방산물자지정 및 취소의 처분성, 위법성, 공무원의 과실 -대법원 2009.12.24. 선고 2009두12853 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다39413 판결

장윤순 ( Yun Soon Jang ) 경상대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.24 No.1

대법원 2009.12.24. 선고 2009두12853 판결은 방산물자 지정취소에 관하여 행정처분성을 인정한 최초의 판결이다. 관련 규정이 국민의 권리의무에 영향을 끼치는 점, 방산업체의 권리구제가 확대되는 점에 비추어 타당하다고 할 것이다. 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다39413 판결은 동일 사실관계에 관하여 대한민국을 상대로 손해배상청구를 한 사건이다. 행정사건의 환송심 판결과 동일하게 방산물자 지정취소의 위법성을 부정하였다. 방위사업법 제48조 제3항 제1호상의 조달의 용이성과 품질보증가능성에 대한 해석과 사실인정은 지극히 타당하다. 그러나 이 사건에서의 방위사업청의 행위에 관하여 비례의 원칙상 수단의 적합성과 상당성을 인정하기는 어렵다. 이 사건 방산물자 지정취소는 재량권의 남용으로 위법하다고 할 것이다. 손해배상청구사건의 요건인 관계공무원의 과실을 판단함에 있어서는 감사원의 감사요구에 응할 수 밖에 없다는 것은 관계공무원의 구상책임의 면제사유는 될 수 있으나 과실을 부정할 사유가 되지는 않는다고 할 것이다. The Supreme Court’s decision (Case No. 2009Du12853) rendered on December 24, 2009 upheld for the first time the administrative disposability in the revocation of designation of defense materials. Considering that related regulations influence rights and obligations of the people and that the remedy for defense agencies is expanded, this decision is justifiable. 79) The Supreme Court’s decision (Case No. 2010Da39413) rendered on September 9, 2010 was a claim for damages on the same facts against the Republic of Korea. This decision denied the illegality of the revocation of designation of defense materials, as did a remand decision on administrative cases. The interpretation and fact finding on the possibility to procure and guarantee quality in Article 48 Paragraph 3(1) of the Defense Acquisition Program Act is completely reasonable. However, the suitability and reasonability of means for acts of the Defense Acquisition Program Administration were hardly admitted upon the principle of proportionality. The revocation of designation of defense materials in this case is an abuse of discretion and, therefore, is illegal. The fact that there was no choice but to comply with an auditor’s request in causality judgment, which is the requirement for a claim for damages, can be the ground for compensation liability exemption of related public officials, but never provides a basis for denial of negligence.

형사사건에 관한 성공보수금약정의 효력에 관한 연구

장윤순(Jang, Yun-soon) 동아대학교 법학연구소 2015 東亞法學 Vol.- No.69

대법원이 형사사건의 성공보수약정에 관하여 민법 제103조에 위반되는 것으로 결론지은 것은 다른 나라의 입법례, 학설, 변호사의 역할, 일반국민의 법감정에 비추어 지극히 타당하다고 할 것이다. 다만 가사사건의 성공보수약정에 관하여는 대법원이 이유에 설시하지 않았으나 가사사건의 성공보수약정에 관하여 가족제도의 보장, 혼인과의 유지, 재산분할의 부양적 요소 등을 고려하여 그 효력이 부정되어야 한다고 본다. 본 사안에서 피고는 형사사건의 성공보수약정이 사회상규에 위반된다고것은 인식하지 못하였을지라도 적어도 사회상규에 위반한다고 판단케 하는 기초사정의 존재 즉, 의뢰인의 궁박된 상황, 성공조건의 성취와 자신의 업무와의 인과관계가 없다는 사실 등에 관한 인식은 있었다고 생각된다. 이는 민법 제103조에 대한 인식이 있었다고 결론지을 수 있다. 따라서 본 사안에서 민법 제103조가 적용되어 소급적으로 무효가 되었어야 한다고 생각된다. 본 사안에서 형사사건의 성공보수금약정이 무효된다라는 결론이 내려진 것은 사법신뢰에 대한 초석을 다진 것이라고 본다. 다만, 과거 형사사건의 성공보수금 약정에 관하여 무효의 장래효를 인정한 논리는 수긍하기 어렵다고 본다. The Supreme Court"s decision that the contingent fee agreements in criminal cases are violations of Article 103 of the Civil Law Code is well understandable in view of the legislative cases of other countries, relevant theories, the roles of lawyers and the general public"s view of the law. However, although the Supreme Court did not specifically mention the contingent fee agreements in family cases, it is appropriate that the effects of the contingent fee agreements in family cases be denied the consideration of a secured family system, retention of marriage, and support-related elements in the division of assets. In this case, although the defendant had not realized that the contingent fee agreements in criminal cases were against the social regulations, he did have a perception of the needy circumstances of the plaintiff at least, and of the fact that there was no causal relationship between the fulfillment of the conditions of success and his work, both of which can be considered basic circumstances that are against the social regulations. It can be concluded that the defendant did possess knowledge of Article 103. Therefore, in my opinion, this case should have been retroactively nullified by the application of Article 103. In this case, the decision that the contingent fee agreements in criminal cases are to be nullified will strengthen the basis of trust in the judiciary system. However, in criminal cases where the future effects of past nullification is recognized, the decision regarding the contingent fee agreements is not understandable.

