지속가능발전과 토지공법의 과제

김성배(Kim Sung Bae) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.75 No.-

지속가능한 개발 또는 지속가능발전에서 사용되는 “지속가능”은 많이 사용되지만 오남용의 위험성이 존재하며 개발논리로 변질될 가능성이 존재한다. 지속가능한 개발이 개발로 해석될 것이 아니라 지속가능성으로 해석되어야 할 것이다. 우리 헌법상 지속가능한 발전의 지표들은 인류공영, 국민통합, 영원한 안녕이라는 목표달성을 위해서 행정의 수반인 대통령에게 의무를 부여하고 있으며, 특히 경제분야에서는 자원의 유한성을 바탕으로 한 발전을 위한 균형을 강조하고 있고 국제사회에서도 빈곤문제가 지속가능한 발전의 중심실천과제였던 것처럼 적정한 소득의 분배, 지역균형 등은 이미 우리 헌법에 투영되어 있다. 헌법적 차원의 논의를 하는 것은 개별 법률이나 국가정책으로 표출되는 지속가능한 발전의 방향성을 점검하고 경제, 사회, 환경의 3가지 축의 무게중심을 잡는 기준과 원리를 도출하는데 그 의미가 존재한다. 토지공법·부동산공법의 체계화가 행정법제의 정책화경향에 대한 보루로서 기능하고 토지공법 내지 부동산공법의 개념·규율대상·규율체계의 일관성을 달성할 수 있다는 입장에서 보면 부동산공법이라는 용어의 사용은 더욱 신중해야 할 것이다. 토지공법과 건축행정법의 분야가 같을 필요도 없으며 공통되는 부분이 존재하고 있어도 개별분류체계의 시작점과 관점이 다르다는 측면을 인정하는 것이 오히려 현실적이다. 토지공법은 토지에 관한 공법으로서 행정법영역뿐만 아니라 헌법영역도 명시적으로 포섭하고 있으며, 실무적·학술단체 운영면에서는 반영되지 않지만, 순수사법을 연구대상으로 하지 않는 모든 법학분야를 포섭할 가능성을 내포하고 있다. 공법분야의 개별 법률이 토지를 적극적으로 규정하지 않고 토지의 개념을 민법의 개념을 상정하여 사용하고 있다고 해도, 공법적 개념의 토지가 민법의 토지개념만을 상정하여야 한다는 논리는 공법과 사법의 구분을 전제하는 국내학술분류문화에서는 간격이 발생하는 주장이다. 공법학의 대상으로 영토개념으로서 토지개념을 상정하면 ①사익추구적 사법적 법이론침투에 대한 방어, ②평면적 토지이용에서 입체적·공간적 측면의 영토이용관리 ③국토의 많은 부분을 차지하는 영해부분에 대한 종합적 국토관리 ④부동산인 유한재인 자연재인 토지와 인공재인 건축물의 구분 ⑤ 유한재인 국토의 일부인 토지관리원칙과 체계정비등이 수월하게 된다는 장점이 존재한다. 지속가능성은 미래를 위한 준비를 의미하므로 먼저 현재 한국 사회에 대한 문제인식과 점검이 필요하다. 지속가능한 개발을 위해서는 국토계획과 환경계획의 연동제에 대한 재평가가 필요 하다. 지속가능한 사회를 마련하기 위해서는 ①사회통합과 국가의 지속가능성을 도출할 수 있는 토지정책이 필요하며 토지정책을 마련하기 함에 있어서 ②토지공법의 지평을 확정되어야 하며, ③환경법과 토지공법의 조화가 필요하고 ④지속가능성을 기반하여 국토관리와 산업법률의 조화가 있어야 한다. ①사회통합과 국가의 지속가능성을 도출할 수 있는 토지정책을 마련하기 위해서는 ㉠초고령화사회에 대비하며 초저출산사회의 탈피를 위한 토지정책과 주택정책의 마련 ㉡해외이주민들의 집단거주현상에 대한 공법적 접근 ㉢도시재생정책의 방향성 확정 ㉣거래세 중심에서 보유세제 중심으로 전환을 통한 형평성과 지속성달성 등이 필요하다. 또한 ②토지공법의 지평을 확정을 하기 위하여 ㉠영토·영공·영해를 대상으로 하는 통합 국토계획법의 설정 ㉡필로팅 기법의 건축물등 특수문제에 대한 대처등이 필요하다. ③환경법과 토지공법의 조화를 위하여 ㉠토양오염이력제의 도입 ㉡전략환경영향평가의 실질적 활용방안모색, ㉢배출권거래제를 활용한 권역별 배출권할당과 경쟁시장체계 활성화 정책이 필요하다. 지속가능성을 기반 국토관리와 산업법률의 조화를 위하여 토지공법은 토지 관련정책을 형성하는 원동력은 될 수 없지만, 말의 재갈과 경주마의 방향제한장치가 되어야 할 것이다. Sustainable Development and Sustainability are used various occasions but there is a risk of abuse and deterioration of sustainable and sustainabiity. Korean Constitution never use susbtainable or sustainability in the Text but there are many articles that express the core idea of environmentally sound and sustainable development or sustainability. The term “sustainability” means using economic, social and environmental resources in a harmonized and balanced way without wasting or deteriorating in quality those resources to be used by future generations to meet the needs of the present according to Sustainable development act of Korea. In the Preamble of Constitution, the core sprit of ESSD are embodied in many paragraphs such as “to consolidate national unity with justice, humanitarianism and brotherly love”, “To afford equal opportunities to every person and provide for the fullest development of individual capabilities in all fields, including political, economic, social and cultural life”, or “to elevate the quality of life for all citizens and contribute to lasting world peace and the common prosperity of mankind”. Redefining the concept of Public Land Law or Public Property Law have several befits but, using private law concept for redefining the public land law is a mistake in continental legal system which recognizes the difference between public law and private law. Concept of land in public law has to root in Constitution not a civil law. In Constitution, Land means the territory of the Rebulbic of Korea. Land in Public law concept has to include property, land, territorial waters, and severign airspace. Recently the ecosystem has been seriously damaged by reckless development. The Ministry of Environment is now shifting its policy from one of “end-of-pipe” management and being regulation-centered to one striving to be preparatory and self-regulating. The nature conservation plan has been focused on protecting only the wildlife, so a systematic conservation of the nationwide ecosystem is inherently limited. To go beyond this limit, the strengthening of the link between the natural environmental conservation plan and the land use development plan is necessary. The central government and self-governing bodies should have reasonable roles and responsibilities, and cooperate for more efficient conservation planning. In order for Korea to further develop and achieve a structural change with respect to its economy and society, it is important to work on realizing the appropriate use of its land. The main task for land policy is to maintain a perspective that public welfare regarding land is first and to promote the realization of the appropriate use of land at the same time. Real estates legislation has introduced and maintained a variety of systems, controlling the strength of regulation depending on changes of times and economic situation.

