하다. 이에 우리 학설 및 판례는 무효에 대한 인식을 완화하여 무효에 대한 의심만으로 족한 것으로 보고 있고 일부 판결에서는 법률행위의 무효성에 대한 인식이 아니라 법률행위의 존재에 대한 인식이 있는 경우에 추인을 인정하고 있다. 이 문제는 결국 민법 제139조를 개정하여 해결하여야 할 것이다. (5) 무효행위 추인의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 의사표시의 일반적인 원칙에 따라 묵시적으로도 할 수 있고 우리 판례도 이점을 분명히 하고 있다. 무효행위의 추인이 문제된 판례를 살펴보면 압도적인 다수가 묵시적인 추인이 문제되는 경우이다. 그런데 무효인 계약상의 채무의 이행이나 상대방에 대한 이행의 청구 또는 무효인 계약으로 인하여 취득한 계약목적물에 대한 처분행위 등 묵시적 추인으로 인정될 수 있는 행위들이 이루어 지는 경우 행위자들에게는 법률행위의 무효성에 대한 인식이 없어 무엇인가 법적으로 의미있는 행위를 한다는 인식, 즉 표시의사가 결여되어 있다. 이 경우 표시의사가 결여된 의사표시에 관한 통설에 따라 추인의 의사표시는 유효하게 성립하나 행위자는 표시의사가 없음을 이유로 민법 제109조 착오취소 규정을 유추적용하여 자신의 추인의 의사표시를 취소할 수 있다고 할 것이다. Der vorliegende Aufsatz beschäftigt sich mit dem Trend der Rechtsprechungen zur Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts. Dabei möchte ich die Richtigkeit der Rechtsprechung kritisch überprüfen. Die wichtigen Punkte lassen sich wie folgt zusammenfassen: (1) Man kann nur ein nichtiges Rechtsgeschäft, das von ihn selbst durchgeführt wird, bestätigen und die Bestätigung hat grundsätzlich keine rückwirkende Wirkung. Dagegen gilt die Genehmigung nur für das Rechtgeachäft anderer und die Genehmigung hat im Prinzip die rückwirkende Wirkung. Deshalb ist es nicht sinnvoll, in der Rechtsprecung die Bestätigung und die Genehmigung gleich zu behandeln. (2) Die Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts kann erst erfolgen, nachdem der Grund der Nichtigkeit erloschen ist. Bei der Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts liegt die Schwerpunkt darin, ob der Grund der Nichtigkeit erloschen ist. Also ist es nicht richtig, bei der Beurteilung der Bestätigung nicht auf die Erlöschung des Grund der Nichtigkeit sondern nur auf den Bestätigungswille zu basieren. (3) Das Entfallen des Grund der Nichtigkeit allein bewirkt das Wirksamwerden des nichtigen Rechtsgeschäfts nicht. Dafür brauchen wir eine Willenserklärung der Partei des Rechtsgeschäfts, an dem ursprünglichen Rechtsgeschäft festzuhalten. Diese Willenserklärung bezeichnet man als Bestätigung. (4) §139 KBGB velangt für die Bestätigung, dass den Parteien die Nichtigkeit des ursprünglichen Rechtsgeschäfts bekannt ist. Diese Voraussetzung basiert aber auf eine falsche Vorstellung, dass bei dem Bestätigungswille die Heilung des nichtigen Rechtsgeschäfts maßgeblich ist. Diese Voraussetzung würde schaden den Interessen der anderen Partei. Die h.M und die Rechtsprechung erweitert deswegen diese Voraussetzung, indem sie zumindest den Zweifel an der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts als genügend für die Bestätigung anerkennen. Dieses Problem muss schließlich durch Änderung von § 139 KBGB gelöst werden. (5) Die Bestätigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und sie kann durch nicht nur ausdrücklche Erklärung sondern auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen, wenn das Rechtsgeschäft nicht formbedürfting ist. Die überwiegende Mehrheit der Recchtsprechungen beschäftigt sich mit der konkludent abgegebene Bestätigung. Bei der konkludenten Bestätigung handeln der Partei in der Regel ohne Bewusstsein der Nichtigkeit des ursprünglichen Rechtsgeschäfts. Es mangelt also der Partei an der Erklärungsbewusstsein. In diesem Fall ist die Bestätigung nach h. M. gültig, aber der Bestätigende kann seine Bestätigung durch analog Anwendung von § 109 KBGB anfechten.

