美國法上 父母의 子女에 대한 治療 拒否에 따르는 法的 問題

윤진수(Jinsu Yune) 한국가족법학회 2004 가족법연구 Vol.18 No.1

Generally parents have the authority to decide whether their children should receive medical treatment or not under American Law. It is said that this authority is protected as a fundamental right by U. S. Constitution. On the other hand, the state can compel the parents to consent to the medical treatment for the children if that treatment is urgently needed for the protection of the children. This article surveys the case law and academic controversies about this matter in the United States. There is a general consensus that medical treatment is mandatory if it is necessary for saving the life of child and involves little or no risk. But the opinions of the court are divided if the life-saving treatment involves high risk and/or much suffering to the child or the purpose of the treatment is not saving the life, but enhancing the quality of life of the child. The most controversial theme is whether to treat the severely disabled newborns. The opinions are sharply divided among physicians and ethicists as well as lawyers. It seems unlikely that this controversy could be settled in the near future. In the author’s opinion, the best standard that gives satisfactory results is the “Best Interest of the Child” standard. And the quality of life approach can be also useful in applying this standard.

事實婚配偶者 一方이 사망한 경우의 財産問題

윤진수(Jinsu Yune) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.100

대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595 판결은, 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우, 그 상대방에게 재산분할청구권을 인정할 수 없다고 판시하였다. 대법원 판례는 종래 사실혼관계가 당사자 일방의 사망이 아닌 다른 사유로 인하여 해소된 경우에는 재산분할청구권을 인정하여 왔는데 이 판결로 인하여 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에는 타방 당사자의 보호에 문제가 생기게 되었다. 이 글에서는 먼저 사실혼의 개념에 대하여 살펴보고, 다른 나라에서는 이 문제를 어떻게 다루는가를 알아본 다음 해석론적 및 입법론적 해결책을 모색하였다. 우선 사실혼의 개념에 대하여는 종래 사실혼의 성립요건으로서 당사자 사이에 혼인의사의 합치가 있어야 하고 부부공동생활의 실체가 존재해야만 한다는 두 가지의 요건이 필요하다고 보고 있었으나, 이 글에서는 혼인의사의 합치는 사실혼을 인정하기 위한 요건이 아니라고 보았다. 외국에서는 이에 관하여 법률 규정을 두는 나라들도 있고, 특별한 법규정이 없이 판례가 기존의 다른 재산법적 법리를 사실혼의 경우에 적용하는 나라들도 있다. 그러나 재산상 문제에 관한 한 사실혼을 법률혼과 동등하게 취급하는 나라는 많지 않다. 특히 근래 이에 관하여 활발한 입법론적 논의가 진행되고 있는 영국에서의 논의는 우리나라에서도 참고가 될 수 있다. 우리나라의 해석론으로는 사실혼 당사자 일방이 사망한 경우에 상대방에게 재산분할청구권을 인정하는 것은 법률혼과의 대비상 체계적으로 어렵다고 생각된다. 그 외에 사실상의 조합 또는 부당이득 등의 법리에 의하여 재산적인 구제수단을 모색하는 것은 이론적으로는 가능성이 있으나 현실적으로는 큰 도움이 되기 어렵다. 그리하여 입법론적인 개선이 필요하다는 결론에 도달하였는데, 구체적으로는 생존 사실혼 당사자에게 부양적 청구권을 인정하는 입법의 제정이 필요하다. On March 24, 2006 The Korean Supreme Court on March 24. 2006 has declared that the cohabitant could not demand the division of matrimonial property when the other cohabitant had died. According to this decision, the surviving cohabitant is put in a difficult situation when the deceased cohabitant did not make a special provision for her. The aim of this paper is to search the solution for this problem. Some comparative analysis can be useful in searching the solution. Some countries have special statutes regulating the property problem of the cohabitation. But in other countries the courts give the cohabitants some protection by way of implied partnership contract or unjust enrichment notwithstanding the absence of such special statutes. In Korea, such a protection by the court without special statute can be possible in theory. But its implementation could be difficult. Moreover, the extent of such a protection is not so great. In my view, the best way to deal with this problem is to make a special statute that gives the surviving cohabitant a maintenance right against the deceased cohabitant's estate.