도시ㆍ군계획시설사업의 시행자 지정처분 및 실시계획 인가처분의 위법 여부와 그 위법의 정도에 대한 연구

장윤순(Jang Yunsoon) 숭실대학교 법학연구소 2017 法學論叢 Vol.39 No.-

본 사안은 사인인 사업시행자가 도시·군계획시설사업의 대상인 토지를 사업시행기간 중에 제3자에게 매각하고 제3자로 하여금 해당 시설을 설치하도록 하는, 즉 대행시행의 형식이 포함된 실시계획은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서는 허용되지 않는다는 것이 법리가 확정된 최초의 판결이다. 또한 대법원은 지방자치단체의 인터넷 홈페이지 개설 목적, 활용 형태와 이를 접하는 일반인의 인식에 비추어 보면, 그 홈페이지에 행정결정을 게재하는 것은 일반적으로 행정청의 의사를 외부에 표시하는 공식적인 방법으로 인정하였고, 행정처분의 성립시인 홈페이지 게재 시점을 기준으로 도시·군계획시설사업의 시행자의 요건 충족여부를 판단하여야 한다고 명백히 밝혔다. 또한, 본 사안에서 고등법원과 대법원은 도시·군계획시설사업의 시행자 지정 요건시 토지의 소유 면적과 토지 소유자의 동의 비율을 갖추지 못한 도시·군계획시설사업의 시행자 지정 처분은 그 하자가 중대하고 명백하다고 보았다. 지극히 타당하다. 한편, 도시·군계획시설사업의 대행 인정으로 인한 이 사건 실시계획 인가처분의 무효 여부에 관하여 고등법원은 중대하고 명백하여 무효라고 보았으나 대법원은 위 처분은 그 하자가 중대하나 해석상 다툼의 여지가 있으므로 그 하자가 명백하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 대행개발을 허용하는 규정을 두고 있지 않은 점, 사업수행 중 사업시행자 이외의 자는 행정청으로부터 시행자로 지정을 받아 시행할 수 있게 하는 점 등에 비추어서 관계 법령의 문언에 반하는 것이 명백함에도 행정청이 합리적인 근거 없이 그 의미를 잘못 해석한 결과라고 생각한다. 또한, 고등법원은 참가인이 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있었다고 보기 어렵고, 이는 중대·명백한 하자이므로 이 사건 실시계획 인가처분은 무효라고 판단하였으나 대법원은 참가인이 공익사업을 수행할 의사와 능력이 없다고 보기 어렵기 때문에 고등법원의 위 판단을 배척하였다. 그러나 공익사업을 수행할 의사와 능력이란 관계 법률에 따라 지정·인가 등을 받아서 공익을 목적으로 시행하는 목적물에 관한 사업을 수행할 수 있는 의사와 능력일 것이다. 이는 관련 목적물을 설치한 과거의 실적이 있는지, 관계 법률과 절차에 따라서 사업을 수행하는 방법을 알고 있는지, 완공할 때까지 사업자금을 조달할 수 있는지를 기준으로 판단할 수 있을 것인데, 본 사안에서 고등법원의 판단이 대체로 적절한 것으로 생각된다. 결론적으로 본 판결은 지방자치행정이 적법성 원칙을 준수해야 한다는 점에 대하여 경종을 울리는 판결로서 그 의미가 크다고 할 것이다. This is the first decision in which confirms that any form of construction executed by third-party authority will not be allowed under the National Land Planning and UtilIzation Act, like the case where its project implementer, the signed person, sold the facility to a third-party and make them to establish the facility. Also, the Supreme Court admitted that considering the purpose, its utility of making Internet homepage and the perception of general people looking at it, making a post on its homepage was accepted as an official and general way of expressing the opinion of administrative authority. Therefore, after this point when the post was uploaded on its homepage, which was also considered as the point making its administrative disposition valid, the court clarified that whether it satisfied the requirements for implementer of urban·gun planning facilities project should be determined. Moreover, in this case the High Court and the Supreme Court saw that when making the requirements for the implementer of urban·gun planning facilities project, if the city·gun decided someone as the implementer who has not owned required area of land or has not met the agreement ratio from the land owners yet, the flaw resulted from this should be considered severe and clear. This is legitimate. On the other hand, about the nullity of permission to implement this case due to allowing a third-party implementation of urban·gun planning facilities project, the High Court saw this as severe and clear to be invalid, but the Supreme Court saw this as severe in its flaw, but the Supreme Court also saw that there could be some interpretational dispute and that its flaw was not that clear. However, since there was no any regulations to allow executing the National Land Planning and UtilIzation Act and that any other person other than the project implementer should be designated as implementer from the administrative agency to execute the project during the implementing period, it is shown to be clearly against to the relevant ordinance, and instead it is the administrative agency which made the wrong interpretation of it without any reasonable basis. Moreover, the High Court saw this case in which it is difficult to determine that a mere participant of the project has a will and ability to execute the public project, which can be clearly seen as a severe flaw, so that the permission for this project execution should be invalid. However, the Supreme Court said that it was difficult to see the person lack of will and ability to execute such project and rejected the judgment of the High Court. However, the will or ability to execute public project would be those to execute a project related with public interest under certain designation or permission. This can be determined according to certain standards such as whether the person has any other past experience of establishing the construction related to the project, whether the person knew how to execute such project along the relevant laws and process, whether the person can raise funds necessary to complete the project, and it seems that the High Court made the right decision for this. In conclusion, it is important to note this case as the decision which raised the alarm for administration of local court to satisfy the legitimacy principle.

