중국 민사소송 중 제3자 취소권행사 방식의 최적화 옵션에 관한 연구

최령령,정매화 한중법학회 2018 中國法硏究 Vol.34 No.-

특별한 경우에는, 당사자 간의 유효 판결이 제3자의 이익에 영향을 미칠 가 능성이 높다. 여러 나라 민사소송법에는 제3자에게 취소권을 부여하고 제3자 는 사후에 당사자 간의 유효 판결에 대해 이의를 제기하여 자신의 이익을 보호 하는 권리를 갖고 있다. 다만, 나라별로 제3자가 취소권을 행사하는 방식이 차 이를 보이고, 현재에는 주로 제3자가 취하 소송을 제기하는 방식과 제3자 재심 소송 두 가지가 있다. 전자는 주로 프랑스와 중국 대만과 대륙에서, 후자는 일 본, 이탈리아, 중국 마카오의 민사소송법에서 볼 수 있다. 중국 대만의 「민사소 송법」에서는 제3자 취하 소송의 설치를 앞두고 많은 학자들이 제3자 취하 소 송과 제3자 재심소송에 대해 비교 연구를 하여 입법 시, 제3자 취소권 행사 방식 설치를 위한 가능성 방안을 유력하게 검토하였다. 2003년 제3자 취하 소 송을 설치한 후, 제3자 취하 소송의 철저한 재검토가 이루어졌다. 중국 대륙의 학계 역시 입법 전과 입법 이후 서로 다른 사고 방향으로 연구하였다. 그러나 중국 대륙과 대만의 서로 다른 점은 제3자 재심소송과 제3자 취하 소송 두 가지 제3자 취소권 행사 방식이 다르다는 것이다. 때문에, 제3자 재심 소송과 제3자 취하 소송 비교 연구를 하여 두 가지 방식의 병행하는 문제를 해결하는 것이 여전히 중요하다. 본문은 민사 소송에서 제3자 이익의 사후 보 호를 중심으로 연구하였다. 제3자 취소권 이론 분석을 바탕으로 각 나라 제3자 취소권 행사 방식을 분석하는 기초 위에서 제3자 취하 소송과 제3자 재심소송 의 다른 점을 중점적으로 연구하였다. 제3자 취하 소송은 독립적이고, 절차 자 족성이 있는 제3자 취소권의 행사 방식이라고 최종적으로 결론을 내렸다. 또, 제3자 이익의 완전한 보호를 실현하였고 당사자의 이익을 지켰으며 제3자 재 심소송보다 더 낫다는 결론을 내렸다. 제3자 취소권 행사 각도에서 보면, 중국의 사건 외 인물의 재심소송을 취소하고 제3자 취하 소송을 보류해야 하며 현 재 두 가지 취소권 행사방식이 존재하는 상황을 종료해야 한다. 본 연구성과의 이론가치는 이론상으로 제3자 취하 소송과 재심소송의 비교 분석을 진행했다 는 점에서 표현되었고 3개 방면으로의 비교 분석을 통하여 제3자 취하 소송이 제3자 재심소송보다 낫다는 결론을 지었으며 양자의 이론 관계를 더 한 층 높 은 단계로 이끌어 나갔다. 본 연구의 실천 가치는 이론 연구에서 얻은 제3자 취하 소송이 제3자 재심소송보다 낫다는 결론을 집중적으로 보여줬으며 중국 의 현재 제3자 취하 소송과 제3자 재심소송이 병존해 있는 현상에 대한 구체적 인 분석을 통하여 해결책을 제시하고 향후 민사소송법 입법을 지도하였다. In special circumstances, the effective judgment between the parties is likely to affect the interests of third party. In most case the third party is vested with the right of revocation by civil procedural law in different nations. Which means, the third party has right to object to the parties’ effective judgement to protect his or her rights. However, the specific ways of exercising the right of revocation for the third party differ from nation to nation. At present, there are mainly two ways: the third party discharging the judgment and the third party retrial proceedings. The former mainly exists in France, Taiwan and mainland of China, while the latter is usually exists in the civil procedural laws of Japan, Italy, and Macao of China. Before the third party discharging the judgment was set up in “Civil Procedure Law” in the Taiwan of China, In order to provide a viable solution for setting the specific ways of exercising the right of revocation for the third party during the legislative process, scholars mainly conducted a comparative study of the third party’s petition for cancellation and litigation of retrial, After setting up the third party’s petition for cancellation in 2003, it mainly conducted an in-depth study on the improvement of the suit. Academic circles in mainland of China also experienced different research ideas before and after legislation. However, the difference between the mainland of China and the Taiwan region lies in the fact that there are two types of the third party’s revocation rights: the third party lodging a petition for cancellation or lodging a litigation of retrial. Therefore, it is still important to conducted a comparative study of them in order to solve the current parallel situations. This article focuses on the post-protection of third-party interests in civil litigation. Starting from the theoretical foundation, on the basis of the analysis of the existing methods of exercising the right of withdrawal of third parties in various countries. This article focuses on the differences between the third party discharging the judgment and the third party retrial proceedings. Finally, it is considered that the third discharging the judgment is an independent way of exercising the right of rescission by third parties who are self-sufficient in procedure. It not only realizes the complete protection of the interests of the third party, but also takes into account the interests of the parties, and it is superior to the retrial of the third party. From the perspective of the third party’s exercise of the right of revocation, we should cancel the third party retrial proceedings and only retain the third party discharging the judgment, ending the coexistence of the two modes. The theoretical value of this achievement is intensively reflected as a comparative analysis of the third party discharging the judgment and the third party retrial proceedings in theory, Through three aspects of comparative research reached a conclusion that the third party discharging the judgment is better than the third party retrial proceedings. Increasing the theoretical relationship between them to a new height. The practical value of this achievement is mainly reflected in the conclusion that the third party discharging the judgment is better than the third party retrial proceedings, analyzed in detail of the situation in parallel between these two ways and presented a solution to the current difficulties, so that it can guide later civil litigation legislation.