유류분반환청구에서 공동상속인에 대한 증여의 시기와 증여 가액의 산정 시점

윤진수(Jinsu Yune) 한국비교사법학회 2022 비교사법 Vol.29 No.4

헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 결정은, 피상속인의 공동상속인에 대한 피상속인의 증여재산은 그 증여가 이루어진 시기를 묻지 않고 모두 유류분산정을 위한 기초재산에 산입하는 것이나, 유류분산정의 기초재산에 가산되는 증여재산의 평가시기를 증여재산이 피상속인 사망 전에 처분되거나 수용되었는지를 묻지 않고 모두 상속개시시로 하는 것이 위헌이 아니라고 하였다. 이 결정은 종전의 대법원 판례를 전제로 한 것이다. 그러나 민법의 해석론상 이 두 가지는 모두 문제가 있다. 첫째, 민법 제1114조는 “증여는 상속개시전의 1년간에 행한 것에 한하여 제1113조의 규정에 의하여 그 가액을 산정한다. 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년전에 한 것도 같다.”고 규정한다. 그런데 판례는 공동상속인에 대한 증여는 그것이 특별수익에 해당할 때에는 1118조가 특별수익에 관한 1008조를 준용하고 있으므로, 증여 시기를 불문하고 유류분산정의 기초재산에 산입한다고 보고 있다. 그러나 제1008조는 증여 또는 유증을 받은 사람은 그만큼을 원래의 상속분에서 공제할 것을 규정하고 있을 뿐, 증여 또는 유증을 받은 액수를 상속재산에 가산할 것을 규정하고 있지는 않다. 증여가 상속재산에 산입된다는 것은 제1113조 제1항이 규정하고 있으므로, 제1008조의 준용에 의하여 공동상속인에 대한 증여가 상속재산에 가산된다고 본다면 공동상속인에 대한 증여에 관하여는 중복된 규정을 두는 것이 된다. 만일 입법자가 그러한 결과를 의도하였다고 한다면, 공동상속인에 대한 증여에 관하여는 제1114조가 적용되지 않는다고 명확히 규정하였어야 할 것이다. 둘째, 수증자가 증여 목적물을 상속개시 전에 처분하였다면, 유류분액을 산정하여 유류분 침해의 유무를 판단하는 제1단계에서나 원물반환이 불가능하여 가액반환을 명하는 경우 반환할 가액을 산정하는 제2단계에서 모두 처분 당시의 증여 목적물의 가액이 기준이 된다고 보아야 한다. 반면 수증자가 증여 목적물을 상속 개시 후에 처분하였다면, 제1단계에서는 상속개시 당시의 증여 목적물의 가액이 기준이 되고, 제2단계에서는 처분 당시의 증여 목적물의 가액이 기준이 되어야 할 것이다. 수증자가 수증재산을 제3자에게 처분한 후 수증재산의 시가가 올랐다면, 그 오른 가격을 수증자에게 부담시키는 것은 부당하다. The decision of the Korean Constitutional Court on April 29, 2010 declared that it cannot be deemed unconstitutional to include the gift of the deceased to the coheir in the base estate for the calculation of the forced share without time limit. The decision also reasoned that the it is not problematic to treat the commencement date of the inheritance as the reference date for the evaluation of the gift even if the gift was disposed or expropriated before the commencement of the inheritance. This decision is premised on the Supreme Court precedents in the same vein. However, these precedents are problematic from the perspective of the interpretation of the Civil Code. Firstly, Article 1114 of the Civil Code prescribes as following: Gifts that have been given only within the period of one year preceding the commencement date of the inheritance shall be included for the assessment pursuant to the provisions of Article 1113. Exception applies to the property given before the period of the one year preceding, if the both parties concerned recognize that the act would cause loss to a person with the right of legal reserve of inheritance. The precedent of the Korean Supreme Court declared that the gift to the coheir should be included in the base estate for the calculation of the forced share without time limit, as Article 1118 prescribes that Article 1008 should be applied mutatis mutandis to forced share. legal reserve of inheritance. However, Article 1008 only prescribes that the gift given to the coheir should be reduced from her or his share of the inheritance. It does not mention that the gift should be added to the original estate. Not Article 1008, but Article 1113 Section 1 prescribes that gift should be added to the original estate. If the legislator of the Civil Code intended such result, it should have stated clearly that Article 1114 should not be applied to the gift to the coheir. Secondly, when the return of the forced share were requested after the disposal of the gift by the donee, the reference date of the evaluation of the gift should be the date of the disposal, not the date of the commencement of the inheritance. If the price of the gift rose after the disposal, it is unjust to impute the risen price to the donee.