무권대리행위의 추인과 채무불이행책임의 소급적 성립 - BGH Urt. v. 17.11.2014 -ⅠZR 97/13 판결을 중심으로 -

허명국 국민대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.31 No.3

This article is based on a judgment of the German Supreme Court(BGH) on whether a debtor's default liability can be established retroactively for a breach of contract that occurs during a indeterminate invalidity of the contract, if the contract is made by the unauthorized representative and ratified by the purported principal. In this case the defendant agreed to stop infringing on the trademark rights held by the plaintiff and to provide information on the past trademark infringement. The defendant promised also to pay penalty for the breach of these obligations. However, the representative of the plaintiff had no rights to make a contract. The defendant continued to violate the trademark rights and have not provided the information. So the plaintiff sued a penalty according to the above agreement. The BGH noted that by filing a lawsuit the plaintiff have ratified the act of the representative and that the ratification has retroactive effect according to the Article 184 of the German Civil Code(BGB). Despite the retrospective effect of a ratification, the defendant was found not to have a obligation for the period of a indeterminate invalidity of the contract and the penalty was not to be incurred, because the actual existence of a obligation was required for the penalty. This BGH judgment has some theoretical questions. First of all, it would be more reasonable to assume that the obligation existed when the act of the unauthorized representative was ratified, since the obligation is recognized in the world of ideology through legal valuation and can be established retrospectively through the assessment of new values of past facts. In addition, this understanding can be combined with the notion that when a legal action is canceled, the obligation would have been assumed to have not existed retrospectively. Therefore, if the act of the unauthorized representative is ratified, a debtor's default liability for period of thr indeterminate invalidity should not be denied simply because of the absence of the obligation, but rather be determined in detail based on the existence of the fault of the debtor, which is another requirement for the default liability. For example, if the other party of the act of an unauthorized representative does not know that the representative does not have a right, but does not fulfill the resulting obligation consciously, his act could be acknowledged as intentional, and if the other party did not recognize that he harms his obligation, his act is due to the negligence. On the other hand, if he knew that the representative has no right, his fault is denied. 이 글은 무권대리인이 체결한 채권계약을 본인이 추인한 경우 그 계약이 유동적 무효인 동안에 발생한 급부장애에 대하여 채무자에게 채무불이행책임이 소급적으로 성립할 수 있는지를 독일 연방대법원(BGH)에서나온 판결을 소재로 하여 다루고 있다. 원고회사가 보유하고 있는 상표권에 대한 침해행위를 중단할 것과 기왕의 상표권 침해행위에 대한 정보제공의무를 피고가 부담하기로 하면서 이를 위반하는 경우에 위약금을 지급하기로 양 당사자가 약정하였다. 그런데 원고회사의 대리인에게 대리권이 없었다. 그 후 피고가 정보도 제공하지 않고 계속하여 상표권침해행위를 하자 원고회사가 위 약정에 따른 위약금을 청구하였다. 이에 대하여BGH는 원고회사가 위약금약정에 따른 위약금 청구소송을 제기함으로서무권대리행위에 대한 추인이 이루어졌고 추인에는 독일민법 제184조 1항에 따라 소급효가 있다고 보았다. 이러한 추인의 소급효에도 불구하고 피고에게는 유동적 무효인 기간 동안에 대하여도 소급적으로 급부의무가실제로 발생하는 것은 아니며, 위약금이 발생하기 위해서는 급부의무가실제로 존재할 것이 요구되므로 결국 급부의무에 대한 위반이 존재하지않아 위약금이 발생하지 않는다고 판시하였다. 이러한 BGH의 판결은 몇 가지 점에서 이론적인 의문이 있다. 먼저 채무불이행책임의 발생을 위하여 급부의무의 실존을 요구하고 있으나 급부의무는 사실세계에 속하는 것이 아니라 법적 가치평가를 통하여 관념의세계에서 인정되는 관념적인 것으로서 과거의 사실에 대한 새로운 가치평가를 통하여 얼마든지 소급적으로 성립할 수 있는 것이므로 무권대리행위가 추인되는 경우에는 소급하여 급부의무가 존재하였던 것으로 보는것이 오히려 타당할 것이다. 또한 이렇게 이해하는 것이 법률행위가 취소되는 경우 존재하였던 급부의무가 소급적으로 존재하지 않았던 것으로관념하게 되는 것과 조화될 수 있는 해석이다. 따라서 무권대리행위가 추인되는 경우 유동적 무효인 기간에 발생한 급부장애에 대하여 채무불이행책임이 발생하는지 여부는 단순히 급부의무가 부존재함을 이유로 부인할 것이 아니라 오히려 급부의무를 인정하고 채무불이행책임의 성립을위한 또 하나의 요건인 채무자의 귀책사유의 존부에 따라 구체적으로 판단해야 할 것이다. 예컨대 무권대리행위의 상대방이 대리인에게 대리권없음을 알지 못하여 법률행위가 유효하다고 생각하면서도 그에 따른 급부의무를 의식적으로 이행하지 않았다면 고의가 인정될 수 있을 것이고급부의무가 존재한다고 인식하면서도 자신의 행위가 이를 해함을 인식하지 못하였다면 과실이 인정될 수 있을 것이다. 이와는 달리 대리권 없음을 인식하여 급부의무가 존재하지 않는다는 점을 알았다면 고의 또는 과실이 인정되지 않을 것이다.