채권자취소소송에 있어서의 가액배상과 채권자평등주의

김의석(KIM, Ui-Suk) 인하대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.17 No.1

채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 법률행위의 취소 및 원상회복을 소송의 형태로 법원에 청구할 수 있는데 이러한 채권자의 권리를 채권자취소권이라고 한다. 채권자취소권은 소송을 통해서만 행사할 수 있고 이를 채권자취소소송이라고 하는데, 채권자취소소송은 채무자의 무자력 상태에서 일반재산에 대한 강제집행을 하기 위한 준비단계로서의 중요한 기능을 한다. 채권자취소소송에서 채권자취소로 인한 결과는 채무자가 한 사해행위의 취소와 재산의 원상회복이다. 민법 제407조는 이러한 취소와 원상회복이 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다고 규정함으로써 채권자평등주의를 취하고 있다. 채권자취소소송에 있어서 채권자평등주의에 대하여는 다양한 관점과 찬반의 견해가 있을 수 있지만, 적어도 법경제학적인 관점에서는 채권자평등주의가 우선주의보다 더 바람직한 것이어서 충분히 정당성을 갖는다. 그러나 채권자평등주의라는 규범과는 달리 현실에서의 채권자취소소송은 가액배상에 있어서 채권자불평등이라는 결과를 낳은 경우들이 있다. 그 근본적인 이유는 가액배상금의 분배 등 절차적 측면에 관한 구체적인 규정들이 마련되어 있지 않기 때문이다. 현실에서의 채권자불평등이라는 결과는 단지 민법 제407조가 선언하고 있는 채권자평등주의에 반하는데 그치는 것이 아니라, 나아가 채권자취소 제도의 존립 이유 자체에 의문을 갖게 하는 데에 문제의 심각성이 있고, 법경제학적 관점에서도 바람직하지 않다. 대법원은 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결에서 채권자취소소송의 가액배상에 있어서 채권자평등주의 실현의 법해석상 한계와 입법적 개선의 필요성에 관하여 언급하였다. 어느 분야의 판결이든 막론하고 법해석기관인 대법원이 판결에서 특정 법령의 문제점을 분명한 어조로 지적하고 나아가 입법적 개선의 필요성까지 명시적으로 언급하는 것은 그다지 흔하지 않다는 점을 고려하면, 위 대법원 판결은 위와 같은 한계와 필요성에 관하여 명시적으로 언급한 데에서 그 의의를 찾아볼 수 있다. 이제 채권자취소소송의 가액배상에 있어서의 채권자불평등을 시정하기 위한 구체적인 입법적 개선을 하여야 할 시점이다. If a debtor, knowing that his legal act would harm a creditor, would proceed to such a legal act, the creditor could seek the court to revoke sucha legal act and to restore the lost asset to the debtor. Such a right of the creditor’s is called the creditor’s revocation right. The creditor’s revocation right should be exercised only through the legal action in court. The creditor’s revocation action against the debtor’s fraudulent transaction plays an important role as a preparatory step for the creditor’s execution proceedings against the debtor’s assets. In the revocation action against the debtor’s fraudulent transaction, the creditor seeks to revoke such fraudulent transaction and to restore the lost asset to the debtor. Section 407 of the Civil Act provides that such revocation and restoration are effective for the benefits of all the creditors. Such provision could be termed as the equalitarian principle amont the creditors, which is more reasonable from the prespective of Law and Economics than the principle of “first-come first-served basis.” However, apart from such principle, in reality there occurred inequality among the creditors in some cases involving the monetary compensation for fraudulent transaction. The most principla reason for such reality is the lack of procedural provisions including the distribution of monetary compensation. The inequality among the creditors in reality is not only against the equalitarian principle among the creditors but also poses a question against the reason of the existence of the creditor’s revocation right. Furthermore, such inequality is not desirable from the perspective of Law and Economics. The supreme court mentioned the limit of statutory interpretation for the realization of equality among the creditors and the necessity of legislative improvement in monetary compensation of the creditors’ revocation action in the decision of 2007Da37837 decided on June 12, 2008. It is rare that the supreme court which has the highest authority for statutory interpretation points out the problems of a specific provision of the current status and moreover mentions the necessity for legislative solution. Now is the time that we make an effort for legislative improvement for the correction of the inequality among the creditors in monetary compensation of the creditor’s revocation action.

