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      • 착상전진단술에 대한 생명형법적 고찰

        신동일(Dongyiel Syn) 한국형사법무정책연구원 2006 형사정책연구원 연구총서 Vol.- No.-

        1. 착상전진단술은 생명공학기술의 발달과 함께 새로운 국면을 맞이하고 있다. 산전진단술과 함께 착상전진단술은 배아나 태아의 유전결함을 미리 예측할 수 있게 하는 기술이다. 산부인과학에서는 이미 오래전부터 실제로 적용하던 기술이며, 일부 견해에 따르면 매우 유익한 기술이라는 평가도 있다. 착상전진단술과 산전진단술이 갖는 생명윤리적 의미는 약간 다르다. 먼저 착상전진단술은 배아단계에서 발생할 수 있는 대부분의 생명윤리적 쟁점이 다시 반복될 수 있다. 수정란과 배아의 인격성 논쟁부터 인간의 시작에 대한 철학적 물음까지 재현될 수 있다. 산전진단술의 경우는 인공임신중절과 관련한 문제가 추가된다. 두 가지 진단술은 생명침해의 가능성과 그로 인한 새로운 생명경시 풍조의 확산 등과 같은 문제를 내포하고 있다. 기술적인 측면에서 유전자 염기서열의 이상을 중심으로 실시되는 착상전진단술과 산전진단술은 그 정확성 측면에서 분명하지 못하다. 유전자 염기서열의 이상이라는 진단으로 인간 생명의 기회를 박탈하는 것은 석연치 않은 점이 있다고 보인다. 또한 유전자 염기서열상의 이상이 정신지체나 정신질환에 관련이 있고, 출생 후 범죄성향을 가지고 있다는 진단은 불확실한 가설에 불과하다는 주장도 있다. 더욱이 정신장애를 가진 사람들이 범죄를 야기할 확률도 그다지 높은 것은 아니다. 2. 형법상 낙태죄는 거의 사문화된 범죄라고 말한다. 우리나라의 낙태율은 정확한 통계가 잡히지 않을 정도로 만연해 있고, 일부 보고에 따르면 일년에 백만건 이상이 시술된다고 한다. 인공임신중절수술은 특별한 예외가 인정되지 않으면 정당화되지 않는 불법행위이다. 인공임신중절술은 모자보건법상의 예외규정에 해당하는 경우 정당화될 수 있다. 그러나 모자보건법상의 예외사항들은 최근 달라진 기술현실을 반영하지 못하고 있다고 보인다. 특히 유전자검사법이 활발하게 이용되고 있는 현실을 감안한다면, 모자보건법상의 인공임신중절술의 허용사유들도 그에 맞게 개정되어야 한다. 또한가지 지적되어야 하는 사항은 모자보건법 시행령에 포함되어 있는 인공임신중절술의 허용사유에 유전적 정신장애나 유전적 범죄인자와 같은 애매하고 과학적으로 입증되지 않는 사유들이 포함되어 있다는 사실이다. 여성의 임신과 출산은 사회를 유지하는 유일한 재생산과정이다. 그러나 인류의 역사에서 여성의 재생산과정은 억압과 강요의 산물이기도 하였다. 20세기 중반의 ‘낙태자유화 운동’의 배경에는 이와 같은 사회적 재생산강요에 대한 여성들의 의식적 반발이 포함되어 있다. 사회적 생존권을 위한 여성들의 주장은 대부분 정당한 차별철폐로 이어졌다. 그러나 아직도 우리사회에서 여성들이 담당하는 생물학적 재생산의무는 균형점을 찾지 못하고 있는 것으로 보인다. 한국 사회에서 낙태행위는 여러 가지 맥락에서 이해될 수 있다. 한편에서는 인간존중에 대한 신념으로, 다른 한편으로는 여성들의 사회적 억압의 은밀한 기제로 작용된다. 그런 측면에서 형법상 낙태의 죄는 복잡한 의미를 가지고 있다고 생각한다. 착상전진단술이나 산전진단술에 대한 평가가 다시 어려워지는 것은 이와 같은 사회-역사적 맥락에서 새로운 기술들이 어떻게 왜곡되고 남용될 수 있을까 하는 점이다. 3. 착상전진단술과 산전진단술은 양날의 칼처럼 위험하기도 하고 유익하기도 한 기술이다. 그렇기 때문에 현재 어떤 국가도 이에 대한 명쾌한 답을 내리고 있지 못하다. 우생학적 위험성을 근거로 전면 금지하자는 주장도 있고, 사회적 비용의 절감을 위해서 임부에게 선택권을 줘야 한다는 주장도 있다. 그런 측면에서 착상전진단술과 산전진단술의 문제는 헌법과 형법, 사회법, 의료법의 광범위한 영역에 포함된다. 미국과 같은 완전개방형 국가의 경우는 착상전진단술이나 산전진단술에 대해서 특별한 규제를 하고 있지 않다. 다만 개인의 선택권을 존중하여 사회 스스로 규제할 수 있는 길을 열어둘 뿐이다. 유럽 국가들은 조금 다른 선택을 하고 있다. 독일이나 오스트리아처럼 제도적으로 불가능하게 법규를 구성하고 있는 국가를 예외로 하면, 네덜란드, 벨기에, 덴마크, 영국 등의 국가들은 예외적인 허용을 법제도화하고 있다. 그러나 그 예외의 사유도 완전한 일치를 보지 못하고 있는 것이 현실이다. 어떤 국가는 유전적 질환에 대한 정확한 목록을 제시하지 않고 있으며, 일부 국가에서 인정하는 질병요인이 다른 국가에서는 금지되는 경우도 있다. 생각건대 유전질병의 목록화는 매우 섬세한 주의를 기울여야 하는 것으로 본다. 왜냐하면 민족적인 특성이나 환경적인 요인으로 인하여 유전질병은 문제화될 수 있기 때문이다. 어떤 유전질환이 자주 발생하는 민족적 특성에 의한 유전질환의 목록화가 합리적인 정책의 기준이 될 수 있다고 생각한다. 4. 착상전진단술과 산전진단술은 단순히 형사정책적으로 중요할 뿐 아니라 전체 법정책의 영역에서도 신중하게 검토되어야 하는 사안이다. 그러나 우리 사회에서는 지금까지 이 문제에 대해서 심도있게 다루지 못하였다. 그러므로 가장 시급한 문제는 착상전진단술과 산전진단술에 대한 국민들의 의식을 일깨워주는 것이다. 다음으로는 관련 법제도의 문제점들을 검토하고 그에 대한 합리적인 대안을 찾는 것이 필요하다. 이를 위해 제안할 수 있는 것은 모자보건법과 생명윤리및안전에관한법률의 개정에서 착상전 진단술과 산전진단술에 대한 구체적 기준과 절차를 정하는 일이다.