社團法人 韓國土地公法學會 會則 외

편집부 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.46 No.-

기조연설: 토지ㆍ주택 분야의 공기업 선진화 방안에 관한 법적 검토 - 통합 불요, 기능조정이 해법이다 : 기조연설: 토지ㆍ주택 분야의 공기업 선진화 방안에 관한 법적 검토

석종현 한국토지공법학회 2008 한국토지공법학회 학술대회 Vol.- No.-

정부의 공기업 선진화 정책방안의 일환으로 토지공사와 주택공사의 통합문제가 새롭게 논의되는 것은 이해할 수 없는 바는 아니지만, 그 문제는 이미 정부에서 기능중복 문제, 통합시 예상되는 시너지 효과 등 국민경제에 미치는 영향 등에 대해 충분한 논의를 걸쳐 통합보다는 기능조정이 바람직하다고 결론이 났다. 지난 정부의 입장을 변경해야할 정도의 사회적ㆍ경제적 변화는 물론 토지의 개발ㆍ관리가 지닌 “공적기능”이 변화지 않았음에도 불구하고 공법제도로서의 공기업 제도의 변혁을 추진해야 하는 정당성에 대해 다시한번 생각해 볼 필요가 있다. 공법학자들의 학술전문단체인 우리 토지공법학회는 정부의 정책에 대하여 공법적 시각에서 접근하여 공기업제도의 변혁을 검토해 줄 것을 당부한다. 국가의 기능, 국익, 공익, 공적기능 등의 개념과 가치는 오늘날의 헌법국가에 있어 모두 헌법과 법으로부터 나오는 규범적 가치이므로 공법적 제도의 창설이나 개선 또는 개혁을 추진하는 경우에 반드시 공법학자들의 헌법 합치적 해석을 거쳐야 하는 것이기 때문이다. 토공ㆍ주공 통합논리에 대한 공법적 시각에서 보면 몇가지 문제점이 있다. 첫째는 공법적으로 접근하는 경우에 공기업이 존속되어야 하는 이유는 효율성이라는 경영적 측면보다는 공기업의 고유기능이 공익적 기능에 해당되느냐가 우선되어야 한다. 예컨대 토지공사가 수행하는 업무, 즉 토지의 개발ㆍ관리ㆍ비축 등이 고유한 의미의 국가책무에 해당하는 지의 여부가 중요하며, 경영의 효율성 문제는 부차적인 문제다. 당해 공기업의 적자운영이 불가피한 경우에도 그 공기업의 임무와 역할이 국가목적 실현과 관련하여 필요하다면 그 공기업은 유지되어야 하는 것이다. 이러한 측면에서 보면 토공ㆍ주공의 물리적 통합은 경영혁신의 방안이 될 수 없다. 둘째는 통합논의는 형량법리에 위반된다. 정부가 새로운 정책을 수립집행함에 있어서는 기존제도의 유지를 통해 얻게 될 공익과 새로운 제도탄생을 통해 얻게 될 공익을 정당하게 비교형량하여야 하는 것이며, 만약 후자(주공ㆍ토공 통합)가 전자보다 과소함에도 불구하고 후자를 위한 정책을 강행하는 것은 헌법상의 형량법리에 반하는 것이다. 더욱이 정부에서 대상기관들의 참여와 의견수렴을 배제하는 것은 오늘날의 실질적 법치국가가 요구하는 행정의 절차적 정당성이나 행정의 투명성 원칙에 반하는 것으로 문제가 많다. 법치주의는 행정의 실체적 적법성과 절차적 적법성을 요구하고 있는데, 공개적 공론화 과정과 이해당사자들의 법익보호를 위한 절차를 결여하는 것 그 자체로서 통합논의의 민주적 정당성을 크게 훼손된다. 따라서 통합시 우려되는 거대한 부실공기업 탄생 우려, 토지정책과 주택정책 통합에 따른 토지의 이용ㆍ개발 관리체계가 훼손될 우려가 없는지 등 비교형량을 잘 따져 봐야 한다. 셋째는 주공과 토공의 통합은 법의 일반원칙인 전문성의 원칙에 위반된다. 공공재로서의 토지의 개발ㆍ관리ㆍ비축이라는 “공적기능”은 노하우를 가진 전문기관을 필요로 하는데, 기관통합은 기관의 전문성을 훼손할 뿐이다. 정부는 토지의 개발ㆍ관리와 관련하여 시행착오를 방지하기 위해서는 토지전문기관을 지원ㆍ육성하여야 하며 공기업정책에서 우선적으로 고려되어야 한다고 본다. 정부는 토공ㆍ주공의 물리적 통합 보다는 공적기

