민사집행절차상 즉시항고 및 재항고

김홍엽 대한변호사협회 2006 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.364

대상결정은 민사집행절차상 재항고는 민사집행법 제15조의 즉시항고에 관한 규정이 준용된다는 취지의 최초 결정인 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정을 따른 것으로 가장 최근의 결정이다. 그런데 대상결정은 민사집행절차상 즉시항고를 민사집행법상의 즉시항고로 설시하고 있고, 위 최초 결정은 민사집행법상 재항고에 관한 규정이 있는 것처럼 설시하는 등 그 판시상 부정확성은 차치하더라도, 민사집행 절차상 재항고에 있어 민사집행절차상 즉시항고에 관한 규정이 준용되어야 하는 아무런 근거를 제시하지 않고 있다. 대상결정에 의하면 민사집행절차상 재항고는 민사집행법 제15조의 규정이 준용이 된다는 전제에서 원심법원에 재항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 재항고 이유서를 제출하여야 하므로, 민사소송절차상 재항고의 경우 대법원으로부터 기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 재항고 이유서를 제출하는 것과 재항고 이유서 제출기간에 있어 현저한 차이가 있게 된다. 따라서 재항고인이 민사집행절차상 재항고의 경우에도 민사소송절차상 재항고의 경우와 마찬가지로 알고 재항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니한 경우에는, 원심 법원으로서는 재항고 각하 결정을 하여야 하며 원심 법원이 재항고 각하 결정을 하지 아니한 경우 대법원이 재항고 각하 결정을 하여야 한다. 그러나 민사집행절차상 재항고에 관하여는 특별한 규정을 두고 있지 아니하여, 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 민사소송절차상 재항고에 관한 규정을 준용하여야 하므로, 민사집행절차상 재항고의 경우에도 민사 소송절차상 재항고와 같이 취급하여야 함은 법문의 합리적 해석의 당연한 결과이다. 실제 민사집행절차상 즉시항고의 경우는 집행정지의 효력이 없으므로, 민사집행절차상 즉시항고에 관한 민사집행법 제15조에 있어서 집행의 신속과 항고의 남용을 방지하기 위한다는 입법취지는 결국 집행절차상 결정이 확정되어야 효력이 발생하는, 예컨대 매각허가 여부 결정 등의 경우에 한하여 그 의미를 가지게 된다. 그런데 매각허가 여부 결정의 경우는 2005. 7. 1.부터 법원조직법 제54조의 개정에 따라 사법보좌관의 업무로 되어 이에 관한 불복은 먼저 사법보좌관의 처분에 관한 이의신청절차에 의하여야 하는데, 사법보좌관규칙상 이의신청에 관한 규정(제4조)과 민사집행법 제15조는 그 규정의 내용이 서로 맞지 아니하여 민사집행법 제15조의 규정이 실제 적용될 수 없는 결과를 초래하고 있다. 이러한 상황에서 대법원은 2005. 7. 28. 민사집행규칙 제14조의 2를 신설하는 규정을 두어(같은 날 시행되었다), 재항고 사유를 민사소송절차상 재항고 사유와 같이 규정하고, 나아가 민사집행절차상 재항고의 경우를 민사집행법 제15조에 관한 규정을 준용한다고 규정함으로써, 규칙으로 정할 사항도 아닌 사항을 규정한 위헌적 문제와 민사집행법의 해석상 명확한 사항을 규칙에서 이와 반하게 규정한 위법적 문제를 야기하고 있다. 따라서 대법원의 대상결정은 변경되어야 할 것으로 보이며, 민사집행규칙 제14조의 2도 삭제됨이 상당하다고 생각한다.