고용보험법 제70조 제2항의 해석에 관한 소고 -대법원 2021. 3. 18. 선고 2018두47264 전원합의체 판결-

장윤순 ( Jang¸ Yun-soon ) 경상대학교 법학연구소 2021 法學硏究 Vol.29 No.3

대법원 2021. 3. 18. 선고 2018두47264 전원합의체 판결은 고용보험법 제70조 제2항의 수급권자가 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 내에 신청하여야 한다는 조항이 육아휴직급여에 관한 법률관계를 조속히 확정시키기 위한 강행규정이라고 해석한 최초의 대법원 판결이다. 대법원은 이 사건 조항에서 육아휴직급여를 지급받으려는 사람으로 하여금 일정한 기간을 준수하여야 할 의무를 부과하는 것으로 이행하는 것이 법률 문언에 충실한 해석인 점, 2011년 고용보험법 개정 결과 조문이 변경된 것은 실체적 조항과 절차적 조항의 분리일 뿐 다른 변화가 없다고 본 점, 법률관계를 조속히 확정하려는 제척기간으로 해석가능하다는 점을 논거로 하고 있다. 그러나 먼저 제척기간에 관한 형식은‘종료된 날로부터 1년이 지나면 해당 행위에 대하여 제재처분을 할 수 없다’와 같이 기간 도과의 법적 효력이 명시된 상태로 규정되어야 함에도 불구하고 고용보험법 제70조 제2항은 그 효과를 규정하고 있지 않는다. 오히려 고용보험법이 육아휴직급여 수급권자로 인정받는 절차와 육아휴직급여를 지급받는 절차를 일원화하고 있어서 추상적 권리와 구체적 권리로 나누어지지 않는다. 따라서 고용보험법상 규정 형식에서 신청기간을 제척기간이라고 단정할 수는 없다. 오히려 법령 해석에 있어서 육아휴직급여수급권은 사회보장수급권의 성격뿐만 아니라 헌법상 재산권적 성격도 있음을 고려해야 한다. 또한 반복적인 고용보험법과 남녀고용평등법 개정으로 인한 연혁적 해석의 결과 고용보험법 제70조 제2항은 육아휴직급여 수급권자에게 육아휴직급여 신청절차를 촉구하는 규정으로 해석할 수 있다. 더욱이 고용보험법 제107조 제1항의 3년의 기간이 소멸시효임은 명백한 반면 고용보험법 제70조 제2항의 기간의 법적 성격은 그 규정에서 알 수 없기 때문에 고용보험법 제70조 제2항을 훈시 규정으로 해석하는 것이 조화로운 법령 해석의 결과가 된다. 따라서 고용보험법 제70조 제2항은 남녀고용평등법에 의하여 육아휴직을 부여받은 근로자가 고용보험법상 직업안정기관의 장에 대하여 육아휴직급여 신청을 해야 육아휴직급여 지급을 받을 수 있다는 것을 알려주어 직업안정기관의 장이 수월하게 행정을 할 수 있도록 하는 규정으로 해석하는 것이 타당하다고 생각한다. Supreme court 2021. 3. 18 announcement 2018Du47264 en bac decision is the first decision made by the supreme court interpreting Article 70 Paragraph 2 of Employment Insurance Act which states that the beneficiary must submit the application within 12 months of the end of childcare leave as a forced regulation for prompt legal settlement regarding childcare leave benefits. The supreme court proposes the fact that it is a valid interpretation to have the beneficiary as fulfill his or her duty as the clause obliges the beneficiary to abide by the given duration, it views the adjustment of the clause after the 2011 amendment to Employment Insurance Act is only a separation of tangible clause and procedural clause without any additional change, and the period stated within the clause can be understood as an limitation period for prompt legal settlement as its argument. However, despite the fact that limitation periods need to be regulated with a clarification on the lapse of period by stating “Restriction on the stated action is not applicable after a year following the termination date, Employment Insurance Act Art 7 Para 2 does not stipulate its effect. As the Employment Insurance Act rather combines the procedure for being approved as a beneficiary of childcare leave with the procedure for receiving the benefits, it does not differentiate the abstract right and definite right. Therefore, the application period within the current Employment Insurance Act cannot be concluded as an limitation period. Rather, the legal interpretation need to consider that right to childcare leave benefits not only has the characteristic of right to social security but also the characteristic of property rights based on the constitution. Also, based on the result of historical interpretation following the repeated amendment on Employment Insurance Act and Gender Equality in Employment Act, Employment Insurance Act Art 7 Para 2 can be interpreted as a regulation pressing prompt prenatal benefits application for its