통일 후 북한지역 토지소유문제 해결을 위한 몰수재산처리법제의 이론과 실제

김병기(Kim, Byung Ki) 한국토지공법학회 2014 土地公法硏究 Vol.65 No.-

Die offenen Vermögensfragen werden ein zentrales Thema in der politischen Auseinandersetzung um die Schwierigkeiten bei der Überwindung der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Probleme darstellen, die mit der Vereinigung der beiden koreanischen Staaten verbunden sind. Dabei ist auf einige Lösungsansätze einzugehen, nämlich Theorie von Gesamtkorea, Lehre von der Staatensukzession, Selbstbestirnmungsrecht und inter-se Beziehung zwischen den beiden koreanischen Staaten. Die Aufgabe der rechtlichen Umgestaltung der durch den Sozalismus geprägten Eigentumsverhältnisse urnfaβt drei Teilaufgaben, die in der Gesetzgebungspolitik wie in der praktischen Durchführung begrifflich scharf unterschieden werden müβten, auch wenn sie ineinander greifen. Darunter fällt zunächst die rechtstechnische Einfügung der sozailistischen Eigenturnsverhältnisse in die allgemeine Privatrechtsordnung. In Bezug auf die vermögensrechtlichen Regelungen in Nordkorea dient, rein theoretisch gesehen, das Prinzip von Schadenausgleich in natura zu der Aufrechterhaltung verfassungsrechtlicher Garantien für Eigenturnsrechtspositionen. Dem Anwendungsbereich des Grundprinzips der Restitution würden unter anderem die Konfiskationen in der SBZ/Nordkorea und die diese begleitenden entschädigungslosen Enteignungen, die Vermögensverluste aufgrund unlauterer Machenschaften und die Vermögensentziehungen durch rechtsstaatswidrige Einzelentscheidungen unterfallen. Hinsichtlich des sozialen Ausgleichs ist aber dem Interesse am Bestand der Eigentumslage zum Zeipunkt der koreanischen Vereinigung Rechnung zu tragen. Dies wirddann dadurch umzusetzen sein. daβ zum einen das Interesse am ungestörten Fortbestehen der Nutzung des Eigentums, das dem Gemeinwohl dient, weitgehend geschützt wird und zum anderen zur Aufrechterhaltung der Rechtspositionen nordkoreanischer Bürger der redliche Eigentumserwerb ncht rückgängig gemacht wird. Zu berücksichtigen sind auch diejenigen, denen nach DVRK-ZGB Nutzungsrechte an Grundstücken und Gebäuden verliehen wurden. Daraus folgt, daβ das Prinzip 'Entschädigung vor Rückgabe' Vorzug gewinnt. Das zentrale Problem des Entschädigungsregelungen ist das Verhältnis des WirtSchaftlichen - also täsachlichen - Wertes der Wiedergutmachung in Natur durch Restitution oder Aufhebung der Staatlichen Zwangsverwaltung und der Wiedergutmachung in Geld durch Entschädigung, die sog. Wertschere. Durch die vorliegende Arbeit könnte schlieβlich aufgeklärt werden, daβ bei der Lösung der Vermögensfragen im vereinigten Koreas die gesellschaftlichen und rechtlichen Besonderheiten Koreas aber immer berücksichtigt werden müssen. Hinzu kommt, daβ die Frage, ob bzw. inwieweit die vermögensrechtlichen Regelungen in Deutschland auf die Lösung der Vermögensfragen für einen gesamtkoreanischen Staat Einfluβ nehmen können, zu beantworten ist. 통일 후 북한 토지문제의 법적 해결은 몰수토지의 원소유자에 대한 원상회복 여부 및 만약 이를 부정할 경우 손실보상법제의 정립을 기초로 한다. 몰수재산처리 법제를 기점으로 하여 북한토지의 분배ㆍ이용, 투자자에 대한 매각, 국유재산의 귀속 등의 후속 문제가 해결될 수 있기 때문이다. 한편, 이러한 북한 토지 관련 제 문제들의 법리적 논거는 통일후 남북한 법제통합 나아가 통일의 규범적 의미와도 밀접한 관련이 있다. 즉, 민족자결권에 터 잡아 남북한 통일 내지 법제통합은 국가승계이론에 따라 북한의 전체 법체계가 일원적으로 대한민국 혹은 통일 한국의 그것에 자연스럽게 승계되는 형상을 띠게 될 것이며, 이러한 입론은 흡수통일 혹은 합의통일이라는 통일 방법과 무관하게 정당화된다. 남북한 법제통합은 결과적으로 전체로서의 한국의 법체계를 생성 내지 회복하는 과정을 뭇하며, 그 과정에서 '전체로서의 한국'의 재산권질서로서 사유재산제도의 확립이 국가적 구성 원리로 자리매김하게 된다. 구동독에 의한 토지몰수조치에 대하여 원물반환올 규정하였던 독일의 규율체계와는 달리 필자는 독일북한지역 몰수재산의 원상회복이라는 규범적 정당성에도 불구하고 반환불가 원칙의 합목적성에 주목하고자 한다. 북한정부 수립 이전에 행해진 토지몰수조치의 반법치주의성, 몰수행위의 결과에 대한 현재성과 국내성, 체제 불법적 결과에 대한 통일한국의 결과책임 여부 동의 쟁점에 대한 법적 분석은 몰수토지에 대한 원물반환원칙의 타당성을 논증해 준다. 그럼에도 불구하고 통일 후 몰수토지처리법제는 손실보상올 원칙으로 함에서 출발하여야 할 것이다. 북한주민의 최저생존권 보장 이념은 물론이고, 독일과 상이한 토지 몰수 관련 사실관계, 원상회복의 실현을 방해하는 여러 현실적 난제 및 통일한국의 국가목표의 실현 등을 종합적으로 고려한다면 원물반환원칙이라는 규범적 허기만을 채울 수는 없는 일이기 때문이다. 다만, 손실보상을 바탕으로 하는 경우에도 독일의 경우를 참조하여 그 위헌 시비를 극복할 수 있는 법 이론적 논거가 수반되어야 한다. 환언하연, 원물반환에 갈음하는 손실보상원칙을 취하는 경우에는 북한토지에 대한 전면적인 재수용, 포괄적 공공필요에 의한 수용, 완전보상을 하회하는 손실보상금액 동에 기인하는 위헌 논쟁이 극심할 것으로 예기되는바, 이들 문제의 해결을 위해서는 헌법 개정을 통해 포괄적 손실보상원칙의 헌법적 근거를 마련함이 마땅하고 보상대상, 보상기준, 보상액 확정, 보상 관련 쟁송 상 불복절차 등을 위한 개별 법률상의 精微한 규율이 필요하다.