무효행위의 추인

허명국 홍익대학교 법학연구소 2019 홍익법학 Vol.20 No.3

이 논문은 무효행위 추인의 가능성, 추인의 요건 및 효과에 관하여 기존의 논의를 비판적으로 검토하여 무효행위의 추인에 관하여 규정하고 있는 우리 민법 제139조의 합리적인 해석방법 및 개정방향에 대하여 논하고 있다. 그 중요내용은 다음과 같이 요약할 수 있다:(1) 법률행위의 무효는 당사자가 원한대로 법률관계 변동의 효과가 발생하지 않는 상태를 말하는 것으로서 무효인 법률행위는 법적으로 無(nullum)인 것이 아니라 무효인 상태로 성립하여 관념적으로 존재하는 것이다. (2) 따라서 그 법률행위를 무효로 만들었던 무효원인이 해소된 후에 이를 다시 유효로 하겠다는 추인(Bestätigung)은 이론적으로 가능한 것이다. 다만 추인은 법률행위의 소급적인 유효를 내포하고 있는 것은 아니고 추인에 소급효를 인정할 것인지 장래효만 인정할 것인지는 입법자가 법정책적 목적에 따라 결정할 문제이다. 우리 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다고 규정하고 있는 것은 추인가능성 자체를 부인하고 있는 것이 아니라 법률관계의 명확성 및 안정성을 위하여 추인의 소급효를 부인하고 있는 것으로 해석해야 한다. (3) 동조 단서는 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다고 규정하여 비소급적 추인을 인정하고 있다. 이와 같은 비소급적 추인을 인정한 이유는 동일한 내용의 법률행위를 새로이 처음부터 다시 반복해야 하는 번거로움을 덜고 당사자 간의 급부와 반대급부에 대한 종래의 평가를 존중하려는 데 있다. (4) 다만 동조 단서가 비소급적 추인의 요건으로 들고 있는 무효에 대한 인식은 무효행위의 추인의 개념요소는 아니라고 할 것이고 추인의 유효여부를 당사자의 주관적인 인식에 좌우되도록 하는 경우에는 상대방의 신뢰를 해치게 되는 문제가 발생할 뿐만 아니라 동조 본문과 단서의 조화로운 해석을 어렵게 만들게 된다. (5) 무효행위의 추인에 있어서 무효에 대한 인식은 추인의사의 구성요소는 아니지만 묵시적인 추인에 있어서 무효에 대한 인식이 없는 경우에는 행위자에게 어떤 법적인 의미가 있는 행위를 한다는 인식이 결여되어 있으므로 법률행위의 규범적 해석을 통하여 표시의사 없는 추인행위가 성립하게 되고 행위자는 이 무효행위의 추인을 민법 제109조 1항 착오규정의 유추적용을 통하여 취소할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. (6) 따라서 민법 제139조 단서에서 ‘그 무효임을 알고’부분을 삭제하여 무효행위의 추인의 의사적 요소에 무효에 대한 인식이 포함되어야 하는 것인지에 대한 학설과 판례의 태도에 따라 해결하는 것이 타당하다. (7) 민법 제139조 단서에 따라 비소급적 추인이 인정되면 그 법률효과는 종래 무효였던 법률행위에서 발생하는 것이며 새로운 법률행위가 그 법률효과를 발생시키는 것은 아니다. 즉 동조 단서가 새로운 법률행위로 본다고 규정하고 있는 것은 무효행위의 추인과 새로운 법률행위를 구성요건적 측면에서 동일시하는 것이 아니라 단지 법률효과의 측면에서만 동일시하고 있는 것으로 이해해야 한다. Der Vorliegende Aufsatz beschäftigt sich mit der Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts. Dabei möchte ich durch eine kritische Überprüfung eine vernünftige Auslegung und Änderungsvorschlag von §139 KBGB anstreben. Die wichtigen Punkte lassen sich wie folgt zusammenfassen:(1) Das nichtiges Rechtsgeschäft ist nicht etwas rechtlich überhaupt nicht Vorhandenes. Nur die in dem Rechtsgeschäft gesetzte Regelung gilt nicht so, wie sie gesetzt ist. (2) Daher ist es logich sehr denkbar, daß nach dem Wegfall von Nichtkeitfgründen durch eine Bestätigung das Rechtsgeschäft gültig wird. §139 KBGB verweigert nicht die Möglichkeit der Bestätigung, sondern wegen der Klarheit und Sicherheit der Rechtsverhältnisse nur die Rückwirkung der Bestätigung. (3) §139 KBGB, der die Bestätigung ohne Rückwirkung anerkennt, dient der Wahrung des Willens der Beteiligten und der Erleichterungen im Vergleich der Neuvornahme des nichtigen Rechtsgeschäfts. (4) §139 KBGB setzt den Bewusstsein der Nichtigkeit für die Bildung eines Bestätigungswillens voraus. Aber die Kenntnis der Nichtigkeit ist nicht der Bestandteil des Begriffs der Bestätigung. Wenn die Gültigkeit der Bestätigung auf der subjektiven Wahrnehmung der Partei beruht, besteht das Problem, dass das Vertrauen der anderen Partei gefährdet ist. (5) Bei der konkludenten Bestätigung erklärt der Handelnde, der nicht in der Kenntnis der Nichtigkeit ist, seinen Bestätigungswille ohne Erkärungsbewusstsein. Der Erklärende kann nach §109Ⅰ KBGB analog seine Bestätigung anfechten. (6) Es ist daher sinnvoll, ‘in der Kenntnis der Nichtigkeit’ aus §139 KBGB zu streichen. Es sollte Lehren und Rechtsprechungen überlassen werden, ob der Bestätigungswille die Kenntnis der Nichtigkeit voraussetzt. (7) Bei der Bestätigung ohne Rückwirkung ergeben sich die Rechtsfolgen nicht aus dem Bestätigungsgeschäft, sondern aus dem bestätigten Rechtsgeschäft. Also nur hinsichtlich der Rechtsfolgen ist die Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen.