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        과실범 이론의 역사와 발전에 대하여

        신동일(Dongyiel Syn) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.44 No.-

        형법 제14조는 과실범 규정이다. 제14조에 따르면 정상의 주의를 태만하여 죄의 성립요소를 인식하지 못한 경우 법률이 있는 때 예외적으로 처벌한다. 즉 과실범은 정상의 주의 태만으로 구성요건 사실을 인식 못한 행위를 비난한다. 다수설인 객관설에 따를 때 객관적 주의의무를 위반하여 법률에 규정된 구성요건을 실현한 경우가 과실범이다. 오늘날 과실범의 주의의무는 법률이나 기타 명령 등으로 미리 정해져 있다. 도로교통법 제5조의 “신호 또는 지시에 따를 의무”와 같이 그 종류와 내용을 정하여 특정한 의무부담자에게 부과된 것은 "법과실"(Rechtsfahrlassigkeit)이라고 한다. 반면에 구체적 의무 내용이 분명히 정해지지 않는 것은 "사실과실’(Tatsachenfahrlassigkeit)이다. 법과실이 대부분인 현실에서 과실범의 이론논쟁은 실익이 적을 수 있다. 최근 과실행위의 해석과 법적용은 과실개념의 “현상적 존재”가 아니라, 법과실의 "주관적 인식"을 중심으로 전환되고 있다. 주관적 주의의무를 중심으로 하는 설명하는 주관설은 범죄체계론의 관점에서 과실문제를 설명한다. 그럼에도 불구하고 범죄체계는 부수적 근거다. 실제로는 형사정책적인 고려가 과실책임을 결정할 수 있다. 과실불법이란 원래 근대국가가 시민들에게 위험결과를 예견하고 회피하기 위해 긴장하고 조심하라는 일반 의무를 강제 부과하기 시작하면서 범죄화된 인위적이고 권위적인 범죄유형에서 출발하기 때문이다. 시대가 변하면서 과실개념은 점차 독립적인 유형으로 파악되고 있다. 과실책임에 대한 독립적인 주관적 귀속을 위한 새로운 이론화가 필요한 시점이다.