불로소득 환수를 통한 토지거래허가제도의 실효성 강화방안 연구

노한장(No, Han-Jang) 한국토지공법학회 2018 土地公法硏究 Vol.83 No.-

끊임없는 위헌성 논란에도 불구하고 현대사회의 재산권에 대한 사회 연관적 의미와 헌법상 재산권 행사의 공공복리 적합의무 등에 비추어 토지공개념 내지 이에 기초한 토지거래허가제는 어쩌면 불가피한 존재라고 여겨진다. 하지만 법률로 기본권을 제한하는 경우에도 헌법상 기본권 제한원리는 반드시 지켜져야 하며, 토지거래허가제 역시 토지재산권에 대한 기본권 제한이라는 점에서 이러한 원칙들이 준수되어야 하는 것은 당연하다. 이러한 점에 비추어 위헌성 논란을 최소화하면서 사유재산권 보장과 토지의 투기거래 억제라는 제도의 목적을 달성할 수 있는 가장 효과적인 방법은 투기적 거래로 인한 불로소득의 유혹을 원천적으로 차단하는 것이다. 그러나 ｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣상 벌칙규정은 토지거래허가제 위반행위에 대해 2년 이하의 징역 또는 토지가격의 30% 이하의 벌금에 처하도록 형사적 처벌만 가할 뿐 그 불로소득에 대한 직접적 차단방안은 마련되어 있지 못하고, 벌금액의 한도도 대상토지가격을 기준으로 그 범위가 너무 넓고 불규칙하다는 점에서 방법의 적합성(方法의 適合性), 피해의 최소성(被害의 最小性) 및 법익의 균형성(法益의 均衡性) 등 몇 가지 측면에서 헌법상 기본권 제한의 한계원리인 과잉금지원칙(過剩禁止原則)과의 관계상 문제가 있다고 판단된다. 토지거래허가제 위반행위자의 가장 중요한 목적은 그 토지거래를 통해 기대되는 투기적 이익을 취득하는 데 있다는 점을 고려하면 제도의 목적달성을 위해 가장 실효성 있는 규제수단은 토지공개념에 기초하여 대상 토지를 매개로 발생하는 불로소득의 유혹을 원천적으로 차단하는 것이다. 따라서 토지거래허가제 위반행위로 발생된 투기적 불로소득은 과징금이나 양도소득세 등을 통해 환수하여야 하며, 이렇게 되는 경우 그 위반자들은 위반행위로 인하여 발생된 불법적 이익을 박탈당하기 때문에 더 이상 아무런 경제적 이익을 얻을 수 없게 되어 위반행위에 대한 의욕이 감퇴될 것이므로, 굳이 형사적 처벌만 고집하지 않더라도 간접적 의무이행 강제를 통해 행정목적을 달성할 수 있을 것으로 기대된다. Despite the continued debate on whether Land Dealing Permission System(LDPS) is unconditional or not, it seems that the public concept of land or LDPS is necessary in the light of social relation and public welfare-oriented duty of private property rights in the modern society. However, it might be natural that the marginal principle of restriction for constitutional rights such as the infringement prohibition of essential content of property rights, principle of the proportion should be observed even if the fundamental human rights might be limited by law. In consideration of all this situations, the most effective way of achievement for institutional purpose of LDPS, that is to say, the guarantee of private property rights and restriction of speculative land trade with minimizing the dispute about violation of constitution is to block out original temptation from land speculation. The unearned revenue from LDPS should be redeemed for the public. Accordingly, this study suggests that the penalty surcharge is required to claw the unearned income back from the violated wrongdoers. In addition, the illegal and invalid unearned incomes should be redeemed by transfer income tax based on the principle of actual taxation regardless of legality or registration.