정책집행 오류의 유형에 관한 연구

오성덕(Oh, Seong-deok),조현구(Cho, HyunKoo),이철주(Lee, Cheouljoo),심광호(Sim, Kwang-ho) 한국정치정보학회 2015 정치정보연구 Vol.18 No.1

본 연구의 목적은 한국 정부 및 공공기관이 추진하는 정책집행에서 발생하고 있는 문제점 및 결함 즉, 오류(errors)의 유형을 감사원 감사결과보고서의 감사결과들에서 탐색하는데 있으며, 이를 통해 향후 우리나라 정부 및 공공기관에서 그러한 집행오류에 대한 정책적 및 제도적 대응을 모색하는데 도움이 되고자 하는데 있다. 이를 위해 먼저 기존의 관련 연구들로부터 정부 정책의 집행 오류로서 정책집행 체계(집행내용의 불명확성 및 비일관적 체계, 집행절차의 미이행 및 형식적 적용, 왜곡된 의사전달체계), 정책집행 주체(집행주체의 소극적 의욕 및 태도, 자기조직 중심의 관료규범), 정책집행 자원(불필요한 예산지출 및 부채증가, 부적절한 인사남용, 불충분하고 비신뢰적인 정보공유, 법규에의 불일치), 정책집행 행태(비협조 및 합의·조정의 어려움, 의도적인 집행의 지연·연기, 정책목표 및 수단의 임의변경, 부집행, 불응) 등 4개 분야에 14개의 유형을 도출하였다. 이러한 정책집행의 오류의 틀을 바탕으로 2003년 3월부터 2013년 2월까지 10년간 실시된 감사원 감사 중 특정감사와 성과감사의 결과보고서 중 150개의 보고서를 대상으로 내용분석(content analysis) 방법을 적용하여 우리나라 공공정책에서 이러한 집행오류의 유형이 도출되는지를 분석하였다. 분석결과, 첫째, 우리나라 정부의 정책집행과정에서 정책집행의 체제, 주체, 자원, 행태 분야의 집행오류 유형 14개가 정책분야에 곳곳에서 만연하여 발생하고 있어 정책형성 후 실질적 집행과정이 원활하지 않음을 알 수 있었다. 둘째, 10년간의 기간 동안 감사원 감사결과보고서 1개당 평균 20개의 집행오류가 중복하여 발생하고 있었고 이 중 정책집행 자원분야에서 집행오류 즉, 불필요한 예산지출 및 부채증가, 부적절한 인사남용, 불충분하고 신뢰성이 낮은 정보의 공유, 법규에의 불합치와 관련된 문제점이 심각한 것으로 드러났다. 셋째, 특히 ‘법규에의 불일치’에 해당하는 집행오류가 전체 집행오류(2,873개)중 가장 높은 비율인 36.4%를 차지하는 등 모든 정책분야의 집행에서 가장 폭넓게 발생하고 있어 정부 및 공공기관에서 기본적인 법제의 준수를 벗어나는 행태에 대한 근본적인 접근이 모색되어야 할 것으로 보인다. 한편, 노무현 정부(2003년 3월~2008년 2월)와 이명박 정부(2008년 3월~2013년 2월)로 나누어 시도한 내용분석 결과, 정권의 성격과는 상관없이 모든 집행오류의 유형이 지속적으로 발생하고 있었고, 두 정권 모두에서도 ‘법규에의 불일치’가 역시 가장 심각한 집행상의 문제로 나타나고 있었으며, 상대적으로 노무현정부에선 비협조 문제가, 이명박 정부에서는 집행절차의 미준수 문제로 정책성과의 달성을 어렵게 했던 것으로 분석되었다. Recognizing that there have been significant defects and flaws, defined as “implementation errors” in this study, in the implementation phase of the Korean government and public agencies’ public policies and programs, this study explored to derive the types of such errors, which have negatively influenced the South Korea’s public polices, by analyzing the contents of public audit result reports that the Board of Audit and Inspection of Korea (BAI) have issued. From the review of the previous studies, each of which has partly dealt with some problems in the implementation phase of public policies, this study developed an implementation error type framework, which represents the typology of errors occurred in the 4 aspects: the system, subject, resources, and behavior of the policy implementation. Based on the framework of implementation errors, employing an empirical method of “content analysis” on the BAI’s 150 audit result reports, which were produced during the 10 year period from 2003 to 2013, the study finds that the Korean government and public organizations’ policy implementation has partaken of all the features of implementation errors. First, all 14 types of implementation errors in the aspects of system, subject, resources, behavior have been ubiquitous and widespread in the process of policy implementation of the South Korean government, thereby putting a serious impediment in the way of smooth and effective implementation. Second, there were average 20 implementation errors per audit report during the 10 year period, the gravest ones of which were unnecessary budget expenditure or debt increasement, inappropriate abuses of personnel practices, sharing of insufficient and unreliable information/data, non-compliance with the laws/regulations in the aspect of implementation resources. Third, the type of error which occurred most widely across all the policy areas is the “non-compliance with the laws/regulations,” as the error type makes up 36.4%, the highest proportion of the total 2,873 errors. This means that alleviating or removing non-compliance with the laws/regulations in effective ways should be the top priority of government branches and public agencies in South Korea. Finally, the two separate content analyses on both the Roh administration(2003~2008) and the Lee administration(2008~2013) show that all the types of implementation errors have occurred in the public sector, regardless of the political regime. In particular, the results of content analyses show an interesting difference between the two regimes: the “lack of coordination and cooperation between public agencies” was relatively a major obstacle to smooth policy implementation under the Roh administration, while “nonfulfillment of due process” might produce major difficulties in achieving public agencies’ performance objectives under the Lee administration.