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        제도적 위험과 규범적 자율성

        신동일(Dongyiel Syn) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.50 No.-

        근대 민주주의는 시민들의 자율성을 핵심 가치로 삼는다. 자기결정권은 법철학적으로는 혁명 이념에서 시작하여 현재 시민권의 필수요건으로 인정된다. 근대 사회의 특징은 제도화에 있다. 이는 형식적 규칙과 규율을 준수하는 방식을 따른다. 현대 사회에서 추상적인 위험성이란 다른 표현으로는 위험관리의 제도적 이완상태를 말할 수 있다. 현대사회는 개인 책임에 의존하지 못한다. 거대 위험관리를 개인이나 일부 집단에게만 위임하는 것은 낡은 이해이다. 개인적인 권한의 범위는 축소되며, 그 위험관리는 집단화되고 있다. 그러므로 현대 사회법제도는 집단책임의 제도화와 규범화를 전제한다. 최근 과학기술법, 특히 의생명관련 법률들에서는 반대되는 경향이 증가하고 있다. 특히 2016년 제정된 환자연명의료결정법과 같은 법은 환자 스스로 결정을 통해 연명의료를 중단하여 죽음을 선택할 수 있는 구조를 법제화하고 있다. 필자는 이러한 경향은 자기결정권의 규범맥락을 소극적으로 평가하여 집단화되는 책임구성원리를 역행하는 현상이 아닌지 의심해 본다. 규범적 자율성 개념은 자기결정권이 사회적 필요성이나 정치적 이념에 따라 남용되는 것을 예방할 수 있는 최소한 준칙으로 설명할 수 있다. Modern society has a brand new challenge to control the science and technology based risks. Conventional legal theories could not work properly. Especially a cutting edge technology cannot be regulated. Since 19th century law has developed its scheme to prevent massive pharmaceutical risk. Nonetheless some terrible cases e.g. Thalidomide and TGN1412 were occurred, even though we had a stern control system. The problem may come along with the conventional legal thoughts. Due to industrial need big pharmaceutical companies are likely to utilize and marginalize the strict limitations which laws have once applied to. A potential risk grows accordingly. Autonomy is one of key modern legal principles. In essence, autonomy is not only natural or ethical principle but much also normative-legal principle. Onora O’neill characterized it “principled autonomy.’ Society hatches specific and legal expectations. In fact recent medico-technical legislations which were enacted in Korea do not fit for the requirements. Autonomous or freely decision alone could not facilitate its own mission. Rather the institutional risk management is to become the core task of law. To prevent institutional risk some principles are planned, shared (collective) responsibility, open and trustworthy cross-check, clear legal framework, and prompt response. Plus we need to understand the difference between safety rules and legal norms. Rules cannot normalize the responsibility; Norms cannot rule the risks. In this reason it is time to interpret the autonomy as a “normative autonomy”. The more technology, the harder risk comes in the near future. Humanity can be compromised in need of pure pragmatic strategy. We have witnessed phenomena of abusing and dislocating meaning for its own private interest’s sake. We should distinguish the ratio decidendi from pure orbiter dicta. As Hegel once told, hic rhodus; hic saltus!