토지재산권의 특수성과 토지공개념

정태종(Chung, Tae-Jong) 한국토지공법학회 2018 土地公法硏究 Vol.83 No.-

최근 토지공개념이 다시 뜨거운 이슈가 되었다. 토지의 편중은 토지의 합리적 이용에 막을 뿐만 아니라 토지를 투기의 대상으로 삼아 불로소득을 양성하는 등 재산권 무질서를 초래한다. 또한 토지를 기초로 삼아 이루어지는 인간의 다양한 기본권 영위행위 및 생산활동를 방해하는 결과를 초래하기 때문에 토지재산권에 대한 고양된 규제의 형태로 토지공개념이 등장하게 되었다. 토지공개념은 헌법 제23조 제2항의 재산권의 사회적 구속성과 헌법의 기본원리로서 사회국가원리, 헌법 제120조 제2항 및 헌법 제122조 등에서 그 근거를 찾을 수 있다. 토지공개념의 기초가 되는 소유권 이념은 토지를 소유하는 것이라는 관념에서 이용의 관점으로 전환하는 것이다. 이 글에서는 토지의 특수한 성질과 이로 인하여 토지재산권에 가하여지는 제한을 검토하고, 토지재산권 제한의 헌법적 근거규정과 성격 및 토지공개념 입법에 대한 헌법재판소의 결정례를 통하여 헌법체제하에서의 토지공개념 구현의 가능성에 대하여 검토하고자 한다. The bias of land not only prevents the rational use of land, but also raises the income of the land as a target of speculation, resulting in property rights disorder. The public concept of land ownership emerged in the form of enhanced regulations on land property rights, as it caused interference with various basic human rights activities and production activities. The concept of land opening can be found in the social structure of property rights under Article 23, Clause 2 of the Constitution and the basic principles of the Constitution, such as social principles, Article 120 of the Constitution, and Article 122 of the Constitution. The ownership ideology underlying the concept of public ownership is to shift from the idea of ownership of land to the point of use. Such changes in the perception of land property rights are an effective way to regulate land so that it can be used effectively in human life and in production activities due to the liquefaction of land. In this article, the special nature of the land and the limitations imposed on it are considered. The Constitutional Court intends to review the possibility of implementing the concept of public ownership of land under the Constitution through the provision of constitutional grounds for restrictions on land property rights and the Constitutional Court s decision on the enactment of the principle of personality and land ownership.

토지행정법에서의 규제완화와 민영화

김영삼 한국토지공법학회 2008 한국토지공법학회 학술대회 Vol.- No.65

일본의 지하토지(터널)의 사용과 보상에 관한 연구

최철호(Choi, Chol-Ho) 한국토지공법학회 2020 土地公法硏究 Vol.89 No.-

토지의 지하에 도로를 건설하기 위한 터널을 설치하는 경우, 터널이 매설되는 지상의 도로구조의 보전과 토지소유자에게의 정당한 보상을 한다는 관점에서 어떠한 보상이 타당한지를 검토하여야 한다. 이 문제는 지하토지의 이용에서 토지소유권이 지하 어디까지 효력이 미치는가 하는 문제와 관련된다. 지하토지의 소유권 인정여부 및 보상여부에 대한 법령으로는 “법령의 제한 내에서 토지의 상하에 미친다”고 규정하고 있는 일본 민법 제207조를 비롯하여 도시계획법 , 건축기준법 , 농지법 , 광업법 , 온천법 등과 일정 깊이 이상의 지하토지를 무보상으로 사용할 수 있도록 하는 특별법인 大深度地下使用法을 들 수 있다. 대심도란 한계심도와 관련이 있는데 지하사용이 가능한 심도는 지역의 상황 등을 감안해 정하게 되는데 그 심도를 일본에서도 실무상 “한계심도”라고 부르고 이 한계심도보다 더 깊은 지하를 이른바 대심도라고 부른다. 