사해행위취소채권자와 수익자 간 금전소송과 등기소송

황태윤 제주대학교 법과정책연구원 2018 法과 政策 Vol.24 No.3

The creditor’s right to revoke must be exercised by the creditor in court. Therefore, the creditor cancellation right should be understood as Actio, which is a combination of substantive law and procedural law. The specific details of the right to revoke the creditor should be considered to be different when the form is a money case and a registration case. A Creditor’s Revocation(Actio Pauliana) in the form of a monetary claim is based on the claim for special performance of law. In Germany and France, unlike Japan and Korea, there are no registration claims and registration lawsuit. In Japan and Korea, Fraudulent registration transfer or fraudulent establishment of a mortgage can be made freely to avoid enforcing the execution of creditors. Therefore, there is no reason to follow the doctrines of Germany and France in a lawsuit against cancellation of illegal acts in the form of a registered claim. A debtor and a beneficiary shall be joint defendants. A lawsuit against cancellation of illegal acts in the form of a registered claim should be made as a joint essential litigation in which the debtor and the beneficiary are joint defendants. If the debtor becomes a defendant, it will be possible to apply for a disposition prohibition of disposition and prevent the third from occurring due to the disposition prohibition registration. The case of actio pauliana in the form of a money lawsuit is a monetary settlement between the revolving creditor and the beneficiary based on civil law. But The case of actio pauliana in the form of a registration lawsuit is different. The denial of the real estate ownership of the debtor's name recovered by a actio pauliana is not only placed with the provisions of the Real Estate Registration and Civil Execution Act, but also dismantles the concept of ownership of the civil law. Therefore, in the case of actio pauliana in the form of a registration lawsuit, the debtor must be protected from the effect of the actio pauliana. Thee debtor and the beneficiary are joint defendants in the case of actio pauliana in the form of a registration lawsuit. The case law should proceed with actio pauliana separately from money lawsuit and registration lawsuit. 채권자취소권은 채권자가 법원에 소를 제기하여 행사해야 한다. 따라서 채권자취소권은 실체법과 절차법이 결합된 소권으로 이해해야 한다. 채권자취소권이라는 소권의 구체적 내용은 그 형식이 금전소송일 때와 등기소송 형식일 때 달리 구성된다고 보아야 한다. 오늘날 취소채권자와 수익자 간 가액배상 금전소송은 일반적인 금전지급 이행소송과 하등의 차이가 없게 진행되고 있다. 따라서 금전소송 형태의 사해행위 취소소송에서는 독일・프랑스의 통설・판례의 논리가 우리나라・일본과 달라야할 이유가 없다. 금전지급 청구 형태의 사해행위취소소송은 법률의 규정에 의하여 발생하는 이행청구권에 근거한 이행의 소이다. 독일・프랑스의 경우 등기청구권이라는 실체법상 권리가 존재하지 않는다. 등기청구권을 소송으로 실현하기 위하여 등기판결을 만드는 등기소송도 없다. 일본・우리나라는 당사자 간 합의만으로 부동산매매계약이 성립하고, 계약이행을 거부할 경우 일방당사자가 등기판결을 얻어 단독으로 등기를 할 수 있는 시스템을 마련하고 있다. 사정이 이렇다 보니 강제집행을 피하기 위한 소유권이전등기나 저당권설정등기가 당사자 간 합의만으로 자유롭게 행해진다. 등기관련 사해행위가 광범위하게 이루어지다 보니 수익자 명의를 말소하거나 채무자에게 이전하는 식의 등기소송 형식의 사해행위취소소송이 필수적으로 존재하게 되었다. 이 소송에서는 채무자의 등장을 피할 수 없다. 이러한 사정은 부동산매매계약에 공증주의를 취하는 독일・프랑스에는 존재하지 않는다. 채무자가 등장해야 하는 등기소송 형태에 독일・프랑스의 통설・판례를 관철할 이유가 없다. 등기소송형태의 사해행위 취소소송에서는 채무자 명의의 소유권이 등장할 수밖에 없고, 채무자는 사해행위 취소소송에서 보호되어야할 자가 아니다. 채무자가 채권자취소권의 취소・원상회복 효과를 받는 것은 당연하고, 채무자는 언제나 취소채권자의 강제집행 대상이다. 금전소송 형태가 아닌 등기소송 형태의 사해행위 취소소송의 경우 채무자가 채권자취소권의 취소・원상회복 효과를 받는 것으로 보아야 하고, 채무자와 수익자는 공동피고로 되어야 한다. 채무자가 피고로 되면 처분금지가처분신청이 가능해지고, 처분금지가처분등기에 의하여 선의의 제3가 발생하는 것을 막을 수 있다.