유체동산의 가압류집행에 있어 집행관이 부담하는 주의의무에 대한 검토- 민사집행법 제296조 제1항의 문제점을 중심으로-

허승 한국민사집행법학회 2018 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.14 No.-

Article 189 paragraph 1 of Civil Execution Act is based on the custody by an execution officer for a seizure of corporeal movables and article 296 paragraph 1 of Civil Execution Act stipulates as below. 'The execution of a provisional seizure against corporeal movables shall be in compliance with the principles identical with a corporeal seizure.' Therefore, in the interpretation of the present Civil Execution Act, an execution officer has the duties of care and inspection for execution of a provisional seizure, which are identical to those of corporeal seizure. An execution officer's duties of care requires to be studied by drawing a line between whether the subject of care is execution laws and regulations and it is the object of execution and also between the case that the object of execution is kept by the debtor and the case that it is directly kept by an execution officer. The execution of provisional seizure in Civil Execution Act is based on the custody by an execution officer, however a debtor keeps possession in most practical cases. If an execution officer let a debtor keep possession of objects seized provisionally with his authority and responsibility, although a creditor agrees to let a debtor keep possession of corporeal movables, an execution officer's duties of care is not exempted. So, an execution officer still has the duties of preservation for objects seized provisionally through continual inspection of destruction and damage to the objects seized provisionally. However, an execution officer's duties of preservation requires to be lessened compared to that in seizure, considering that the execution of provisional seizure, differently from seizure takes much time from several months to years and it is difficult that an execution officer judges its destruction or damage in the case that the object of execution is kept by a debtor, differently from the case it is directly kept by an execution officer. Especially, whether a debtor can continuously possess or use objects seized provisionally is required to be surely considered for the necessity of preservation and the estimation of the amount of security. However, viewed in this point, article 296 paragraph 1 of Civil Execution Act has the issues that an execution officer judges whether a debtor can continuously possess or use objects seized provisionally at the stage of execution of provisional seizure. Finding solution of this issues requires the amendment of article 296 paragraph 1 of Civil Execution Act in order that the duties of care which an execution officer has, especially the duties of care about the decision or alteration of custodian, may be lessened, instead a court of execution may decide whether a debtor can continuously possess or use objects seized provisionally at a ruling stage of provisional seizure and then a court of execution also may decide the custodian of objects seized provisionally. 민사집행법 제189조 제1항은 유체동산 압류에 있어 집행관 보관을 원칙으로 하고 있고, 민사집행법 제296조 제1항은 ‘동산에 대한 가압류의 집행은 압류와 같은 원칙에 따라야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 현행 민사집행법 해석상 집행관은 가압류집행에 있어서도 압류집행에서와 동일한 주의의무와 점검의무를 부담한다. 집행관의 주의의무는 그 대상이 집행법규에 대한 것인지, 집행목적물에 대한 것인지와 그 집행목적물을 채무자에게 보관시킨 경우와 집행관이 직접 보관하는 경우를 나눠서 검토할 필요가 있다. 민사집행법상 가압류 집행은 집행관이 목적물을 보관하는 것이 원칙이나 실무상 대부분 채무자가 보관하고 있다. 집행관은 자신의 권한과 책임 아래 채무자에게 가압류물을 보관시킨 이상 채권자가 유체동산을 채무자로 하여금 보관하도록 하는 것에 동의하였더라도 집행관의 보존의무는 면제되지 않으므로 지속적으로 가압류물 멸실․훼손 여부를 점검하여 가압류물을 보존할 의무가 있다. 그러나 압류와 달리 가압류집행은 수개월에서 수년에 이른다는 점, 집행관이 목적물을 직접 보관한 경우와 달리 채무자에게 목적물을 보관시키는 경우에는 집행관이 목적물의 멸실․훼손 여부를 판단하기 어렵다는 점 등에서 집행관의 보존의무를 압류의 경우보다 경감시킬 필요가 있다. 특히 채무자가 가압류물을 계속 점유․사용할 수 있는지는 보전의 필요성이나 채권자에게 명하는 담보액을 산정함에 있어 반드시 고려할 필요가 있음에도 민사집행법 제296조 제1항은 채무자가 가압류물을 점유․사용할 수 있는지를 가압류집행 단계에서 집행관이 판단하게 하는 문제점이 있다. 이러한 문제는 민사집행법 제296조 제1항을 개정하여 집행관이 부담하는 주의의무, 특히 보관자 결정이나 변경에 관한 주의의무를 경감시킴과 동시에 집행법원이 가압류결정 단계에서 채무자가 가압류물을 계속 점유․사용할 수 있는지를 판단하게 하고, 이후 가압류물의 보관자 역시 집행법원이 결정하게 함으로써 해결할 필요가 있다.