일본에서는 토지의 개발 가능성에 따라 심도 구분을 하는데 택지와 같은 개발 잠재력이 높은 곳은 지하 40m까지의 심도를 한계심도로 보고 있고, 임지와 같은 개발 잠재력이 낮은 곳은 지하 20m까지의 심도를 한계심도로 보고 보상대상으로 하고 있는데 반해 한계심도 이하인 지하 40m 이하의 대심도는 일정 요건하에서 보상 없이 사용할 수 있도록 大深度地下使用法(대심도지하의 공공사용에 관한 특별조치법) 은 규정하고 있다. 지하토지에 대한 보상기준에 대하여는 토지수용법 과 이에 근거하여 제정되는 국토교통성 손실보상기준 에 따라 보상을 하고 있다. 이 보상기준은 법규성이 없는 행정규칙에 해당하나 토지수용법 에 근거해서 제정된 것으로서 지방자치단체는 이 기준에 근거해서 각 지방자치단체별 보상기준을 마련하고 있다. 보다 구체적인 보상기준과 보상액 산정방법은 국토교통성 손실보상기준 에 근거하여 제정하는 국토교통성 손실보상취급요령 에 기재되어 있는 별표 제1과 별표 제2를 참고하여 건물이용제한률, 지하이용제한률, 그 외 이용제한률을 산출하여 최종 보상금액을 산정한다. 일본에서 지하토지 사용을 위한 터널부설과 관련하여 터널부지로 사용되는 토지에 대한 보상 여부 및 보상기준에 대하여 中山개량사업지하토지의 도로터널 설치로 인한 보상, 京奈和자동차도로 지하 터널 설치에 대한 보상 사례를 들어서 서술하였다. In the case of the construction of a tunnel for the construction of a road in the basement of the land, what compensation is reasonable in view of the preservation of the road structure on the ground where the tunnel is laid and due compensation to the landowner. The issue relates to how far land ownership is effective in the use of underground land. First of all, Article 207 of the Japanese Civil Code stipulates that the land falls within the limits of the statute to the upper and lower levels of the land, and since the clause does not limit the scope of Shangha, it can be interpreted that the power of land ownership goes to almost limitless underground. In addition to Article 207 of the Civil Act, laws restricting land ownership include the Urban Planning Act, the Building Standards Act, the Farmland Act, the Mining Act, and the Hot Water Act. The depth of depth that can be used underground will be determined in consideration of the situation in the region, which is also called limit depth in practice in Japan. In general, the development potential of land is classified in depth according to the potential of land development, but areas with high development potential, such as housing sites, are subject to compensation by viewing the depth up to 20 meters below ground level as the limit depth. In the judgment of the compensation target in the underground road project, the limit depth is set at 40m in reference to Article 2 subparagraph 1 of the Deep depth land Use Act and Article 1 of the Enforcement Decree as there is no use of land exceeding 40 m below ground, considering the future availability and the surrounding conditions. In conclusion, landowners need to be compensated because less than 40meters from the surface becomes a critical subdivision, allowing them to use as roads without compensation, thus falling under the ‘limit depth’ that is available to landowners up to 40 meters below the surface.