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        존엄사에 대한 형법적 물음

        신동일(Syn Dong-Yiel) 한국형사법무정책연구원 2009 형사정책연구 Vol.77 No.-

        소위 존엄사의 문제는 여러 가지 형법적인 의문점을 남기고 있다. 생명가치의 개인적 처분가능성이나 그 한계에 관한 물음을 넘어 의학적인 살인행위와 자살방조의 면책근거에 이르기까지 다양하다. 최근 발생한 사건들은 형법적으로 그동안 잠재적으로 남겨있던 안락사의 형법적 의미를 다시 논쟁 속으로 몰아넣고 있다. 법학적인 차원을 넘어서 사회적 토론의 대상으로까지 발전하고 있는 안락사, 또는 존엄사의 문제를 형법적으로 생각해보는 것이 이 논문의 주제이며 목표이다. The definition of Euthanasia is “the intentional killing by act or omission of a dependent human being for his or her alleged benefit”. On the legal context, if death is not intended, it is not an act of euthanasia, turns into a murder or suicide. Thus, some medical treatments that are often evaluated “passive euthanasia” are no form of euthanasia, since the intention is lacking. These medical acts include not commencing treatment that would not provide a benefit to the patient, withdrawing treatment that has been shown to be ineffective and the giving of high doses of pain. Some argumentations support that those are part of good medical practice, endorsed by law, when they are properly carried out. Already Holland and Belgium have enacted the law allowing and justifying ‘physician assisted suicide’. The laws on Euthanasia are complex and differ from State to State in the world. These laws may change at any time. So the Korean National Assembly tries to make a law on Euthanasia legislation, a draft has already submitted. Passive Euthanasia has not convicted as a crime since Korean criminal law has several principles to diminish the criminality of passive, conditioned Euthanasia. This legislation of the draft bill asks to achieve full justification of physician assisted suicide like the Holland way. Despite the existence of criminal justifiable circumstances, the laws relating to murder and manslaughter are very similar in Korean jurisdiction. Attempted suicide is now offence too. Law concerning medical treatment, say, every competent patients might have the right to refuse medical treatment including intensive life maintenance kit, so called DNR: do-not resuscitate. This is the core element onto the debate whether possibly law constitutes the right or not. Still we can talk in coarse and vague way as to what extend that an adult's consent has a power to settle down most of legally conflicted situation. This essay exploits the questions we do not answer clearly yet.

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        생명윤리의 형법적 보호 : 최근의 논의상황

        신동일(Dongyiel Syn) 한국형사법무정책연구원 2007 형사정책연구 Vol.71 No.-

        생명윤리 논쟁은 이제 다음 단계로 접어들고 있다. 초기의 논쟁이 주로 생명공학의 유용성과 위험성에 대한 논의였다면 이제 그 구체적인 제한과 허용의 기준을 마련해야 하는 시기로 진입하였다. 인공수정과 체외수정에 대한 새로운 법률문제를 출발점으로 하던 생명윤리 논쟁은 인간복제 시대에 들어서면서 감당할 수 없을 만큼의 다양한 문제들이 나타났다. 인간의 시작에 대한 논쟁과 유전자 치료술에 의한 인간 생식자의 법적 지위, 유전자정보의 특성, 바이오 매트릭스의 허용 등이 중첩적으로 또는 개별적으로 논의의 중심에 오르기 시작하였다. 다소 뒤늦게 시작된 형사법 논의에서 위험성의 통제 도구로서의 형사정책의 필요성과 적용을 문의하는 것으로 진행되었다. 그런 측면에서 생명공학의 발달로 인하여 발생할 수 있는 사회적 갈등을 미리 예상하고 그에 대한 기준을 제공하는 것이 과학기술에 대한 형사정책의 새로운 과제로 인식되기 시작했다. 생명공학을 둘러싼 경제적 가능성이나 위험성이 증대되면 될수록 형사정책적인 분석이나 예측의 필요성이 강조될 것이라는 것은 당연한 것인지 모른다. 이제는 생명윤리에 대한 형법적 보호 문제는 그 구체적인 기준과 내용을 통해 접근해야 할 새로운 쟁점으로 부각되고 있다. The issues of research involving stem cells derived from human embryos, genetic information, GMO, PGD(preimplantation genetic diagnosis), and some biotech-related topics are increasingly the subject of a national debate and daily tea table discussions. The issues are confronted every day in laboratories as scientists ponder the ethical ramifications of their work. The issues are debated within the church, with people of different faiths, even many of the same faith coming to different conclusions. Of these issues, the human embryonic stem cell is the one of top concerns. Scientists believe further research using stem cells offers great promise that could help the lives of those who suffer from many terrible diseases, while research on embryonic stem cells raises profound ethical questions. Ethics comes with believing that each of these embryos is unique, with the unique genetic potential of an individual human being. In recent years, we learned that scientists have created social risks forcing us to think through these issues very carefully. Most of bioethical issues are at the leading edge of a series of moral hazards. Sometimes we may face that it is needed to prevent some wrong-doing before becoming huge criminal behaviour. Certain criminal policy must be designed to analyse the science-related crimes. Especially, it is true that a society has very weak regulations on biotechnology and life science like ours.