주주대표소송에 의한 채권자취소권 행사에 관한 소고 - 일본 판례 동향을 중심으로 -

장정애(Chang, Jung-Ae),임소연(Lim, So-Yeon) 한국재산법학회 2018 재산법연구 Vol.35 No.1

주주대표소송은 원칙적으로 회사가 이사의 책임을 추궁하여야 하지만, 이사들 사이에는 특수한 인간관계가 형성되기 때문에 실제로 회사가 이사의 책임을 추궁하는 것이 어려운 관계로, 이사의 회사에 대한 책임을 추궁하는 것을 주주에게 인정하는 제도이다. 하지만 주주대표소송은 주주가 회사에게 먼저 이사의 책임을 물을 것을 청구한 후 30일 이내에 회사가 이를 이행하지 않을 경우, 비로소 이사를 상대로 소송을 제기할 수 있는 제도이다. 따라서 불시에 소송을 당하는 경우와 달리, 이사로서는 사해행위를 하고 싶은 유혹이 생기기 쉽고, 책임재산을 처분하기에 충분한 시간이 제공되는 것이다. 주주대표소송 이야 말로 이사의 책임재산 확보방안이 그 어느 소송보다도 중요하다. 일반 사법상 채무자의 책임재산을 확보하기 위한 방안으로 ‘채권자취소권’을 생각해 볼수 있다. 채권자취소권이란 채무자가 채권자를 해할 목적으로 제3자에게 재산 처분 등을한 경우, 채권자가 법원에 그 수익자를 상대로 사해행위를 취소하고 원상회복을 구하는 권리를 말한다. 따라서 주주대표소송에 있어서도 채권자취소제도가 인정된다면 주주대표 소송의 실효성도 확보하고 제도를 활성화하는 데도 도움이 될 것이다. 하지만 이 경우 주주대표소송의 피고적격과 관련하여서 피고의 범위에 사해행위의 상대방인 수익자 등이 포함될 수 있는지, ‘회사의 이사에 대한 책임추궁’에 ‘채권자취소권’이 포함되는지 여부가 현행제도에서 주주대표소송에 의한 채권자취소권 행사 가부를 결정하는 요인이라 하겠다. 최근 급증하는 대표소송의 실효성 확보와 활성화를 위해서는 피고의 범위에 수익자 등을 포함시키고, ‘회사의 이사에 대한 책임추궁’의 범위에 ‘채권자취소권’을 포함한다고 하여 법문에 반하거나 지나친 확장해석으로 보기는 어려울 것 같다. 실제로 사해행위 취소는 회사가 이사에게 책임을 묻는 수단의 일환이기 때문이다. 우리나라의 경우 상법규정에도 명시적으로 반하지 않는다고 판단되는바, 대표소송에 의한 채권자취소권 행사가 가능 하다고 생각되고, 이사의 책임재산 보전의 필요성 때문에라도 이러한 해석이 필요하다고 생각된다. 향후 지속적으로 증가할 주주대표소송이 회사의 지배구조를 개선하고 기업경영의 건전성을 확보할 뿐만 아니라 활발한 기업 감시 기능을 수행할 수 있도록 주주대표소송에 의한 채권자취소가 가능한 방향으로 실무상 운영되었으면 한다. It is not easy for the company to hold the director responsible legally due to inter-relationship of directors. So it is necessary for Shareholders to require directly directors to be responsible for the company by Shareholder s derivative lawsuit. But shareholders can file Shareholder s derivative lawsuit in 30 days only after the company do not accept the claim of shareholders, so there are a lot of possibilities for directors to do fraudulent act. From such fact, it is important to secure the property of directors in Shareholder s derivative lawsuit. Actio Pauliana is one of the common methods to secure the liability property in civil case. Actio Pauliana is the right that creditor can revoke the fraudulent act and restore against the beneficiary in the case of that fraudulent act is done by debtor. If Actio Pauliana is accepted in Shareholder s derivative lawsuit, Actio Pauliana would be helpful to the effectiveness and activation of Shareholder s derivative lawsuit. This pending issue is depending on whether the defendant qualification in Shareholder s derivative lawsuit include the beneficiary in fraudulent act, and the claim of responsibility for the directors by company include Actio Pauliana. Considering the increase, effectiveness and activation of Shareholder s derivative lawsuit, it is desirable to grant the beneficiary in fraudulent act the defendant qualification, and Actio Pauliana the claim of responsibility for the directors by company. Such interpretation conform to commercial law and the intent and purpose of shareholder s derivative lawsuit. Shareholder s derivative lawsuit should be functioned for the improvement of corporate governance, the securement of management soundness and corporate surveillance. Actio Pauliana will contribute to the above function of Shareholder s derivative lawsuit.