가집행선고부 판결의 효력이 강제집행정지결정에 미치는 영향

유승환 한국민사집행법학회 2020 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.16 No.-

가집행선고부 제1심 판결이 항소심에서 취소되면서 그 효력이 실효되었다가 상고심에서 위 항소심 판결을 파기하면서 다시 환송하면 실효된 가집행선고부 제1심 판결이 부활하고, 이로 인해 가집행선고부 제1심 판결에 대한 강제집행을 정지하기 위해 제공한 담보도 항소심 판결이 확정되지 않는 한 그 사유가 소멸하지 않는다는 대법원의 입장에 비추어 보면 상고심에서 파기환송을 하는 경우 종전 강제집행정지결정의 효력도 함께 회복되는 것이 논리적으로 타당해 보인다. 하지만 채무자의 항소제기와 동시에 강제집행정지신청을 하는 경우 항소심 사건번호 특정이 안 된 상황에서 대다수의 강제집행정지결정을 하는 제1심 재판부가 주문에 기재하는 ‘위 사건의 항소심 판결 선고시까지 이를 정지한다’라는 문언의 의미가 파기 이후 항소심까지 포함한다고 보기는 쉽지 않다는 점, 강제집행정지결정 주문상의 항소심 사건번호 특정 여부에 따라 강제집행정지결정의 효력이 파기 이후 항소심까지 연장되는 것은 형평에 어긋난다는 점 등을 생각했을 때 통상적으로 실무에서는 채무자가 강제집행정지를 위해서 다시 강제집행정지결정을 받아서 제출하는 것이 현실이라고 할 것이다. 또한 위 논의를 채권집행의 영역으로 확장하게 되면 강제집행정지결정의 효력 회복을 부정하는 견해에서는 다시 새롭게 강제집행정지결정을 받아서 제출하는 방법밖에는 없어 보이나, 강제집행정지결정의 효력 회복을 긍정하는 견해에서는 아직 항소심 판결 선고가 나지 않은 상황에서의 채권압류 및 전부명령 신청의 근거가 되는 가집행선고부 제1심 판결은 유효한 집행권원에 해당하지 않으므로 집행장애사유에 해당하여 그 신청을 기각하여야 할 것이다. 종국적으로는 채권자의 가집행선고로 받은 이익과 채무자의 강제집행정지결정으로 받은 이익의 형량문제라고 생각되며, 강제집행정지결정 시에 재판부에서 담보의 액수를 실질적으로 심리하여 항소심 판결 확정시까지로 주문을 정하는 것도 하나의 대안이 될 것이다. If the judgment of 1st trial of provisional execution sentence was revoked by appellate judgment, then the revocation of the judgment of 1st trial was quashed by judgment of an appeal, and trial on an appeal returned it to appellate, the judgment of the 1st trial of provisional execution sentence was restored. In the light of the Supreme Court's position that the collateral provided for the suspension of execution of the judgment will not be extinguished unless the judgment of an appeal is finalized, when the trial on an apeal returned the appellate, what the effect of the previous compulsory execution suspension would been also restored seems logically valid. However, in case the debtor filed an application for compulsory execution suspension at the same time as his appeal, the 1st trial full bench, which makes the majority decision of compulsory execution suspension in the situation where the appeal case number was not specified, shall not say that the meaning of ‘suspended until sentence of appellate judgment’ includes the returned appellate after quashing by judgment of an appeal. and it is unfair to extend the effect of the compulsory execution suspension decision to the returned appellate after quashing, depending on whether the appeal case number in the main sentence of decision of compulsory execution suspension is specified. In practice, it is a reality that a debtor receives and submits the decision of compulsory execution suspension again. In addition, if the discussion above is extended to the area of garnishment, in the view that denies the restoration of decision of the compulsory execution suspension, it will be the only way to receive and submit a new decision for compulsory execution suspension. but in the view that affirms the restoration of decision of the compulsory execution suspension, because the judgment of the 1st trial of provisional execution sentence is not a valid enforcement authority in a situation the appellate judgment isn’t sentenced yet, so the garnishment and assignment order will have to be dismissed for the reason of execution disability. In the end, it is thought to be a matter of balancing conflicting interests between the creditor received provisional execution sentence and the debtor received compulsory execution suspension, and it would be an alternative for full bench to place an main sentence ‘until an appeal is finalized’ by reviewing the amount of collateral practically.