사직서의 법적 의미와 효과에 관한 고찰

허명국 한국사회법학회 2021 社會法硏究 Vol.- No.43

이 논문은 사직서의 법적 의미를 어떻게 이해해야 하고 그에 따라 어떠한 효과가 발생하는지에 관하여 학설과 판례의 태도를 검토하고 있다. 그 결과는 다음과 같이 요약할 수 있다: (1) 사직서가 어떤 의미를 갖는지는 법률행위의 해석을 통하여 밝혀져야 한다. 대법원은 사직서의 의미가 분명하지 않은 경우 특별한 사정이 없는 한 사직서를 해지통고로 이해한다. (2) 그러나 근로자가 자유로운 의사에 기해서 근로관계를 종료시키려는 것이 명백하지 아니한 경우에는 오히려 이를 합의해지에 대한 청약으로 이해하는 것이 타당하다. (3) 대법원은 청약의 구속력에도 불구하고 근로관계 존속에 대한 이익을 보호하기 위하여 사직의사가 합의해지의 청약인 경우 합의해지의 효과가 발생하기 전에는 이를 철회할 수 있다고 본다. (4) 이와는 달리 사직의사가 해지통고인 경우에는 법정기간이 경과하지 않아 아직 해지의 효과가 발생하지 않은 때에도 이를 철회하는 것은 인정되지 않는다고 보고 있다. (5) 이와 같이 근로계약의 합의해지의 경우와 해지통고의 경우를 나누어 사직의사의 철회가능성에 있어서 달리 취급하는 판례의 태도는 타당하지 못하다. 왜냐하면 두 경우 모두 근로자는 신중하지 못한 사직결정을 다시 되돌려 근로관계의 존속을 보장받을 수 있는 기회를 가져야 한다는 점에서 차이가 없기 때문이다. (6) 결국 사직서는 원칙적으로 합의해지에 대한 청약으로 이해해야 하며 이를 합의해지에 의한 청약으로 이해하는지 아니면 일방적인 해지통고로 이해하는지 관계없이 해지의 효과가 발생하기 전에는 근로자는 신의칙에 반하지 않는 한 이를 철회할 수 있다.