beneficiary. Additionally, although extinctive prescription of 3 years is apparently stated in Employment Insurance Act Art 107 Para 1, the legal characteristic of the duration stated within Employment Insurance Act Art 70 Para 2 is unspecified which lead to the conclusion that Employment Insurance Act Art 70 Para 2 be understood as a directory provision. Therefore it is appropriate to understand Employment Insurance Act Art 70 Para 2 as a regulation which informs that employee granted with a childcare leave based on Gender Equality in Employment Act I required to apply for prenatal benefits to the leader of employment security office to allow him or her smoother administration.

사내변호사의 보고의무와 의뢰인의 비밀보호특권

장윤순(Jang, Yun Soon) 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.3

변호사의 개업형태 중 새로운 변화로 사내변호사로의 진출이 많아지고 있다. 그럼에도 불구하고 사내변호사에 대한 규정이 미비했다. 2014년 2월 24일 사내변호사의 독립성을 규정한 변호사윤리장전의 개정은 환영할 만하다. 변호사는 공공성과 독립성을 가지고 있어야 한다. 변호사의 공공성은 업무를 수행함에 있어서 공공성을 의미하므로 사내변호사도 공공성을 가지고 있다. 사내변호사는 기업과 고용관계에 있으므로 외부변호사와 비교할 때 독립성이 열위의 위치에 있다. 기업의 위법행위에 조력하지 않고 적법에의 길로 나아가기 위해서는 사내변호사에게 위법행위에 대한 보호조치를 할 의무를 부여해야 한다. 그렇게 되어야 사내변호사의 독립성이 강화될 수 있다. 또한 사내변호사의 의뢰인은 기업이므로 위법행위에 대한 보고의무는 충실의무의 일환이다. 또한 변호사와 의뢰인과의 신뢰가 보호되고 의사소통이 공개되지 않음으로서 의뢰인의 권리가 보호된다. 변호사의 존립기반은 비밀유지의무이다. 그러므로 수사의 대상이되기 전에도 사내변호사와 의뢰인의 비밀보호특권은 인정되어야 한다. 특히 사내변호사에 대한 규정을 변호사법에 포함시켜야 한다. 그러한 한 방법으로서사내변호사의 형태도 개업으로 인정할 수 있도록, 원칙적으로 법률사무소로 기업의 주소를 포함시킬 수 있어야 한다. 마지막으로 법률과 현실의 괴리를 생각해보고, 변호사법이 규정하야 할 목적이 무엇인지를 이제는 고민해야 보아야 한다. In-house lawyer is increasingly becoming a new type of law practice. Nevertheless, there are no specific regulations on in-house lawyers. In this regard, the revision of the Ethics Code of Lawyers on February 24, 2014, which stipulates the independence of in-house lawyers, is welcomed. Lawyers should maintain public nature and independence. Since lawyers’ public nature implies that their job performance is public in nature, in-house lawyers have a public nature as well. Meanwhile, as in-house lawyers have an employment relationship with enterprises, in-house lawyers’ independence is at a disadvantageous position, as compared to that of outside counsel. In order to make them not to assist in enterprises’ illegal acts and follow the path of legitimacy, in-house lawyers should be granted a duty to take protective measures against illegal acts. Thereby, the independence of in-house lawyers can be reinforced. Additionally, as the clients of in-house lawyers are enterprises, such a duty to take protective measures against illegal acts is a part of the duty of loyalty. The protection of confidence and disclosure of communication between a lawyer and a client secures the client’s rights. The base of lawyers’ existence is the duty of confidentiality. Therefore, an in-house lawyer-client privilege should be accepted even before the client becomes a subject of investigation. In particular, the regulations on in-house lawyers should be included in the Attorneys-at-Law Act. One way of doing so is to include the address of an enterprise as a place of law offices in principle so as to acknowledge a form of in-house lawyers as a commencement of law practice. In conclusion, it should be stressed the gap between law and reality and the purpose of the Attorneys-at-Law Act should be considered.