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        정당방위권 역사와 도그마틱

        신동일(Dongyiel Syn) 한국형사법무정책연구원 2013 형사정책연구 Vol.95 No.-

        형법 제21조 정당방위는 자기보호원리와 법질서수호원리의 두 이념으로 정당성을 설명한다. 통설적인 지위를 가지고 있는 이러한 설명에 최근 연구는 의문을 제기하기도 했다. 주된 의문점은 두 가지 이념을 이원론으로 설명하는 것은 개별적인 이념의 고유한 특성을 진지하게 고려하지 못했다는 것이다. 일부 연구는 정당방위권에서 자기보호원리를 보다 중심적으로 평가할 수 있다고 한다. 정당방위권의 정당화 과정을 보면 자기보호원리는 정당방위권의 핵심적인 구성원리이다. 반면에 법질서수호원리는 정당방위권의 입법과정에서 등장하는 법정책적인 이념을 반영한다. 어떤 면에서 현재의 정당방위권은 자기보호원리를 사회윤리에 맞추어 제한하고, 시민의 보호를 국가가 위임하는 역사적인 상황 자체를 법질서수호원리에 각인시킨 결과다. 그러므로 정당방위권의 본질은 여전히 자기보호원리에 있으며, 법질서수호원리는 시민의 안전을 책임지는 국가의 의무를 말한다. 그런 측면에서 정당방위권의 해석에서 상당성 개념을 정당방위권을 행사해야 할 시민이 지켜야하는 객관적 윤리로 보는 것은 정당방위에서 자기보호원리의 의미를 축소시키는 결과를 만든다. 정당방위권의 남용은 정당방위권 자체의 문제가 아니라 도발에 의한 정당방위나 과잉방위, 오상방위 등의 규범에서 이미 제도적으로 해결된 역사적 흔적일 뿐이다. 개념적으로 성립한 정당방위를 또다시 형법 제21조의 “상당한 때” 문언에 따라 사회윤리를 통해 정당방어행위 자체를 심사할 수 있다고 보는 것은 법이념과 도그마틱적으로 오해일 수 있다.

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        신경(형)법학 이해를 위한 기본 설명