民法改正案 중 夫婦財産制에 관한 연구

尹眞秀(Jinsu Yune) 한국가족법학회 2007 가족법연구 Vol.21 No.1

In November 2006, the Korean Government presented the bill for the reform of the family and inheritance law. In the bill is included a major reform of the matrimonial property system. This paper reviews this part of the bill. First, one spouse cannnot dispose of other spouse’s dwelling house without prior consent of other spouse or the court decision replacing it. The aim of this rule is to protect the other spouse’s right of residence. Second, the bill confers one spouse the right of revocation for the preservation of the claim for the division of the matrimonial property. Third, the bill introduces the division of the matrimonial property during the marriage. Fourth, the bill adopts a principle of equal division of the matrimonial property. Lastly, the bill strengthens the inheritance share of the spouse by giving one spouse the half of the estate when other estate died. To sum up, the bill contains many positive rules. But these new rules will bring new problems.

헌법재판소의 민법에 대한 위헌심사

윤진수 ( Yune Jinsu ) 서울대학교 법학연구소 2021 서울대학교 法學 Vol.62 No.2

헌법이 한국 민법의 변화에 미친 영향은 매우 크다. 여기에는 헌법재판소의 역할이 매우 중요하였다. 이 글에서는 헌법재판소가 민법에 관하여 내린 위헌 또는 헌법불합치결정을 친족법, 상속법 및 재산법으로 나누어 검토한다. 동성동본금혼에 관한 헌법불합치결정은 입법자가 해결하지 못했던 문제를 헌법재판소가 해결한 것으로서 소수자 보호라는 헌법재판소의 존재이유를 보여주었다. 그 외의 친족법에 관한 헌법재판소의 판례도 우리 사회의 오래된 논쟁을 해소한 것으로 평가할 수 있다. 상속법에 관한 판례 가운데 법정단순승인에 대한 헌법불합치결정, 상속회복청구권에 관한 결정은 사법부가 해결하지 못했던 문제를 헌법재판소가 해결한 것이다. 다만 자필증서유언의 요건으로서 주소의 기재를 요구하는 것이 위헌이 아니라고 한 결정, 상속관습법도 헌법재판소에 의한 위헌법률심사의 대상이 된다고 한 결정은 문제가 있다. 그리고 재산법에 관하여는 헌법재판소가 위헌이라는 판단을 자제하였으나, 몇 개의 위헌 또는 헌법불합치결정을 내렸다. 그중에서 과거사 사건에 관하여 민법의 소멸시효 규정을 적용하는 것이 위헌이라고 한 결정은 대법원의 잘못된 판례를 바로잡은 것이다. 친족법에 대하여는 헌법재판소가 매우 적극적인 태도를 보였는데, 이는 자연스러운 결과이다. 민법 제정 당시에 친족법은 전통적인 가부장제적 원리가 많이 반영되어 근대법과는 상당한 거리가 있었다. 그러한 제정 당시의 가족법이 여러 차례의 개정에 의하여 근대법에 접근하고 있고, 이러한 가족법의 변화에 가장 큰 영향을 준 것은 헌법과 이 헌법을 구체적으로 적용한 헌법재판소의 결정이었다. 이 과정에서 친족법에서는 전통을 중시하여야 한다는 반론이 제기되었으나 이는 극복되었다. 반면 재산법과 상속법에 대하여는 헌법재판소가 완화된 심사기준을 채택하고 있다. 이는 헌법이 재산권의 내용을 법률로 정하도록 한 것 때문이다. The Constitution exerted great influence to the change of the Civil Code. And the role of the Constitutional Court was very critical in this aspect. This paper deals with the unconstitutionality decisions and incompatibility decisions against provisions of the Civil Code by the Constitutional Court. The incompatibility decision against the marriage ban of the same surname couple highlighted the raison d'être of the Constitutional Court, that is, the protection of the minorities, as the Constitutional Court resolved the problem which Legislature could not resolve. Other decisions of the Constitutional Court against the family law provisions can be regarded as resolving the old social controversies. Among the decisions against the inheritance law provisions, the incompatibility decision against the deemed acceptance of inheritance provision and the unconstitutionality decision against the claim for recovery of inheritance provision can be deemed as resolving the problems the judiciary could not resolve. However, the decision that ruled the requirement of writing the testator’s address in holographic will as constitutional, and the decisions which declared that customary inheritance law might be objects of judicial review by the Constitutional Court are problematic. Against the property law provisions the Constitutional Court was more reserved. However, there were a few unconstitutionality and incompatibility decisions. The decision of the Constitutional Court, which declared that applying the prescription provisions of the Civil Code to Past Human Rights Violation Cases as unconstitutional, rectified the wrong precedents of the Supreme Court. In regard to the family law, the Constitutional Court showed very active attitude. It was natural, as the family law provisions in the original Civil Code contained many traditional patriarchal elements and were much different from the modern law. Due to several amendments, this original family law became modern. The Constitution and the Constitutional Court played major roles in this transformation of family law. There was strong opposition against this movement based on the tradition. However, this opposition was overcome. In contrast, the Constitutional Court adopted a relaxed standard in relation to the property law and inheritance law provisions. That is because the Constitution prescribes that the contents of the property right shall be determined by law.