상습범의 상습성 인정기준과 죄수판단에 대한 연구

장윤순(Jang, Yun-soon) 강원대학교 비교법학연구소 2013 江原法學 Vol.38 No.-

상습범의 요건인 상습성은 어느 기본적 구성요건에 해당하는 반복된 행위로 인하여 얻어진 행위자의 습벽 내지 경향이다. 상습성이 우리 형사법 상 구성요건으로 규정되어 있으나 그 개념 자체가 모호할 뿐만 아니라 행위자의 속성이므로 상습성만을 근거로 가중처벌하는 것은 형법상 책임주의와 배치될 소지가 크다고 본다. 또한, 법률상 상습성 인정의 구체적인 기준이 없어 법을 해석ㆍ적용하는 자의 자의가 개입될 여지가 많다. 현행법상 상습성이 인정되는 경우 형사특별법에 의하여 가중하여 처벌되고 가중의 정도가 상당히 큰 편인데다가 형벌의 적정한 개별화가 곤란한 경우가 있으므로 상습성 인정은 더욱 신중하게 판단되어야 한다. 적어도 상습성을 인정하기 위해서는 수개의 범행이 반복되고 동종범죄전과를 가져야 한다고 생각한다. 동종범죄전과가 없는 경우에 시간적?장소적 밀접성, 범행방법의 전문화가 된 경우에 상습성을 인정하는 것은 지양되어야 한다고 본다. 상습성은 개별행위마다 나타날 수 있는 속성이고 반복된 행위를 통해 획득된 행위자의 속성이기 때문에 상습성이 인정되더라도 개별행위는 그 독자성을 잃지 않으므로 상습성을 지닌 자가 범한 개별행위는 수죄이다. 상습범을 포괄일죄로 보는 것은 단순 범죄의 죄수결정에 관한 대법원의 태도에 부합하지 않고 피해자 보호에도 취약하다. 이러한 문제점에도 불구하고 상습성만 있으면 상습범을 포괄일죄라고 보는 것이 판례의 입장이다. 상습범을 포괄일죄로 보는 경우에는 상습범을 구성하는 일부범행에 대하여 공소를 제기하여 판결이 확정되면 이후에 확정판결의 기판력의 시적 범위까지 범해진 나머지 범행이 발각되더라도 기판력이 미치기 때문에 이를 처벌할 수 없다는 문제가 생긴다. 이에 대법원 2004.9.16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결의 다수의견은 단순사기죄와 상습사기죄의 공소사실의 동일성을 인정하지 않는 방법으로 기판력을 제한하여 문제점을 해결하려고 한다. 그러나 이는 공소불가분 원칙과 일사부재리의 효력을 인정하는 현행법상 무리한 해석이고 검사의 불완전한 공소제기의 효과가 피고인에게 불이익으로 돌아간다는 문제가 있다. 따라서, 상습성이 발현되는 수개의 범행이 있는 경우에는 수죄로 보아야 하고 각 범행 상호간에 동일한 보호법익이나 행위의 태양과 방법, 범의의 단일성 여부, 시간적ㆍ장소적 접속성의 요건을 충족할 때만 포괄일죄로 보아야 한다.