        신동일(Dongyiel Syn) 한국형사법무정책연구원 2013 형사정책연구 Vol.96 No.-

        뇌의 기능을 밝히는 신경과학에 대한 관심이 높아지면서 뇌영상자료를 법정에서 증거로 사용하려는 시도도 꾸준히 증가하고 있다. 이미 미국과 우리나라에서도 뇌영상자료의 증거사용이 보도되고 있다. 그럼에도 불구하고 신경과학에 대한 불완전한 이해는 또 다른 문제를 야기하기도 한다. 특히 신경형법학으로 개념화되고 있는 새로운 분야는 단지 신경과학의 특정 성과를 응용하는 시도로 평가되어서는 안 된다. 신경과학이나 뇌과학의 특정 연구 결과를 활용하여 법학에 활용하는 것보다는 기존의 법학이 노력한 진술의 정당성 평가를 합리화시키기 위한 시도와 어떻게 결합될 것인가는 살펴보는 것이 필요하다. 이를 위해서 과학적인 지식과 함께 진술과 논증의 합리적인 설명에 대한 심리철학과 해석학의 배경을 이해하는 것은 중요할 수 있다. 실증과학을 맹목적으로 존중하는 것은 과학주의와 같은 폐단을 만들 수 있다. 인간의 마음과 뇌의 생리적현상은 다른 프레임의 문제다. 신경(형)법학의 논의들은 신경과학 자체 보다는 심리철학과 신경윤리학에서 제기하는 주제들을 법학의 관점에서 검토할 수 있는가에 대해 방법론적인 관심을 가져야 할 것으로 본다. The rise of neuroscience has caused serious concerns in the law where the knowledge of brain process can provide many possibilities. The courts in the USA and other countries have begun a review of how such evidence can be used in legal cases. Such a interests in neurolaw could draw attention from many related fields like criminal psychology, policy and forensics. The number of neurolaw cases rose to be discussed in the courts year by year. Judges and lawyers urgently needed educating in neuroscience: many brain studies on criminal minds draw certain conclusions to be applied to individuals. If we look at functional brain imaging of psychopaths, theres emerging evidence that psychopaths psychologically show some abnormality in their brains. Nonetheless it doesnt mean that a brain scan says hes got an abnormal brain. It is really premature to judge by reading brain imaging. Furthermore legal system should take these neuroscientific outlooks into its own interpretation scheme. Traditionally law is accustomed to reconstruct not the fact itself, but to examine the statements, which are adversarily produced. One problem facing the legal system centres on the definition of responsibility. In a number of cases, defendants have argued that they cannot be held responsible because their brains made them compulsively commit a crime. For the good understanding of neurolaw, it is necessary not only to have scientific knowledge on neurology or neuropsychology but definitely also to review the context of mind pholosophy and legal philosophy as well. To firmly understand the frame difference between the brain and the mind is important in this field. In a near future, neuroethics turns into a solid part of neurolaw.

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        연명치료 법제화의 한계와 문제점

        신동일(Syn, Dong Yiel) 가톨릭생명윤리연구소 2014 인격주의 생명윤리 Vol.4 No.2

        연명의료란 의학적으로도 불분명한 개념이다. 의료법이나 의학사전에서는 의료행위란 환자 건강상태의 개선 또는 유지를 말한다. 그렇기 때문에 연명치료 중단과 관련되는 논의들은 어쩌면 오직 환자를 제외한 주변사람들의 특정한 이익을 위해 방편적으로 고안된 전략적인 논의일 수 있다. 그로 인해 이익을 얻는 자는 환자 자신이 아닌 것은 분명하다. 법이념과 제도는 행위주체를 중심으로 편성될 수밖에 없다. 타인을 위하여 법률주체의 이익을 제한하는 것은 극히 예외적이거나 모순이다. 그런 측면에서 연명치료 중단을 법제화하는 것은 국가와 시민의 관계성을 역전시키는 것이며, 이에 대한 이론적 근거로 자기결정권을 주장하는 것은 근대법 이념에는 맞지 않는다. 결국 현실적인 필요성에 의해 문제를 해결하기 위한 올바른 방법은 고신치료 또는 완화의료의 적정한 법제화일 수 있다. 호스피스와 완화의료의 윤리적 절차를 보장하기 위한 법률제안만이 지금으로서는 유일한 대안이다. Die Debatte um Patientenverfügung ist immer zurückhaltend. In der Tat läuft der Gesetzvorschlag für die heutige Patientenverfügung im diesem Land widergesetzlich. Der gesetzliche od. medizinische Begriff der Therapie meint Besserung oder - in den Grenzfälle - Beibehaltung. Scheint es mir eine scheinbare Kompromiss kaum für den Patienten, sondern nur für die Leute um den Patienten. Fehlvorstellung herrührt da von diesem Verstehen. Rechtsysteme bedienen der Rechtsubjekte. Viele sagen, dass für die Patientenverfügung wir das Selbstbestimmungsrecht der Patienten respektieren. Dennoch darf der Staat über das Tot-lassen seiner Bürger nicht gelassen bleiben. Deswegen kann Gesetzgebung der Patientenverfügung ad absurdum sein. Momentan können wir nur über die Gesetzgebung der Palliativmedizin oder des Hospizes als subsidiäre Methode diskutieren.

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