虛僞表示와 第3者

윤진수(Yune Jinsu) 한국법학원 2006 저스티스 Vol.- No.94

대상판결은 우선 이 사건에 대한 종전의 환송판결과 마찬가지로 허위표시인 도급인과 수급인 사이의 도급계약에 기하여 수급인이 지급받았다고 하는 선급금반환채무를 지급보증한 보증인은 그 보증채무를 이행한 때에는 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자로서 보호되어야 한다고 판시하였다. 이에 대하여는 민법 108조 2항의 대항불능은 가장행위가 있었기 때문에 특정의 권리를 취득하지 못하거나 권한을 보유하지 못한 자와 법률행위를 한 경우, 그 표현권리자 또는 표현권한자의 무효인 법률행위를 유효하게 만들어 주는 역할을 하는 것에 그치므로 이러한 경우에는 민법 제108조 제2항이 적용되지 않는다는 비판이 있다. 그러나 민법 제108조 제2항의 의미는 이른바 적극적 신뢰보호(positiver Vertrauensschutz)의 법리를 구체화한 것으로 파악하여야 할 것이다. 이는 허위표시를 신뢰한 제3자의 보호에 관한 외국의 입법례에 비추어 보아도 어느 정도 뒷받침된다. 그러므로 허위표시에 기한 선급금반환채무를 이행한 보증인은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 보아야 할 것이다. 대상판결에서 문제된 또 하나의 쟁점은 이처럼 선급금반환채무를 이행한 보증인은 그 구상권을 보증한 보증인에 대하여 구상권을 행사할 수 있는가 하는 점이었다. 이 점에 대하여 대법원은 보증인에게 중대한 과실이 있을 때에는 구상권의 행사가 신의칙에 반한다고 하여 이를 허용하지 않았다. 그러나 이 문제는 허위표시의 유효를 주장하는 제3자와 무효를 주장하는 제3자가 대립할 때에는 어떻게 해결하여야 하는가 하는 관점에서 보아야 한다. 그리하여 허위표시의 무효를 주장하는 제3자가 있을때에는 허위표시의 유효를 주장하는 제3자는 허위표시가 무효라는 점에 대하여 선의일 뿐만 아니라 그에 관하여 과실이 없을 때에 한하여 비로소 보호받을 수 있다고 보아야 할 것이다.

지급금지명령을 받은 제3채무자의 상계 - 비교법적 및 법학방법론적 고찰 -

윤진수(Jinsu Yune) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2021 법학평론 Vol.11 No.-