부진정일부취소소송의 성립가능성론에 대한 비판적 고찰

이상천 梨花女子大學校 法學硏究所 2013 法學論集 Vol.17 No.3

In my thought, the crititical discrimination of burden and ‘the others except burden’ would be wrong. Generally the case law and most of the theories say that only ‘burden’ has a different being seperated from the main administrative act and ‘the other supplementary clauses except burden’ belong to that. Under this mistaken premises, the case law and most of the theories have spread widely. The concept of litigation of impure partial cancellation appeared for control of supplementary clause against reasonability. The mistaken ‘dogmatik’ needs another wrong ‘dogmatik’ to support the previous one. Consequentially, we should treat ‘administrative act with supplementary clause’ as total one act and couldn’t separate supplementary clause from the main administrative act. Reluctantly, the threories thought out the so-called ‘litigation of impure partial cancellation’ to be able to control only just the supplementary clause without touching the main administrative act. In general opinion, ‘the other supplementary clauses except burden’ have no character of disposal. Thus they couldn’t be treated legally as an object of lawsuit. For the object with no character of disposal couldn’t be an object of lawsuit and be written as the text of judgment. Thus the theory of litigation of impure partial cancellation has the error in itself that an object with no character of disposal is taken as the text of judgment. To avoid that criticism, it says that the total ‘administrative act with supplementary clause’ is under legal trial and it has no problem in itself by that. But the expression ‘the total administrative act with supplementary clause is being taken under the legal trial’ doesn’t go with all the theories on the object of lawsuit in administrative litigation. If we try to cancell only just the supplementary clause by the expression of the text of judgment, it would be always just the ‘litigation of pure partial cancellation’, and it shouldn’t differ from that. If ‘the other supplementary clauses except burden’ have no character of disposal, we should say that we could not take them as an elligible object of lawsuit. Thus the theory of litigation of impure partial cancellation couldn’t solve the problem of character of disposal. In connection with the matter of character of disposal, this thesis says only that the theory of litigation of impure partial cancellation couldn’t be taken legally. But it doesn’t mean that the theory of litigation of pure partial cancellation couldn’t be taken legally. On the basis of recognizing character of disposal to every supplementary clause, we could take the litigation of pure partial cancellation for all supplementary clauses. 부담이나 그 이외의 부관이나 다 같이 그 주된 행정행위에 덧붙여 부가되는 별개의 내용인데 오직 부담만 별개의 행정행위라고 하면서 그 이외의 부관과 준별하고 소위 ‘그 이외의 부관’은 행정행위의 구성부분의 일부로 편입한다는 그 자체가 대단히 잘못된 전제인 것이다. 불행하게도 이 잘못된 전제를 깔고 종래 대부분의 학설과 판례가 전개되어 온 것이라 말할 수 있다. 부진정일부취소소송의 개념은 애당초 부담 이외의 부관에 대한 통제의 활성화란 측면에서 등장한 기형적 이론인 것이다. 아무리 통제가 필요해도 정도가 아닌 도그마틱은 또 다른 불필요한 도그마틱을 필요로 한다. 불합리를 합리화시키기 위해서는 또 다른 불필요한 논리가 필요한 것처럼 말이다. 그 결과 부담 이외의 부관에 대한 통제를 말하려니 부관을 그 주된 행정행위로부터 분리시키지 못하고 부관만에 대한 통제를 하려 할 때에도 부관부 행정행위 전체를 다루어야 한다거나, 일단 그 부관의 변경을 구하고 그에 대한 거부처분이 있기를 기다려 그 거부처분에 대한 취소소송을 제기하여야 한다는 등의 우회적 방법을 말하고 있을 뿐이었다. 이에 갑갑함을 느낀 학설은 부관만에 대한 통제방안으로 생각하고 있는 것이 부진정일부취소소송이었다. 통설․판례가 부담 이외의 부관에 대한 처분성을 부정해 놓은 상태에서, 그 부관만을 취소할 수 있는 소송방안을 마련하자고 하니 학설은 부진정일부취소소송론을 생각하고 있는 것이다. 처분이 아니라고 스스로 판단내린 것을 주문에 적고는 처분성도 없는 것을 주문에 나타낸 것에 대한 비판을 상쇄하기 위해 등장시킨 것이 바로 ‘부관부 행정행위 전체를 심판대상으로 하면서 부관만의 취소를 구하는 소송’이라는 해명인 것이다. 여기서 부관부 행정행위 전체를 심판의 대상으로 한다고 하는 말로 그 일부를 주문에 적은 것도 처분의 일부취소도 인정된다는 말로 처분성 문제를 해명하고 있는 것이다. 본고가 논증한 바로는 바로 ‘부관부 행정행위 전체를 심판대상으로 한다’ 라는 의미가 결코 민사소송이나 행정소송에서의 소송물론의 전개에 부합되는 것일 수가 없는 것이다. 판결주문에 분명히 부관만의 취소를 구하고 있는데, 이러한 주문 기재 상황은 부관부 행정행위 전체가 심판대상으로 된다는 말과는 조합될 수가 없는 것이고, 이것은 어느 소송물이론에 따르더라도 같은 결론인 것이다. 주문에서 부관만의 취소를 구하는 소송은 어떤 경우이든 바로 진정일부취소소송인 것이고, 부진정일부취소소송이라는 관념은 소송물이론상으로는 성립될 수가 없는 것이어서, 아무리 소장의 청구취지와 청구원인을 동원하고, 판결에서 주문과 이유를 동원해도 결국은 그것은 진정일부취소소송이 되어버리는 것이다. 학설상의 부진정일부취소소송론이 애써 말하고 있는 부진정일부취소소송은 결국 진정일부취소소송과 구별되는 것이 아니어서 부담 아닌 부관이 처분성이 없다면 그것만의 취소는 구할 수 없는 것이라고 해야 하는 것이지 부진정일부취소소송의 거의 인식불가능한 그야말로 모호한 개념으로 처분성 문제를 비껴갈 수는 없는 것이다. 유념할 것은 본고는 부진정일부취소소송론이 성립될 수 없다는 것이지 진정일부취소소송론의 성립불가능성을 말하는 것이 아니라는 것이다. 오히려 본고는 부관의 본질론상 모든 부관에 처분성이 인정되어야 할 것이기에 부관에 대한 통제는 진정일부취소소송론에 의거하여 해결되어야 한다는 취지에서 종래 부진정일부취소소송론이 논리모순인 것도 논증하여 진정일부취소소송론에 힘을 보태고 있는 것이다. 요컨대 부진정일부취소소송론은 성립될 수가 없는 것이다. 그렇다면 부담 이외의 부관과 관련하여서도 그 부관만의 통제를 위하여는 부관에 대한 본질론을 다시금 원점에서 재검토하여 그 논구에 따라 모든 부관에 처분성을 부여하고, 그를 토대로 진정일부취소소송으로 부관만에 대하여 항상 독립쟁송가능성을 인정하는 부관통제론을 전개할 필요가 있다 할 것이다. 본고는 부진정일부취소소송론이 성립불가능함을 논증하여 진정일부취소소송론으로 가야 한다는 요지인 것이므로 모든 부관의 본질론에 대한 재검토를 통하여 모든 부관에 처분성을 부여하고, 이를 바탕으로 진정일부취소소송으로 가고자 하는 이른바 진정일부취소소송론의 논거로 활용될 수 있는 것이다.