사적이용을 위한 저작물의 복제에 관한 비판적 고찰 : 소리바다 판결과 독일의 저작권법 개정을 중심으로

허명국 法務部 商事法務課 2008 선진상사법률연구 Vol.- No.44

P2P방식으로 사용자간에 파일을 공유하는 것을 가능하게 해 주는 프로그램인 '소리바다'를 이용하여 MP3형식의 음악파일을 공유하는 행위에 대하여 우리 법원은 음반제작자의 복제권을 침해하는 것으로 판단하였다. 그러한 복제행위는 저작권법 제30조에 규정된 사적이용을 위한 복제행위로서 허용된다는 항변에 대하여는 통상 대가를 주고 구입해야 하는 MP3파일을 무상으로 얻는 것이므로 영리를 목적으로 한 행위이고, 소리바다 이용자들의 MP3파일 복제행위는 개인, 가정 또는 이에 준하는 한정된 범위에서의 이용이라고는 볼 수 없다 할 것이어서 사적이용을 위한 복제에 해당하지 않는다고 판시하였다. 이러한 법원의 태도에 대하여 찬성하는 견해와 반대하는 견해가 대립하고 있다. 그러나 소리바다 이용자들의 복제행위를 영리를 목적으로 하는 것으로 판단하는 것은 영리의 목적을 저작물의 이용행위를 통하여 직접 이득을 취하려는 의도를 의미하는 것으로 이해하는 일반적인 학설의 태도와 조화될 수 없고, 소리바다 이용자들의 MP3파일 복제행위는 개인, 가정 또는 이에 준하는 한정된 범위에서의 이용이라고는 볼 수 없다는 판단은 불특정 다수의 소리바다 서비스 이용자들은 저작물인 MP3파일을 집단적으로 '이용'한 것이 아니라 단지 개별 이용자들의 MP3파일 복제행위가 동시에 발생하였을 뿐인데, 마치 소리바다 서비스 이용자들이 MP3파일을 집단적으로 '이용'한 것으로 오해하고 있는 문제점이 있다. 한편 독일에서도 P2P방식을 이용한 파일공유가 이루어지고 있고, 그 과정에서 발생하는 저작물의 복제행위에 대하여 다수의 학설은 독일 저작권법 제53에 규정된 사적이용을 위한 복제에 해당한다고 판단하고 있다. 하지만 이러한 결론은 일반 공중의 저작물 이용권을 지나치게 보호하고 저작권자의 배타적 지배권을 희생시키는 것으로서 법정책적으로 타당하다고 할 수 없을 것이다. 이에 독일에서는 2007년 7월 5일 개정되어 2008년 1월 1일부터 시행된 저작권법 제53조 제1항에 사적이용을 위한 복제에 대한 제한사유를 추가하여 '명백하게 위법하게 공중에게 접근가능하도록 제공된 원본'으로부터는 사적이용을 위한 복제를 할 수 없도록 하였다. 이러한 개정을 통하여 P2P서비스를 이용한 음악파일의 공유는 더 이상 사적이용을 위한 복제로서 정당화될 수 없을 것으로 전망하는 것이 일반적이다. 이러한 독일의 저작권법의 개정은 독일의 저작권법과 유사한 체계를 가지고 있고, 독일에서와 마찬가지로 P2P서비스를 이용한 음악파일의 공유가 문제가 되고 있는 우리 나라에서도 참고할 만한 가치가 있는 것으로 생각된다. An der koreanischen Qnline-Musiktauschbörse, 'Soribada', können mehrere Tausende Nutzer gleichzeitig Musikdateien uploaden und herunterladen. Das Herunterladen von den Nutzern hielten einige Gerichte in Korea für unzulässig. Nach ihnen sei das Download von Musikdateien die Vervielfältigung des geschüzten Werks und deshalb verletze das Vervielfältigungsrecht der Plattenfirmen. § 30 des Koreanischen Urheberrechtsgesetzs sieht jedoch vor, dass man das veröffentlichte Werk vervielfältigen darf, sofern das Werk nicht zum Erwerbszweck benutzt wird, soweit das Werk zum privaten Gebrauch oder nur in der Familie oder im sonstigen ähnlich begrenzten Personenkreis benutzt wird. Nach den Gerichten erfülle das Herunterladen von Mukisdateien aus Soribada die Voraussetzungen des § 30 des Koreanischen Urheberrechtsgesetzs, weil es den Erwerbszwecken diene und weil die Nutzer von Soribada weder eine Familie noch einen sonstigen ähnlich begrenzten Personenkreis bilden würden. Auch in Deutschland boomen die Musiktauschbörsen. Die Nutzung von Musiktauschbörsen wird aber in rechtlicher Hinsicht bislang weder von der Rechtsprechung noch von der Literature einheitlich bewertet. Die h.M. sieht das Herunterladen aus dem Musiktauschbörse nach §5311 UrhG als zulässig an. Aber, der Gesetzgeber hat durch die Änderung von 5. 7. 2007. die Einschränkung der Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch so erweitert, dass nunmehr zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig öffentlich zugänglich gemachte Vorlage nicht verwendet werden darf. Das koreanische Urheberrechtsgesetz ist m.E. in der systematischen Hinsicht sehr ähnlich dem deutschen. Zudem die Problematik in beiden Ländern, die sich im Zusammenhang mit der Musiktauschbörse ergibt, völlig identisch. Also die Problemlösung durch die Gesetzesänderung in Deutschland kann m. E. für uns ein Vorbild sein.