대법원ﾠ2012. 2. 16.ﾠ선고ﾠ2011다45521ﾠ전원합의체 판결의 다수의견은, 채권압류명령 또는 채권가압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다고 하는 변제기 기준설을 재확인하였다. 그러나 이 판결의 반대의견은, 민법 제498조의 반대해석에 의하여 제3채무자가 지급금지명령 이전에 이미 취득하여 보유하고 있던 채권을 자동채권으로 한 상계는 변제기에 관계없이 허용된다고 하는 무제한설을 주장하였다. 이 글은 이 문제를 비교법적 및 법학방법론적으로 고찰하려고 한다. 비교법적으로는 독일 민법은 변제기 기준설을 채택한 반면, 오스트리아의 판례와 일본의 과거의 판례는 무제한설을 따랐고, 2017년 개정된 일본 민법도 무제한설을 명문화하였다. 반면 미국의 판례는 경우에 따라 달리 보고 있다. 그러므로 비교법적 고찰만으로는 어느 한 쪽의 결론을 이끌어낼 수 없다. 법학방법론적인 측면에서는 다수의견은 민법 제498조의 목적론적 확장을 시도한 반면, 반대의견은 위 규정의 반대해석에 입각하였다. 여기서 중요한 것은 목적론적 확장을 시도하는 측에서 논증책임을 이행하여야 하는데, 민법 제498조로부터는 변제기 기준설과 같은 목적론적 확장을 이끌어낼 수 없다는 것이다. 오히려 채무자회생법의 규정은 무제한설을 뒷받침한다. 그러므로 현재의 판례는 무제한설로 변경되어야 한다. The majority opinion of the en banc decision of the Korean Supreme Court on February 16, 2012 declared that the set-off of the garnishee who had a counterclaim to the debtor at the time of garnishment is possible only if the due date of the counterclaim is sooner than or same as that of the garnished claim. However, the dissenting opinion asserted that the set-off of the garnishee who had a counterclaim to the debtor at the time of garnishment should be permitted regardless of the due date. This paper analyzes this problem from comparative and methodological perspectives. The German Civil Code adopted the criterion of the majority opinion. In contrast, Austrian and former Japanese precedents adopted the approach of dissenting opinion. The newly amended Japanese Civil Code prescribed the latter approach. The law in the Unites States is divided. So comparative research cannot give a definite answer. From the methodological perspective, the majority opinion can be regarded as the teleological extension of the Article 498 of the Korean Civil Code. The dissenting opinion was based on the argumentum e contrario. It must be stressed that one who tries the teleological extension should bear the burden of argumentation. However, the teleological extension in this case did not succeed in fulfilling the burden of argumentation. Thus, the present precedent should be overruled.

정지조건 성취 방해로 인한 조건 성취의 의제 여부* - 대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결 -