취소소송의 소송물과 부관에 대한 권리구제

김민섭 국민대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.31 No.3

Lately, there are many arguments on additional clause in science of administrative law. Specially, when additional clause violates people's right, the remedy against the violation is central subject. And the subject focus on possibility of independent contestation and possibility of independent cancellation of additional clause. However, possibility of independent contestation and possibility of independent cancellation of additional clause are relevant to matter of revocation suit. So I will consider matter of revocation suit and in accordance with matter of revocation suit consider possibility of independent contestation and possibility of independent cancellation of additional clause in this paper. There are two strong opinions on matter of revocation suit. the one is opinion that define matter of revocation suit as the whole of illegalities of disposition, the other is the opinion that define matter of revocation suit as legal argument of illegalities of disposition and violation of right by the illegal disposition. According to opinion that define matter of revocation suit as the whole of illegalities of disposition, The burden regarded as deposition can be the independent target of revocation suit in the form of pure partial revocation suit. But another additional clauses cannot be the target of revocation suit both in the form of pure partial revocation suit and in the form of impure partial revocation suit. According to opinion that define matter of revocation suit as legal argument of illegalities of disposition and violation of right by the illegal disposition, The burden regarded as deposition can be the independent target of revocation suit in the form of pure partial revocation suit. But among the additional clause except burden, separable additional clause from major disposition can be the independent target of revocation suit in the form of impure partial revocation suit but inseparable additional clause from major disposition can be the independent target of revocation suit in the form of impure partial revocation suit. Lastly, possibility of independent cancellation of additional clause is the requirement of suit. So court can decide only legality of additional clause. Between The opinions about matter of revocation suit, the opinion that define matter of revocation suit as legal argument of illegalities of disposition and violation of right by the illegal disposition is reasonable. the problem of possibility of independent contestation and possibility of independent cancellation of additional clause can be resolved according to that opinion. 최근 행정법학계에서 가장 많은 논쟁을 일으키는 주제 중의 하나가 행정행위의 부관일 것이다. 특히 부관이 위법하여 처분의 당사자의 권리를침해한 경우에 어떻게 당사자의 침해된 권리를 구제해 줄 것인가에 대해서는 참으로 다양한 견해들이 나타나고 있다. 그런데 이러한 논의들이 아쉬운 것은 취소소송의 소송물에 대한 논의없이 이루어지고 있다는 점이다. 취소소송의 소송물은 취소소송의 심리범위를 확정하고 소송요건의 하나를 이룬다는 점에서 특히 부관의 독립쟁송가능성 및 독립취소가능성과 밀접한 관련이 있다. 따라서 본 논문은 우선 취소소송의 소송물에 대하여 고찰하고 그에 따른 부관의 독립소송가능성 및 독립취소가능성의 문제를 고찰하고자 한다. 최근에 취소소송의 소송물에 대한 견해는 ‘처분의 위법성 일반’으로 보는 다수의 견해와 ‘처분이 위법하고 또한 처분이 자기의 권리를 침해한다는 원고의 법적 주장’으로 보는 견해가 유력한데, 소송물을 ‘처분의 위법성 일반’으로 보는 경우에는 위법성 판단의 대상이 되는 것은 개개 단위의 처분이고 처분의 일부에 대해서만 위법을 선언할 수는 없으므로 그자체가 처분성을 갖는 부담만이 부담처분취소소송의 형식으로(이른바 진정일부취소소송으로) 부관만의 취소를 구하는 소송이 가능할 뿐 그 밖의부관에 대해서는 부진정일부취소소송도 허용될 수 없다고 할 것이다. 반면, 취소소송의 소송물을 ‘처분이 위법하고 또한 처분이 자기의 권리를 침해한다는 원고의 법적 주장’으로 보게 되면 분리가능성이 있고 그자체가 하나의 처분인 부담의 경우에는 부관만의 취소를 구하는 소송을부담처분취소소송의 형식(이른바 진정일부취소소송)으로 제기하면 될 것이고, 그 외의 부관은 분리가능성이 있는 경우에는 부관부 행정행위 전체중 일부인 부관만을 취소해달라는 일부취소소송(이른바 부진정일부취소소송)을 제기할 수 있고 분리가능성이 없는 경우에는 그러한 제기할 수 없으므로 부관부 행정행위 전체를 취소해달라는 소송을 제기해야 할 것이다. 마지막으로 독립취소가능성의 문제에서는 부관만의 취소를 구하는 소송이 소송요건을 갖추어 적법한 소송으로 인정된다면 법원은 다른 요소를 고려할 필요 없이 부관의 위법성 여부만을 판단하면 될 것이다. 생각건대 취소소송은 형성소송이며 주관소송이라는 점을 감안한다면취소소송의 소송물은 판례의 입장과는 달리 ‘처분이 위법하고 또한 처분이 자기의 권리를 침해한다는 원고의 법적 주장’으로 보는 것이 타당할것이다. 따라서 결론적으로 부관의 독립소송가능성과 독립취소가능성의문제도 그에 따라 해결하는 것이 타당하다고 생각된다.

사해행위 취소소송의 본질에 대한 소송법적 측면에서 고찰

황태윤 부산대학교 법학연구소 2019 법학연구 Vol.60 No.4

채권자취소권에 관한 민법규정은 사해행위취소의 소를 제기할 수 있는 소권의 근거규정으로만 파악되면 족하며, 사해행위 취소소송의 본질은 그 소송의 형식이 금전소송이냐 등기소송이냐에 따라 다르게 파악되어야 한다. 채무자가 등장하지 않고, 등장할 필요도 없는 취소채권자와 수익자 간 가액배상을 구하는 금전소송을 내용으로 하는 사해행위 취소소송의 본질은 통상의 금전지급을 구하는 이행의 소이고, 그 판결의 효력은 금전소송에 참여한 취소채권자와 수익자에게만 미친다고 볼 것이다(상대적 무효설). 그러나 수익자 명의를 말소하거나 채무자명의로 진정명의회복을 구하는 등기소송을 내용으로 하는 사해행위 취소소송은 채무자 명의의 등기가 원상회복되는 결과를 피할 수 없는 이상 채무자도 피고로 등장시키고, 판결의 효력도 미치게 하여야 한다(절대적 무효설). 판례는 채무자의 등기명의가 회복되더라도, 그 부동산은 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 그 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니라고 하는데, 이러한 결론은 상대적 무효설을 등기소송 사해행위 취소소송에 무리하게 관철하려는 의도에서 비롯된 것이다. 미국, 독일, 프랑스에서는 매수인이 공증을 생략하고 매도인의 의사표시를 대체하는 판결을 직접 얻어 직접 단독으로 등기하는 방법은 존재하지 않고, 따라서 이를 전제로 하는 등기소송 형식의 사해행위 취소소송이 존재할 여지가 없다. 프랑스와 독일은 공증한 부동산매매계약만 법적 구속력이 발생하는 계약으로 취급하고, 등기청구권이나 등기소송으로 판결을 얻어 매수인이 단독으로 소유권을 이전하는 방법이 없는데 반하여, 우리나라와 일본은 당사자끼리 작성한 부동산매매계약에 법적 구속력을 인정하여 매수인이 등기청구권, 등기소송을 통해 판결을 얻어 단독으로 소유권을 이전하는 것을 인정하고 있다. 등기소송이 존재하는 일본과 우리나라에서는 등기소송 사해행위 취소소송의 본질을 금전소송 사해행위 취소소송의 본질과 다르게 구성하는 것이 옳다. 상대적 무효설로 판결의 주문, 소장의 청구취지, 집행의 방식이 다른 등기소송 사해행위 취소소송과 금전소송 사해행위 취소소송을 하나로 묶을 이유는 없다. 금전소송 사해행위 취소소송은 금전지급을 구하는 이행청구권, 그에 기초한 이행의 소, 상대적 무효설로 파악되어야 할 것이고, 등기소송 사해행위 취소소송은 취소채권자와 수익자 외에 채무자와 다른 채권자에게도 취소판결의 효력이 미치는 형성권, 그에 기초한 형성의 소, 절대적 무효설로 파악되어야 할 것이다.