장래채권 양도의 이론적 구조-독일에서의 논의를 중심으로-

허명국 홍익대학교 법학연구소 2018 홍익법학 Vol.19 No.1

Der vorliegenden Aufsatz beschäftigt sich mit der rechtlichen Struktur der Abtretung von künftigen Forderungen. Die rechtliche Zulässigkeit einer Abtretung zukünftiger Forderung steht heute außer Streit. Noch heute herrscht Kein Konsens darüber, wie die Struktur der Abtretung künftiger Forderung methodisch aus dem BGB abzuleiten ist und wie die Priorität dieser Abtretung dogmatisch zu bewältigen ist. Die ganz herrschende Meinung sieht die künftige Forderung als solche nicht als eigenen Gegenstand der Verfügung an und sie ist folglich auf die entstandene Forderung als Anknüpfungspunkt angewiesen. Sie versteht die Abtretung künftiger Forderung als die Abtretung einer bestehenden Forderung im Voraus, also die Vorausabtretung. Nach ihr wird der Abtretungsvorgang als mehraktiger vollzogen, indem die Einigung vorgezogen wird und der erwünschte Übergang der Forderung erst später eintritt. Sie blickt ausgehend von der entstandenen Forderung zurück und fragt, welher Teil des Abtretungsvorgangs bereits im Voraus verwirklicht werden kann. Einige Autoren sehen die Abtretung künftiger Forderung als die gegenwärtige Abtretung künftiger Forderung als solche an. Die entstandene Forderung vereint als subjektives Recht mehrere Befugnisse. Als solches ist sie nur das Mittel, um an die Leistung zu gelangen, die das Vermögen des Gläubigers mehren soll. Die entstandene Forderung ist also selbst nur eine Erwerbsaussicht mit einem künftigen Aspekt. Da sie einen eigenen Vermögenswert aufweist, ist sie nicht nur eine personale Leistungsbeziehung, sondern von der Rechtsordnung auch als eigener Gegenstand anerkannt. Die künftige Forderung ist von gleicher Struktur. Sie ist gleichfalls eine Erwerbsaussicht, die einen gegenwärtigen Wert haben kann, und als solche ein Gegenstand. Das Konzept einer Abtretung der künftigen Forderung provoziert weit weniger Widersprüche als das Modell einer Vorausabtretung. Die künftige Forderung des Zedenten würde kraft der Verfügung unmittelbar auf den Zessionar übergehen. Da hierdurch der Zedent die künftige Forderung verliert, während der Zessionar sie erwirbt, lässt sich der Vorrang einer zeitlich früheren Abtretung ebenso plausibler erkären als das Modell einer Vorausabtretung. 채권은 장래에 채무자의 급부행위를 통하여 이익을 얻을 것에 대한 기대로서 채권자와채무자간의 급부를 통한 상대적 관계로서 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에는 채무자의 책임을 유발한다. 동시에 채권은 현재 재산적 가치를 가지고 있는 거래의 객체로서채권자의 책임재산을 구성한다. 채권자는 채권의 이행기가 도래하면 채무자의 이행을 통하여 만족을 얻을 수도 있고 자신이 직접 급부를 통하여 만족을 얻는 것이 아니라 채권을타인에게 처분하여 이로서 만족을 얻을 수도 있다. 현재 이러한 채권양도는 민법이 명문으로 인정하고 있고 우리나라의 학설 및 판례는 아직 발생하지 아니한 장래의 채권도 양도할수 있는 것으로 보고 있다. 그런데 채권양도가 이루어지면 채권자, 채무자뿐만 아니라 이들을 둘러싼 여러 관계인들의 이해관계가 첨예하게 대립하게 하므로 이러한 이해관계를 조절하기 위해서 세심한 가치판단들이 작동되어야 한다. 장래채권이 양도되는 경우에도 채권양도에 관하여 입법자들이 상정해 놓은 가치판단들이 제대로 작동할 수 있는지를 알기 위해서는 우선 장래채권의 양도가 구체적으로 무엇을 말하는 것인지 밝혀져야 한다. 이에 관해서는 독일에서 오래전부터 상당한 논의가 축적되어 있어 이를 살펴보는 것이 우리에게많은 시사점을 줄 수 있을 것이다. 독일에서는 장래채권 양도의 이론적 구조에 관하여 크게 두 가지의 시각이 존재한다. 하나는 장래채권 그 자체는 아직 존재하는 것이 아니므로 실제로 양도되는 것은 장래에 발생할 채권이며 따라서 장래채권에 대한 양도행위는 이러한 양도 대상에 대하여 사전에 미리이루어지는 양도행위라고 이해하는 것이다. 이에 따르면 장래채권에 대한 양도행위는 사전에 이루어지고 이러한 양도행위의 효력은 장래에 실제로 그 채권이 발생하는 때에 발생한다고 한다. 그런데 이러한 논리를 그대로 따르게 되면 장래채권이 이중으로 양도되는 등장래채권의 처분과 상충하는 다른 처분들 보다 최초의 처분행위가 우선함을 설명하지 못하게 되는 문제점이 노출된다. 이를 해결하기 위해 이들은 장래채권의 직접취득, 장래채권양도행위의 구속력, 기대권론 등을 추가적으로 제시하고 있지만 그 자체에 모순이 발생할뿐만 아니라 장래채권 양도의 효력을 통일적으로 설명하지 못하게 되는 추가적인 문제점을 노출하게 된다. 이에 반하여 장래채권 그 자체를 거래의 객체로 인정하고 장래채권의 양도를 장래 채권취득에 대한 기대인 장래채권 그 자체에 대한 현재의 처분으로 보는 시각이 제시되고 있다. 이에 따르면 이미 발생하여 존재하는 채권 역시 장래 급부취득에 대한 기대로서 장래적인성격이 내포되어 있고 장래채권은 다시 이러한 채권 취득에 대한 기대로서 채권과 다를바 없는 거래의 객체가 될 수 있다고 한다. 장래채권의 양도를 장래채권에 대한 현재의 처분으로 보게 되면 장래채권의 양수인은 처분행위에 의해 즉시 장래채권을 취득하게 되므로 최초의 처분행위가 이와 상충하는 후의 처분행위에 우선하게 됨을 추가적인 이론구성없이 통일적으로 설명할 수 있는 장점이 있다.