「토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법」의 쟁점과 그 대안에 관한 연구

배문호 한국토지공법학회 2010 土地公法硏究 Vol.51 No.-

It is meaningful to provide urban households without home ownership with Land-lease Housing Program for the stabilization of settlement. It is meaningful because Land-lease Housing Program provides affordable housing, redeems unearned income borne by developing land and pioneers a new way of housing supply. This study aims to examine issues of fact in the Special Act for the Land-lease Housing for Installment Sale Supply Promotion. Thus this study is to propose alternatives for the insufficiencies found in the Special Act. The Special Act is made when it is necessary to materialize what has been stated in the Constitution, Article 35 Clause 3. The Special Act includes many items that promote supply of Land-lease housing, such as the fact that Land-lease housing program holds superficies during the period of rent, the fact that Government's Comprehensive Housing Supply Plan encompasses Land-lease housing program resulting in systematic implementation, the fact that all of the Land-lease housing program be implemented by public sector, the fact that appropriateness of housing prices and the rent for land are secured, the fact that the grounds for pension and fund appropriation are established, the fact that land for housing has priority over other land uses, the fact that there are special exceptions to the application of FAR(floor area ratio), etc. Still there are many remaining issues such as limited conditions to location of land due to the immaturity of public land lease system based on land banking, limitation of funding, development by private sector is not likely, complications in the registered holder of right in the land register which is not favorable to the land owners, dubious marketability due to lack of popular understanding of Land-lease housing program, etc. Nevertheless, the most essential effort of them all is the strong and active will of policy makers and the administration to implement the Land-lease housing program. 도시 무주택 서민의 주거안정을 위하여 토지임대주택을 공급하는 것은 의미있는 일이다. 부담 가능한 저렴한 주택의 공급, 토지에서 발생하는 불로소득을 환수한다는 점, 주택공급 방식의 한 유형으로서의 의미에서 그렇다. 이 연구의 목적은 「토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법」의 법률적 쟁점을 세밀하게 살펴봄과 동시에 그 법률적 미비점에 대하여 대안을 제시하는 것이다. 특별법은 헌법 제35조 제3항의 내용을 구체화하기 위한 법률이다. 특별법에는 토지임대주택의 공급을 촉진하기 위한 내용들이 많이 있다. 토지임대주택은 그 존속기간동안 지상권이 설정된 것으로 본다는 점, 주택종합계획에 포함되어 계획적으로 추진할 수 있게 한 점, 공공부분이 주도적으로 공급하게 한 점, 분양가격 및 토지임대료 결정의 명확성, 연․기금의 지원 근거, 택지의 우선 공급, 용적률에 대한 특례 등이 그러한 조항이다. 그러나 토지비축을 바탕으로 한 공공토지임대제가 활성화 되어 있지 않은 현실에서 공급할 수 있는 입지의 제한성, 재원조달의 한계, 민간 주도적 공급이 어려운 점, 토지소유자에게 불리한 권리관계의 복잡성, 국민들의 토지임대주택에 대한 인식론적 한계로 인한 주택시장에서의 수용성 등의 문제점들이 있다. 그럼에도 불구하고 가장 부족한 것은 정책당국의 적극적인 정책적 추진의지이다.