채권자취소소송에서 소송물과 관련된 문제점

이순동 영남대학교 법학연구소 2019 영남법학 Vol.0 No.48

Actio Pauliana(obligee’s right of revocation) can only be exercised through litigation, and in a lawsuit, thus object of lawsuit is a pivotal concept. Actio Pauliana exposes difficult problems in practice, from the contradiction between the relative invalid theory which is case law at the same time the orthodoxy and the Civil Law Article 407 (creditor equalism), and concerning the method of restoration of real estate registration adopted by our case in the way of restitution and the monetary compensation. In addition, although the case law is based on the old theory about the object of lawsuit, it does not hold it in every situation, and the dispute over the formative right(Gestaltungsrecht) is still a subject of controversy. So there are several issues in the litigation of Actio Pauliana concerning the object of lawsuit. In this article, we looked at issues related to ① the object of lawsuit of Actio Pauliana and restitution of original property and monetary compensation, ② jurisdiction, ③ claim range, ④ merge and change of claims, and third-party intervention to prevent an act of fraud, ⑤ duplicate litigation, ⑥ principal of disposition, ⑦ the distribution of the burden of proof, ⑧ res judicata and the effect of the Actio Pauliana judgment, ⑨ effect of the termination of prescription period and period compliance by filing of a lawsuit, ⑩ problems of dividends in executive process. In particular, the contents of the Supreme Court's rulings and theories which need to be supplemented or clarified are described in more detail. 이 글은 채권자취소소송에서 소송물이 직・간접으로 작용하는 여러 가지 측면들을 검토하였다. 채권자취소권은 소송을 통하여만 행사할 수 있다. 따라서 그 성격이 소권이라거나 형성소권이라는 견해가 주장될 정도로 소송과 밀접한 권리이다. 한편 소송에서 소송물은 소제기 단계에서부터 심리단계를 거쳐 그 결과인 판결효력에 이르기까지 중추적인 역할을 개념이다. 채권자취소권은 판례·통설인 절충설(상대적 무효설)과 민법 407조(채권자평등주의)와 모순을 비롯하여, 원상회복의 방식으로 우리 판례가 채택하고 있는 부동산등기의 회복방식과 가액배상을 둘러싸고 실무상 어려운 문제점들을 노출하고 있다. 거기다 소송물이론 역시 판례가 비록 구소송물이론에 서 있다고 하나, 모든 상황에서 이를 견지하지는 않고 형성권에 대한 소송물은 아직도 논란의 대상이다. 그래서 형성소송인 채권자취소권을 소송상 행사함에도 소송물과 관련하여 여러 가지 쟁점들이 있다. 여기에는 취소와 원상회복청구의 소송물을 비롯하여 청구범위와 청구병합 및 중복소송, 기판력과 취소판결의 효력 및 집행과정에서 배당 문제에 이르기까지 소송과정에 나타나는 거의 모든 쟁점들이 포함되어 있다. 그 중 채권자취소권의 상대효와 관련된 문제점이 여러 곳에서 나타나고 있다. 이 글에서는 ① 채권자취소소송과 원상회복청구권(원물반환과 가액반환)의 소송물을 비롯하여 ② 관할, ③ 청구의 범위(피보전채권과 관련) ④ 청구병합・변경과 사해방지참가, ⑤ 중복소송, ⑥ 처분권주의 ⑦ 증명책임 분배 ⑧ 기판력과 취소판결의 효력, ⑨ 소제기의 따른 시효중단・기간준수의 효과 ⑩ 집행과정에서 배당의 문제와 관련된 쟁점들을 보았다. 특히 대법원의 판시 내용이나 학설 중 보완이나 정리가 필요한 부분은 좀 더 상세히 설명하였다. 민사소송을 운영하기 위하여 만들어진 소송물이론이 실제로 유용한 도구가 되기 위해서는 그 적용단계마다 그에 맞는 해석이 필요하고 실제로 소송실무에서도 하나의 소송물 이론이 모든 사안에서 기계적・일률적으로 적용되지는 않는다. 이와 관련하여 채권자취소권 행사의 효과인 상대효의 적용에 관한 예를 들면, 채권자가 수익자에 대하여 제기한 소송에 다른 채권자가 사해방지참가를 할 수 없다는 대법원 판결은 납득하기 어렵다. 사해방지참가의 전형적인 사례가 사해행위취소를 청구하는 것임에도 불구하고, 이를 사해방지참가에서 제외함으로써 민사소송법이 모처럼 마련한 사해방지참가가 설 자리가 없어지고, 조속한 분쟁해결을 할 수 없는 불합리한 결과를 가져오기 때문이다. 또한 독립당사자참가 소송의 성격이 합일적 삼면소송이라는 점에서도 이해하기 어려운 판결이다. 이는 채권자취소권의 적절한 운용을 위하여 고안된 상대효 이론이 오히려 채권자취소권이나 이를 소송에서 구현하는 사해방지참가를 방해하고 있는 모양이 되었다. 상대효도 채권자취소권을 운용하기 위하여 만든 이론적 도구이므로, 이를 채권자취소권 행사와 관련된 모든 측면에서, 여기서는 소송이 종결된 후의 기판력 문제와 당사자참가의 문제에서, 기계적이고 일률적으로 적용하면, 오히려 상대효를 둔 원래의 취지에 맞지 않는 타당성 없는 결과를 가져오므로, 소송물이 적용되는 단계에 맞는 유연한 해석과 합리적 적용이 필요하다.

