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신동일(Dongyiel Syn) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.44 No.-
형법 제14조는 과실범 규정이다. 제14조에 따르면 정상의 주의를 태만하여 죄의 성립요소를 인식하지 못한 경우 법률이 있는 때 예외적으로 처벌한다. 즉 과실범은 정상의 주의 태만으로 구성요건 사실을 인식 못한 행위를 비난한다. 다수설인 객관설에 따를 때 객관적 주의의무를 위반하여 법률에 규정된 구성요건을 실현한 경우가 과실범이다. 오늘날 과실범의 주의의무는 법률이나 기타 명령 등으로 미리 정해져 있다. 도로교통법 제5조의 “신호 또는 지시에 따를 의무”와 같이 그 종류와 내용을 정하여 특정한 의무부담자에게 부과된 것은 "법과실"(Rechtsfahrlassigkeit)이라고 한다. 반면에 구체적 의무 내용이 분명히 정해지지 않는 것은 "사실과실’(Tatsachenfahrlassigkeit)이다. 법과실이 대부분인 현실에서 과실범의 이론논쟁은 실익이 적을 수 있다. 최근 과실행위의 해석과 법적용은 과실개념의 “현상적 존재”가 아니라, 법과실의 "주관적 인식"을 중심으로 전환되고 있다. 주관적 주의의무를 중심으로 하는 설명하는 주관설은 범죄체계론의 관점에서 과실문제를 설명한다. 그럼에도 불구하고 범죄체계는 부수적 근거다. 실제로는 형사정책적인 고려가 과실책임을 결정할 수 있다. 과실불법이란 원래 근대국가가 시민들에게 위험결과를 예견하고 회피하기 위해 긴장하고 조심하라는 일반 의무를 강제 부과하기 시작하면서 범죄화된 인위적이고 권위적인 범죄유형에서 출발하기 때문이다. 시대가 변하면서 과실개념은 점차 독립적인 유형으로 파악되고 있다. 과실책임에 대한 독립적인 주관적 귀속을 위한 새로운 이론화가 필요한 시점이다.
신동일(Dongyiel Syn) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.50 No.-
근대 민주주의는 시민들의 자율성을 핵심 가치로 삼는다. 자기결정권은 법철학적으로는 혁명 이념에서 시작하여 현재 시민권의 필수요건으로 인정된다. 근대 사회의 특징은 제도화에 있다. 이는 형식적 규칙과 규율을 준수하는 방식을 따른다. 현대 사회에서 추상적인 위험성이란 다른 표현으로는 위험관리의 제도적 이완상태를 말할 수 있다. 현대사회는 개인 책임에 의존하지 못한다. 거대 위험관리를 개인이나 일부 집단에게만 위임하는 것은 낡은 이해이다. 개인적인 권한의 범위는 축소되며, 그 위험관리는 집단화되고 있다. 그러므로 현대 사회법제도는 집단책임의 제도화와 규범화를 전제한다. 최근 과학기술법, 특히 의생명관련 법률들에서는 반대되는 경향이 증가하고 있다. 특히 2016년 제정된 환자연명의료결정법과 같은 법은 환자 스스로 결정을 통해 연명의료를 중단하여 죽음을 선택할 수 있는 구조를 법제화하고 있다. 필자는 이러한 경향은 자기결정권의 규범맥락을 소극적으로 평가하여 집단화되는 책임구성원리를 역행하는 현상이 아닌지 의심해 본다. 규범적 자율성 개념은 자기결정권이 사회적 필요성이나 정치적 이념에 따라 남용되는 것을 예방할 수 있는 최소한 준칙으로 설명할 수 있다. Modern society has a brand new challenge to control the science and technology based risks. Conventional legal theories could not work properly. Especially a cutting edge technology cannot be regulated. Since 19th century law has developed its scheme to prevent massive pharmaceutical risk. Nonetheless some terrible cases e.g. Thalidomide and TGN1412 were occurred, even though we had a stern control system. The problem may come along with the conventional legal thoughts. Due to industrial need big pharmaceutical companies are likely to utilize and marginalize the strict limitations which laws have once applied to. A potential risk grows accordingly. Autonomy is one of key modern legal principles. In essence, autonomy is not only natural or ethical principle but much also normative-legal principle. Onora O’neill characterized it “principled autonomy.’ Society hatches specific and legal expectations. In fact recent medico-technical legislations which were enacted in Korea do not fit for the requirements. Autonomous or freely decision alone could not facilitate its own mission. Rather the institutional risk management is to become the core task of law. To prevent institutional risk some principles are planned, shared (collective) responsibility, open and trustworthy cross-check, clear legal framework, and prompt response. Plus we need to understand the difference between safety rules and legal norms. Rules cannot normalize the responsibility; Norms cannot rule the risks. In this reason it is time to interpret the autonomy as a “normative autonomy”. The more technology, the harder risk comes in the near future. Humanity can be compromised in need of pure pragmatic strategy. We have witnessed phenomena of abusing and dislocating meaning for its own private interest’s sake. We should distinguish the ratio decidendi from pure orbiter dicta. As Hegel once told, hic rhodus; hic saltus!