가해자 불명의 공동불법행위 - 2013 법무부 민법개정시안을 계기로 하여 -

허명국 경희대학교 법학연구소 2015 경희법학 Vol.50 No.4

2013 민법개정시안에 따르면 현재의 협의의 공동불법행위는 주관적 공동이 있는 경우로 그 적용영역이 축소되고 그 결과 가해자 불명의 공동불법행위의 적용영역이 확대될 수밖에 없을 것이다. 또한 가해자 불명의 공동불법행위에도 속할 수 없는 부분은 새로 신설되는 공동의사 없는 공동불법행위에 의해서 규율될 것이다. 협의의 공동불법행위 규정은 다수의 자가 공동으로 가해행위에 가담하여 그 각각의 인과의 연관을 입증하는 것이 불가능하거나 매우 곤란하게 되어 피해자가 인과관계의 입증에 실패하여 손해배상을 받지 못하게 되는 상황을 방지하려는 데 그 목적이 있고, 이를 위하여 피해자가 가담자들의 개별적인 행위기여분 각각에 대한 인과관계를 입증할 필요없이 모든 잠재적 가해자들에 대하여 전체의 손해에 대하여 배상받을 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 협의의 공동불법행위책임의 정당화 근거는 공동행위자들의 공동의 고의라고 할 것이다. 이러한 점에서 2013 민법개정시안 제760조 제1항에서 공동의 불법행위 성립을 위하여 공동의 의사를 요구하고 종래 객관적 행위연관만 인정되는 공동불법행위를 제2항에 별도로 규정하고 있는 태도는 이론적으로 종래의 것보다 타당하다. 그 결과 협의의 공동불법행위의 영역은 축소되고 병존적 불법행위 및 가해자 불명의 공동불법행위의 적용영역이 확장되어 그 이론적 실무적 중요성이 증대될 것이다. 민법 제760조 제2항은 공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 가해자 불명의 공동불법행위의 경우 피해자를 보호하기 위해 각각의 행위와 손해발생 사이의 인과관계를 법률상 추정하여 잠재적 가해자들의 연대책임을 인정하고 있다. 이러한 규정의 정당성의 근거에 관하여 독일에서는 오래전부터 다양한 견해가 제기되어 왔으며 현재에도 여러 가지 이론적 시도들이 이루어지고 있다. 초기에는 잠재적 가해자들 간의 상호인식 같은 주관적 결합에서 책임의 근거를 찾을 수 있다는 견해가 제시되기도 하였다. 그 후 관여자들 간의 인식 같은 주관적 결합이 아니라 가해행위들의 시간적 공간적인 객관적 연관에서 책임의 근거를 찾아야 한다는 판례의 태도가 확립되었다. 이후에도 가해행위들의 객관적 연관이라는 개념의 추상성을 비판하며 관여자들 모두 인과관계를 제외한 위법, 유책성이라는 일반불법행위의 요건을 갖춘 행위를 통하여 법익침해의 위험성을 야기하였고 가해자에게는 배상받아야 하는 것이 분명한 손해가 발생하였다는 두 가지 사실의 조합에서 찾아야 한다는 견해, 단순히 피해자에게 배상받아야 하는 것이 분명한 손해가 발생하였다는 사실에서 찾아야 한다는 견해, 잠재적 가해자들의 행위의 손해발생에 대한 구체적 적합성에서 그 근거를 찾아야 한다는 견해가 제시되고 있고 아직까지도 논란은 진행중이다. 그런데 이러한 정당성 근거에 대한 견해의 대립은 가해자 불명의 공동불법행위의 성립요건 및 그와 관련된 개별문제들의 해결에 있어서 차이를 가져온다. 특히 관여자 중 1인에게 위법성, 책임능력 등 불법행위의 성립요건이 갖추어지지 않은 경우의 처리문제 그리고 피해자 본인이 손해발생에 기여한 경우의 처리문제에 있어서 전혀 다른 결과를 도출하게 된다. 따라서 가해자 불명의 공동불법행위의 책임의 근거에 대하여는 매우 신중하고 깊이 있는 논의가 전개 ... Anlässlich des 2013 Vorentwurf von MOJ(Ministry of Justice) zur Änderung des KBGBs beschäftigt der vorliegende Aufsatz sich mit dem Zweck und der ratio legis der Regelung(Alternativtäterschaft) von § 760 Abs. 2 KBGB. Ein Schwerpunkt liegt dabei auf der Rechtslage in Deutschland, und es wird analysiert, ob von den Diskussionen über die Alternativtäterschaft in Deutschland Aufklärungen über die Bedeutug und den Zweck der Alternativtäterschaft nach § 760 Abs. 2 KBGB verschaffen werden kann. Nach § 830 Abs. 1 S. 2 BGB tritt die gesamtschuldnerische Haftung für den ganzen Schaden der Beteiligten ein, wenn sich nicht ermitteln läßt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat. Das bedeutet, daß der Geschädigte jeden Beteeiligten auf Schadensaufsatz aus unerlaubter Handlung in Anspruch nehmen kann, ohne diesem Beteiligten nachweisen zu müssen, daß gerade seine Handlung den Schaden erursacht hat. § 830 Abs. 1 S. 2 BGB hilft also dem Geschädigten aus seiner Beweisnot. Rechtstechnisch gesehen stellt § 830 Abs. 1 S. 2 BGB eine Vermutung für die Kausalität der jeweiligen Tat oder eine Umkehr der Beweislast dar. Darüber ist es umstritten, warum das Gesetz dem Geschädigten gerade dann, wenn ihm mehrere mögliche Schädiger gegenüberstehen, die Beweisnot abnimmt, also über die ratio legis des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB. In der Rechtsprechung und Literatur wird der Grund für die Beweislastumkehr häufig dahingehend umschrieben, es erscheine gerechter oder angemessener, die Beteiligten bei bloß möglicher Kausalität haften, als den Geschädigten mit seinem Anspruch scheitern zu lassen. Anderer Author findet die ratio darin, es steht fest, daß der Schaden zu ersetzen ist, der Geschädigten kann aber aufgrund von Unklarheiten im Kausalverlauf nicht nachweisen, gegen welche von mehreren Personen sich der Anspruch richtet. Es gibt noch andere Lehre, die die ratio legis des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB durch die konkrete Eignung des Verhaltens für die Herbeiführung des Schadens kennzeichnen. Nach dieser Ansicht ist es nicht erforderlich, daß der Geschädigte jedenfalls einen Ersatzanspruch hat und nur die Person des Passivlegitimierten ungeklärt ist. Ein enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen dem betreffenden Verhalten und der zum Schaden führenden Verletzung, also eine hohere Wahrscheinlikeit oder konkretere Eignung des Verhaltens für den Schaden muß eine notwendige Voraussetzung des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB sein.