미국의 사해행위 취소 요건과 우리 법에 대한 시사점 - 피고적격, 선의 입증책임, 부인권과 정합성을 중심으로 -

김형진 법조협회 2023 法曹 Vol.72 No.2

There is a view that Korea's legal doctrines regarding fraudulent transfers are biased in favor of creditors. This study examines the Uniform Voidable Transactions Act (referred to as "UVTA") in the United States to evaluate the appropriateness of Korean law. The implications are as follows: (1) In the United States, when a creditor has not reduced its claim to judgment, the debtor is an indispensable party defendant in an action to set aside a fraudulent transfer. This is because the debtor has the right to be heard regarding the validity or amount of the claim. Korean civil law should also allow debtors to intervene in fraudulent transfer actions. (2) In the United States, the burden of proof for the affirmative defense of good faith lies with the defendant in a fraudulent transfer action. However, the burden of proof can be eased through discovery. Given that the approach of Korean law to the burden of proof is uncommon, legislative improvements are necessary to shift such burden onto the creditor. (3) The UVTA is largely consistent with Section 548 of the U.S. Bankruptcy Code, which deals with voidable transfers. This is because they have the same origin. This demonstrates the need to improve the consistency between civil law and bankruptcy law in Korea. 우리나라에서 채권자취소소송이 과도하게 제기되고 인용률도 높다는 지적이 있다. 이는 채권자취소권의 요건이 채권자에게 유리하게 편향되어있지는 않은지 검토할 필요성을 제기한다. 본 논문은 우리 채권자취소 법제의 균형성을 검토하기 위해 미국의 사해행위 취소 법제를 살펴보았다. 미국의 제도에 비추어 볼 때 우리나라 채권자취소권에 다음과 같은 개선이 필요하다. 첫째, 우리 법은 채무자를 채권자취소소송의 피고로 인정하지 않으면서, 그 이유로 상대적 효력설을 들고 있다. 그런데 미국의 법제는 사해행위 취소에 상대적 효력만을 인정하면서도 채무자를 소송의 피고로 인정하고 있어, 채권자취소의 효력을 상대적인 것으로 보면서도 채무자를 채권자취소소송에 개입하도록 하는 형태가 가능함을 보여준다. 우리나라 채권자취소소송에서도 채무자를 소송의 피고로 하거나, 채무자에 대해 소송고지가 이루어지도록 하는 등 채무자가 채권자취소소송에 개입할 수 있는 여지를 열어둘 필요가 있다. 둘째, 우리 법은 수익자가 자신의 선의에 대한 입증책임을 부담하도록 하고 있다. 그러나 해외 주요국의 사해행위 취소 법제는 대부분 채권자가 수익자의 악의를 입증하도록 한다. 우리 법과 유사한 태도를 취하는 국가로 미국과 일본이 언급되고 있으나, 미국에 증거개시제도(discovery)가 있다는 점을 고려하면 미국의 법제가 우리나라와 유사한 입법례라고 보기 어렵다. 이와 같은 비교법적 고찰에 더하여 거래안전을 보호할 필요성 등을 고려하면, 수익자의 주관적 요건에 관한 입증책임을 전환하는 입법적인 개선이 필요하다. 셋째, 채권자취소권과 도산법상 부인권은 그 기원이 동일하고 기능이 유사함에도 우리 법은 두 제도의 요건을 상당히 다르게 규율하고 있어 제도 간 정합성이 떨어진다. 특히 채권자취소권에 더 완화된 요건이 설정된 부분도 있어 균형이 맞지 않는 측면이 있다. 사해행위 취소권과 도산법상 부인권을 유사하게 규율하는 미국의 입법례를 참고하여 우리 법에서도 양자의 정합성을 높이는 개선이 필요하다.

채권자대위권과 채권자취소권의 요건과 소송형태에 관한 연구

태기정(Tae, ki-jung) 전북대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.45 No.-

일반채권자들의 강제집행을 위한 책임재산확보를 위해 민법 제404조 내지 제407조에서 채권자대위권과 채권자취소권이라는 두 가지 제도를 규정하고 있다. 그런데 다수설과 판례는 채권자대위소송에서 대위채권자의 피보전채권의 존재는 직권조사사항인 소송요건이고 채권자대위소송은 제3자의 법정소송담당으로 보고 있음에 반하여, 채권자취소소송의 경우 취소채권자의 피보전채권은 본안청구원인 요건사실의 일부이고, 채권자취소권 자체를 취소채권자의 고유의 권리로 보면서 채권자취소소송은 취소채권자 본인의 고유의 소송으로 보고 있다. 이러한 접근의 차이로 동일한 사실관계 상 책임재산의 회복에 있어서 원고가 어느 수단을 선택하는지에 따라 피보전채권의 범위와 취급, 증명책임의 주체, 판결효력의 확장여부, 채무자 및 다른 채권자들의 소송참가가부 및 형태가 크게 달라진다. 본건 연구에서는 채권자취소권의 경우도 채권자대위권과 같이 제3자의 법정소송담당으로 해석하고 두 제도를 동일한 기준으로 해석하자는 의견을 제시하였는데, 채권자취소권에 대한 본건 연구에서와 같은 해석론은 이전에 없던 새로운 시도이다. The South-Korean Civil Code stipulates two rights and lawsuits for creditor to prepare compulsory. Action subrogative right(Articles 404 to 405) and revocation right(Article 406 to 407) are those, and both civil lawsuits pursuit similar purpose. In spite of a similarity point and purpose, the majority of academic world and the Supreme Court treats two rights and related lawsuits differently. The action subrogative lawsuit is turned down out of court when the creditor’s right to debtor doesn’t proved nor exists for lack of necessary condition to sue and stand the case. And the court should investigate the creditor’s right to debtor in the action subrogative case, not plaintiff. But the lawsuit of revocation is dismissed when the creditor’s right to debtor doesn’t proved nor exists, and plaintiff oneself should assert and prove his or her right to debtor. The revocation lawsuit is creditor’s own right and case. Buy the way, the subrogative lawsuit is not creditor’s own right and case, but just creditor subrogates debtor’s right and suit. These important different characters lead to contrary results in other creditors position, effects of confirmed judgement. In this article, theories and recent cases related with subrogative action and revocation are discussed and critical opinions are also presented. I suggest that two rights and each suit has a same, at least similar purpose. They should be equal and dealt uniformally. Revocation Right and its type of suit should be standardized for a creditor’s subrogation right and its type of suit.