민사집행에 있어서의 주요과제와 ISD

이시윤 한국민사집행법학회 2012 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.8 No.-

첫째가 민사집행의 원칙적집행기관인 집행관의 자격·임기 그리고 운영 방식에 문제가 있다. 자격을 법원·검찰직 출신에 한정하면서 4년 단임제 와 검찰마약주사경력자까지도 자격에 포함시킨 것 등이다. 시험제 선발이 아니라 경력제는 균회균등의 침해이다. 자유선택제가 아니기 때문에 집행 의 효율성에 지장을 준다. 나아가 인도집행이나 철거집행 등 대체집행은 채무자 측의 집행저항 때문에 성공률이 낮다. 자력구제에 해당하는 용역업 체의 동원으로 집행현장이 폭력난무의 아수라장이 된다. 경찰관의 원조는 매우 소극적이다. 해결의 강력한 대책이 필요하다. 사법행정당국도 나름대 로 적극적 대책을 강구하여 민사집행에서 법치주의가 살아 있는 모습을 보 여야 한다. 둘째로 부동산집행에서 등기공시가 되지 않으면서 낙찰자에 대항할 수 있 는 유치권, 대항력있는 임차권, 법정지상권·분묘기지권, 특수지역권등이 있 으나, 등기 공시가 안 되어 없는 것으로 안 권리가 나타나 경매낙찰자가 인 수해야 하는 불의의 타격을 받는다. 해석론·입법론의 개선책이 요망된다. 셋째로 부작위가처분명령의 집행을 위한 간접강제수단으로 명령위반시에 배상금결정의 현행제도는 매우 불완전하다. 배상금의 하한·상한도 없고 채무자의 무자력 등으로 배상금결정의 금전집행이 곤란해질때에는 배상금 결정은 실효성없는 강제수단이 된다. 사법부의 체통만 손상시킨다. 일본법 제를 모방한 현행법을 개정하여 독일처럼 감치제도를 간접강제수단으로 하 는 제도개선이 필요하다. 넷째로 한미FTA의 제11장에 규정된 ISD중재제도는 금전배상의 판정을 하는데 그치고 FTA위반의 조치자체의 취소변경청구는 국내행정법원의 관 할이다. 금전배상의 중재판정이 나도 최종집행단계에서는 국내 법원의 집 행판결을 받아야하기 때문에 국내법원의 개입의 길이 있다. 사법주권의 포 기주장은 오해이며 피상적인 해석이다. The first problem is with the eligibility, term, and management of the executor, which is the principal organ of civil enforcement. Issues include the single four-year term of office, and the eligibility requirement being limited to individuals with court and prosecutor’s office experience including prosecutor’s office drug investigators. Hiring executors by work experience instead of examination is a violation of equal opportunity. It harms the efficiency of the execution process because it is not by free choice. Furthermore, alternate enforcement such as delivery and demolition enforcement suffer from low success rates due to resistance by the debtor. The use of self-help in the form of using forcible enforcement services turns the scene of enforcement into a scene of violence and chaos. Police support is very limited in such cases, and strong measures for a solution are necessary. Judicial administration must devise alternatives in order to uphold the rule of law in civil enforcement. Second, rights such as liens, lease with opposition rights, legal surface rights, servitude for graves, and special covenants are not subject to notice by registration in real estate enforcement and yet affect the successful bidder of the real property. This leads to unexpected outcomes for the bidder who is forced to assume these obligations without being given notice of the existence of such rights through real estate registration. Better interpretation and legislation are required for these cases. Third, the current system of damage assessment, for indirect compulsion for violation of court order in the execution of a preliminary injunction for omission, is very incomplete. There is no upper or lower limit to damages, and the decision to pay damages becomes ineffectual when cash enforcement becomes difficult due to the debtor’s indigence. It only harms the dignity of the court. It is necessary to amend the current law, which is an imitation of Japanese law, and add detention as a means of indirect compulsion as German law does. Fourth, the Investment-State Dispute Settlement system of arbitration in Chapter 11 of the Korea-U.S. FTA provides for cash damages only and domestic administrative courts have jurisdiction over claims for cancellation and amendment of measures that violate the FTA. Should there be an arbitral award for damage payment, the final enforcement requires an enforcement judgment by a domestic court, leaving the door open for judicial intervention. The argument that Korea is giving up its judicial sovereignty is a misunderstanding based on a shallow interpretation of the law.