권리금을 지급한 상가건물 임차인의 보호에 관한 소고 : 학설 및 판례에 대한 분석과 입법적 제안

허명국 원광대학교 법학연구소 2013 圓光法學 Vol.29 No.4

他人名義로 한 온라인(On-line)去來의 效力

허명국 연세법학회 2001 연세법학 Vol.8 No.1

The recent developments in information, computer and telecommunication technologies make the exchange of information easier than it was. On-line transactions that were made through these exchange of information at cyberspace are rising very sharply. Because of some characteristics of on-line transactions that are different from those of traditional off-line transaction, many problems that are never seen or easily solved in the traditional transaction are rising. One of the examples is the problem of legal effect of on-line transactions created in other person's name. In traditional off-line transactions, there are many theories to solve this problem, but they are not well established. The majority discusses it in the chapter of the nature of agency. On the contrary, the minority sees all the case where someone act in the name of somebody else as the problem of determination of the parties to the transactions and solves it through the interpretation of legal act. In my opinion, the minority is superior to the majority. As to the determination of the parties to the transactions through the interpretation of legal act, the general rule of the interpretation of legal act is to be applied. After the determination of the party to the transactions through the interpretation of legal act, it must be examined that the attribution of the legal effect of that legal act to that party is possible. In on-line transactions, there are three patterns where the problem of the legal effect of on-line transactions created in other person's name is arising: the case where someone else's real name was used; the case where somebody else's ID(identification) and password was used; the case where the consumer relied upon the on-line advertisements. In on-line transactions the problem of the determination of the parties to the transactions is also to be solved through the interpretation of legal act. But the ground of the attribution of the legal effect is different in each patterns. Article 10 of Basic Law on Electronic Transactions regulates when a data message seems to be of its originator but this article is insufficient because it lacks for the regulation for the case where a data message is sent by a person who had not the authority to act on behalf of the originator. I think that it have to be revised according to UNCITRAL Model Law.