헌법상 토지재산권의 보장 및 그 제한 법률에 대한 합헌성

이부하(Lee, Boo Ha) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.43 No.1

헌법 제23조 제1항에서 규정하고 있는 ‘재산권보장’이란 재산권주체에게 재산권에 대한 사적 유용성과 처분권능을 보장한다는 의미이다. 헌법상 재산권 보장은 원칙적으로 당해 재산권의 실체적 대상 그 자체를 보장하여 재산권에 대한 모든 침해행위로부터의 보장을 의미하는 “존속보장”을 의미한다. 또한 예외적으로 공용침해의 경우 손실보상으로서의 “가치보장”이 인정된다는 것이다. 토지재산권의 내용과 한계는 원칙적으로 헌법 제23조에서 규율하고 있으며, 헌법 제122조는 예외적 조항으로 해석해야 한다. 왜냐하면 우리헌법상 경제질서는 원칙적으로 ‘사회적 시장경제질서’를 채택하고 있기에, 우리 헌법 제119조 제1항과 제2항의 관계는 “원칙과 예외의 형식”으로 보아야 한다. 재산권 제한의 한계를 설정하는 원리로서 헌법상 ‘비례성 원칙’ 중 침해의 최소성이나 법익의 균형성을 그대로 적용하면 토지소유권에 대한 광범위한 입법형성권 인정의 의미가 없어진다는 이유로 토지소유권제한입법에 있어서는 미국연방대법원의 이른바 ‘이중기준의 원칙’을 적용하여야 한다는 견해가 있으나, 이는 타당하지 못하다. 토지공개념과 관련이 있는 토지재산권의 소유권 및 이용·수익권, 처분권에 관한 제한법률에 대해 헌법재판소 판결은 앞으로의 입법방향을 삼는데 중요한 지침이 된다. 토지의 소유권에 대한 제한으로서 택지소유상한제는 위헌으로 판시되었고, 토지초과이득세는 합헌으로 판시되었으나, 관련 법률이 폐지되었다. 또한 토지의 이용·수익권에 대한 제한인 개발부담금제 및 재건축부담금제는 합헌으로 판시되었으나, 헌법상 문제가 있다. 또한 토지의 처분권에 대한 제한과 관련한 구 국토이용관리법 제21조의3 제1항의 ‘토지거래허가제’는 합헌으로 판시되었으나, 위헌성이 문제되어 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 다시 도입되었다. Das Bodengrundrecht im koreanischen Verfassungsrecht kann auf die Frage nach dem Verfassungswortlaut zugespitzt werden, weil die Interpretation der Vorschrift des Art. 23 Abs. 1, 2 KV wichtig ist. Das durch Art. 23 Abs. 1 KV gewährleistete Eigentum ist in seinem rechtlichen Gehalt durch Privatnützigkeit und grundsätzliche Verfügungsbefugnis des Eigentümers über den Eigentumsgegenstand gekennzeichnet. Der Gesetzgeber hat Inhalt und Ausübung der gewährleisteten Eigentumsrechte vor dem Hintergrund der konkreten Realitäten mit den Handlungsmöglichkeiten der Nichteigentümer auszugleichen. Unter der ausgleichspflichtigen Inhalt- und Schrankenbestimmung sind alle diejenigen Rechtssätze zu verstehen, die generell und abstrakt Rechte und Pflichten festlegen und den Inhalt des Eigentumsrechts vom In-Kraft-Treten des Gesetzes an für die Zukunft bestimmen. Die ausgleichspflichtigen Inhalt- und Schrankenbestimmung regelt nicht den Inhalt des Verbotsrechts, sondern die Nutzbarkeit eines Eigentumsobjekts und ist daher ein Anwendungsfall des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Weder die Erbringung der eigenen Leistung noch die Gewährung staatlicher Leistungen soll eine Frage des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes sein. Ungeklärt ist, inwieweit auch das aufgrund staatlicher Leistungen Erworbene verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz genießen kann. Dem Vertrauen in den Bestand einer Nutzungsmöglichkeit wird eigentumsrechtlich - unter dem Stichwort Bestandsgarantie - besondere Bedeutung beigemessen.