윤진수(Yune, Jinsu) 한국민사법학회 2021 民事法學 Vol.96 No.-

대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결에서는 민법 제150조 제1항에 의한 정지조건 성취 방해로 인한 정지조건의 성취 의제가 문제되었다. 이 사건에서는 원고가, 자신이 주주간 계약에서 약정한 동반매도요구권(drag-along right)을 행사하려고 하였으나, 피고가 자료를 제공하지 않아서 매수예정자를 결정하지 못하였는데, 매수예정자의 결정이 동반매도요구권 행사의 조건이고, 피고가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였으므로 민법 제150조 제1항에 따라 A 회사 지분에 관한 매매계약 체결이 의제되고 피고는 매매대금을 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 원심판결은 원고의 청구를 받아들였으나, 대법원은 원심판결을 파기하였다. 대법원은, 제150조 제1항은 계약 당사자 사이에서 정당하게 기대되는 협력을 신의성실에 반하여 거부함으로써 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없게 된 경우에 유추적용될 수 있다고 하면서도, 매수예정자와 매각금액을 특정할 수 없는 이상, 조건 성취 방해에 따른 조건 성취를 의제하더라도 그것만으로는 곧바로 매도주주와 상대방 당사자 사이에 어떠한 법적 효과가 발생하는지를 정할 수 없고, 본계약 체결에 이르기까지 절차가 매우 복잡하며 여러 가지 변수에 따른 불확실성을 가진다는 점에 비추어 보더라도, 피고가 원고의 자료제공 요청에 응하지 않았다는 사정만으로 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였다고 단정하기는 어렵다고 하였다. 이러한 대법원의 판시는 타당하다. 우선 제150조의 입법목적이 이처럼 신의성실에 반하는 행동을 한 자에게 불이익을 준다는 의미에서 제재를 준다는 것이라고는 할 수 없고, 이는 신의칙에 위반한 행동에 의하여 이익을 얻으려는 것을 막고, 다른 한편으로는 그러한 행동이 없었더라면 있게 되었을 상태로 상대방의 지위를 회복시킴으로써 구제를 하려는 데 있다고 보아야 한다. 또한 위 조항은 계약 당사자 사이에서 정당하게 기대되는 협력을 신의성실에 반하여 거부함으로써 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없게 된 경우에 유추적용될 수 있다. 그리고 이 사건 매각절차가 진행되지 않은 것은 피고가 원고의 요청에 협조하지 않은 것뿐만 아니라, 매수예정자를 직접 만나 그 진정성과 선의를 확인하고 싶다는 피고의 제안에 원고가 응하지 않는 것도 원인이고, 따라서 피고의 협조의무 위반만을 가리켜 신의성실 원칙 위반이라고 할 수는 없을 것이다. 나아가 피고가 원고의 요청에 응하지 않은 것은 진정성 있는 매수희망자 아닌 자에게 자신의 영업상 비밀이 유출되는 것을 막기 위한 것이므로, 경제적인 합리성도 있고, 따라서 신의성실의 원칙에 어긋나는 것도 아니라고 볼 여지도 있다. 나아가 방해행위가 없었더라면 조건이 성취되었을 것이라는 점에 대한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담하여야 한다. 사회 통념상 조건성취의 가능성이 약간이라도 있는 경우에는 제150조를 적용하여야 한다는 주장은 이 규정의 입법목적이 제재에 있다고 보지 않는 이상 따르기 어렵다. 마지막으로 원고의 동반매도청구권 행사에 따라 선택채권 관계가 성립하는 것도 아니다. 이 경우에는 선택채권이 아니라 임의채권 관계가 성립하며, 선택채권에 적용되는 민법 제385조 제1항은 적용될 수 없다. The decision of the Korean Supreme Court, dated January 14, 2021, dealt with the prevention of the condition precedent by one of the contract parties. In this case, the plaintiff tried to exercise the drag-along right concerning sale of A company’s share against the defendant prescribed by the shareholders’ agreement. However, the plaintiff found it difficult to find the appropriate prospective buyer since the defendant declined to provide relevant materials for A company. The plaintiff asserted that the defendant prevented against the principle of good faith the fulfillment of the condition precedent of the drag-along right, i.e., the confirmation of the purchase by the prospective buyer, based on Article 150 para. 1 of the Korean Civil Code. The plaintiff maintained that the defendant should pay for the sale price of A company’s share considering the effect of the exercise of the drag-along right. The appellate court was in favor of the plaintiff’s claim. However, the Supreme Court reversed the appellate court’s decision. The Supreme Court issued the decision(hereinafter “the Decision”) declaring that Article 150 para. 1 of the Korean Civil Code can be applied analogously to cases where one party declined the cooperation expected legitimately. However, according to the Decision, even if the fulfillment of the condition precedent could be deemed, it could not bring about the definite legal effect between the parties in so far as the prospective buyer and sale price could not be ascertained. Moreover, the Supreme Court held that it cannot be said that the defendant prevented the fulfillment of the condition precedent against the principle of good faith, considering the process leading to the final contract was subject to much complexity and uncertainty owing to many variables. The Decison can be justified for the following reasons. The aim of Article 150 is not to enforce sanction itself against the party who acted against the principle of good faith. Rather, the aim is to prevent the gain by the act contrary to the principle of good faith and give remedy to restore the status the other party could have enjoyed had it not been for such an act. The declination of the defendant to provide requested materials can not be evaluated as contrary to the principle of good faith, as the plaintiff did not comply with the request of the defendant to meet the prospective buyer. Moreover, it may be said that the declination of the defendant to provide relevant information to the plaintiff was economically reasonable and not contrary to the principle of good faith, as the motive of the defendant was to prevent the leak of the trade secret. Furthermore, the burden to prove the fact that the condition precedent would be fulfilled without the act of prevention lies on the party who asserts it. There is a differnet assertion that Article 150 should be applied in cases where there is slight probability of the fulfillment of the condition precedent had it not been for the act of prevention. However, this assertion cannot be supported, since the aim of Article 150 is not enforcing sanction itself as aforementioned. Lastly, the exercise of the drag-along right by the plaintiff cannot lead to the legal effect of the alternative obligation prescribed by Article 380. Rather, the exercise can bring about optional obligation. Accordingly, Article 385 para. 1 that is relevant to the alternative obligation cannot be applied in this case.