프랑스 행정소송법상 가처분결정의 잠정적 효력

박현정 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2018 행정법연구 Vol.- No.55

집행정지는 처분의 효력 또는 집행을 잠시 연기하여 현상태를 유지하는 것에 불과하고 적극적으로 새로운 법률관계를 형성하는 것은 아니므로, 집행정지 사건과 본안의 항고소송 사건에서의 결론이 달라지더라도 특별히 문제가 발생할 것이라 생각하지 않는 것이 일반적인 듯하다. 그러나 최근 대법원 판결을 보면 적극적 처분의 집행(효력)정지에 있어서도 경우에 따라서는 정지기간 중에 형성된 법률관계의 처리에 관하여 행정소송법에 명시되지 않은 복잡한 문제가 발생할 수 있음을 알 수 있다. 프랑스 행정소송법상 가처분 제도에 대한 연구가 그와 같은 문제의 해결책을 찾는 데 유용한 아이디어를 줄 수 있다. 프랑스 행정소송법전은 가처분결정에 ‘잠정적 성격’이 있음을 명시하고 있는데, 이 ‘잠정성’은 가처분결정의 본질이라고 할 수 있다. ‘잠정성’이란 예비적 단계에서 임시로 결정되고 이후에 행해지는 종국적 판단에 의해 대체될 것이 예정되어 있음을 의미한다. 프랑스에서는 집행정지에 덧붙여 일정한 작위 또는 부작위를 행정청에게 명할 수 있는데, 이러한 이행명령은 그 성격이 잠정적일 때에만, 즉 그 결과가 가역적일 때에만 인정된다. 다만 자유보호가처분에서는 잠정적인 조치만으로 기본적 자유의 유효한 행사를 보장하기에 부족한 경우에 예외적으로 비가역적인 성격의 조치를 취할 수 있음이 판례상 인정된다. 가처분결정과 그 집행으로서 이루어진 행정결정의 효력에 관한 프랑스의 논의를 검토하면 다음과 같은 시사점을 도출할 수 있다. 첫째, 우리 행정소송법상 집행정지결정의 효력에 관한 논의도 ‘가’구제로서의 집행정지의 효용과 잠정성의 의미를 고려하여 전개될 필요가 있다. 단순히 집행정지결정이 종료할 때 그 효력이 소급하여 소멸한다고 볼 것인가 아니면 그때까지 형성된 법률관계에는 영향이 없는 것으로 볼 것인가를 넘어서서, 어느 범위에서 집행정지로 형성된 관계를 그 이전으로 되돌릴 것인가 또는 되돌릴 필요가 있을 것인가에 대한 분석이 필요할 것이다. 둘째, 집회금지통고처분과 같은 일정한 유형의 처분이 문제되는 경우, 그 처분에 대한 집행정지는 사실상 프랑스 자유보호가처분과 유사한 역할을 수행한다. 이러한 사정을 감안하여 기본권 보호의 필요성, 침해의 긴급성, 처분의 적법성(에 대한 의심의 정도)에 대한 판단이 이루어져야 할 것이다. 셋째, 프랑스의 논의를 살펴보면 적극적 처분에 대한 집행정지와 거부처분에 대한 가처분이 과연 본질적으로 다른 것인지 의문이 든다. 적극적 처분에 대한 집행정지도 경우에 따라서는 행정청의 적극적인 행위를 요구하는 것일 수 있고, 거부처분에 대한 집행정지에 재검토 명령을 부가하지 않더라도 집행정지 자체의 기속력의 결과 행정청에게 재검토 절차를 진행할 의무가 부여된다고 이해되기 때문이다. 집행정지는 적극적 처분의 효력을 잠정적으로 정지하는 제도로 그대로 두고 거부처분에 대한 가구제제도로서만 가처분제도를 도입하는 것이 옳은가? 가처분에 집행정지보다 가중된 요건을 요구할 필요가 있는가? 프랑스 행정법상 가처분제도에 대한 연구가 이와 같은 고민의 해결에 실마리가 될 수 있을 것이다. Temporary order of suspension, as prescribed in the Administrative Litigation Act of Korea, is much different from temporary measures under the Civil Execution Act. It merely stops the administrative decision for a certain period of time from taking effect or being executed. If the court on the merits rules that the administrative decision is legal after all, it resumes its full effect from then on: there should be no big problems in the legal relations concerning the decision. At least that seems to have been the general idea. However, a