동성(同性) 동거인의 주택임차권 승계

윤진수(Jinsu Yune) 한국민사법학회 2023 民事法學 Vol.104 No.-

주택임대차보호법 제9조는 주택임차인이 사망한 경우 임차인의 사실혼 배우자가 일정한 경우 임차인의 권리와 의무를 승계하도록 규정하고 있다. 그런데 주택 임차인의 동성 동거인도 사실혼 배우자와 마찬가지로 임차인의 권리와 의무를 승계할 수 있는가? 현재 동성 결혼이나 시민 결합을 인정하는 국가에서도 과거에 이를 인정하지 않을 때에는 이에 대한 논란이 있었다. 2003년 유럽인권재판소는 카르너(Karner) 대 오스트리아 사건에서 임차인 사망 시 이성 동거인은 임차권을 승계할 수 있지만 동성 동거인은 승계할 수 없는 오스트리아의 관행이 유럽인권협약 제14조(차별 금지)와 결부된 제8조(사생활 및 가족생활 존중의 권리)를 위반했다고 판결한 바 있다. 또한 2004년 영국 귀족원의 가이단(가단 판결에서는 1977년 주택임대차법이 유럽인권협약과 양립할 수 있도록 주택 임차인의 동성 파트너가 임차권을 승계할 수 있도록 해석되어야 한다고 판시한 바 있다. 이성애자인 사실혼 배우자에게는 주택 임차권 승계를 허용하면서 동성 동거인에게는 허용하지 않는 것은 성적 지향을 이유로 차별하는 것이므로, 이러한 판례는 우리나라에도 시사하는 바가 크다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 사실혼 배우자에 대한 주택임차권 승계 규정을 동성 동거인에게도 유추 적용해야 한다. Article 9 of the Korean HOUSING LEASE PROTECTION ACT provides that upon the death of a residential tenant, the tenant's de facto marital partner (common-law spouse) will, in certain circumstances, succeed to the tenant's rights and obligations. But can a same-sex cohabitant of a residential tenant succeed to the rights and obligations of a tenant in the same way as ade facto marital partner? Even in countries that currently recognize same-sex marriages or civil unions, there have been controversies. And the case law permitted this. In 2003, the European Court of Human Rights ruled in Karner v. Austria that Austria's practice of allowing opposite-sex cohabitants to succeed to a tenancy upon the death of the tenant, but not same-sex cohabitants, violated Article 14 (prohibition of discrimination) of the European Convention on Human Rights taken in conjunction with Article 8 (right to respect for private and family life). And the 2004 Ghaidan decision of the U. K. House of Lords held that the Rent Act 1977 should be interpreted to allow a same-sex partner of a residential tenant to succeed to the tenancy so as to be compatible with the European Convention on Human Rights. These cases are instructive for Korea, as it is impermissible to discriminate on the grounds of sexual orientation by allowing succession to a residential tenancy for a heterosexual de facto marital partner, but not for a same-sex cohabitant. To resolve this problem, the rule for succession to right of a residential tenancy for de facto marital partners should be applied by analogy to same-sex cohabitants.

동성결합에 대한 유럽인권재판소의 페도토바 대 러시아 판결

윤진수(Jinsu Yune) 한국가족법학회 2023 가족법연구 Vol.37 No.3

On January 17, 2023, the Grand Chamber of the European Court of Human Rights ruled in Fedotova v. Russia that Russia’s failure to provide legal recognition to parties in same-sex unions violated Article 8 (Right to respect for private and family life) of the European Convention on Human Rights. This article aims to introduce the above judgment. In 2015, the decision of Oliari v. Italy by the European Court of Human Rights opined that Article 12 of the European Convention on Human Rights (Right to marry) did not guarantee the right to marry for same-sex couples. However, it declared that Italy bore the positive obligation to provide the legal institution for the protection of the same-sex couple based on the Article 8 of the European Convention on Human Rights (Right to respect for private and family life). The Fedotova decision reached the same result against Russia. While the Oliari judgment was based on internal Italian circumstances, the Fedotova decision is significant because it applies not only to Italy and Russia, but to all countries that are party to the European Convention on Human Rights. The Fedotova decision was based on the positive obligation of the state to respect the Convention Right. Whether such a positive obligation can be recognized in Korea requires further discussion.