recent Supreme Court ruling shows that, in some cases, there may be complex issues with the fate of a deed done or a status formed during the suspension. A comparative research on the ‘référés’, a set of temporary injunctions under the French Code of Administrative Justice, may give an insight for finding solutions to such issues. The Code states that the référés are provisional in its nature. This ‘provisionality’, the essence of the temporary injunctions, means something which is determined at the preliminary state and possible to be replaced by a judgement on the merits. Judges can order a suspension with an injunction: such injunction can only be added when it is reversible in the future. The effects of the order of suspension under the Korean Administrative Litigation Act needs to be understood in consideration of its provisionality. It is important to analyze the extent to which the consequences of the suspension can be or should be reversed. Meanwhile, suspension on certain kinds of administrative decisions, such as a decision banning a particular demonstration, is the Korean equivalent of the French ‘référé-liberté’: the suspension loses de facto its reversible nature but it is often the only means of judicial remedy. This should be taken into account in deciding for or against the suspension. Lastly, works on the French system leads us to doubt the assumption that the suspension of a decision and the injunction against a refusal to make a decision are two fundamentally different systems. Is it right to introduce a temporary injunction in our administrative litigation procedure only as a remedy for decisions of refusal while leaving the current temporary suspension exclusively for decisions other than refusals? Are additional requirements, compared to the conditions for suspension orders, needed for ordering injunctions? More research on the French system could serve as a clue to answers for such questions.

집행유예제도에 대한 개선방안

이현정(Lee Hyun Jung) 미국헌법학회 2014 美國憲法硏究 Vol.25 No.2

집행유예란 유죄가 인정된 피고인에 대하여 형을 선고하면서 그 집행을 일정기간 동안 유예하고 그 기간이 지나면 선고된 형의 효력이 상실되는 제도이다. 이는 단기자유형의 폐해를 막고, 피고인의 재사회화를 도모하기 위해 특별예방 관점에서 도입된 제도이다. 그러나 우리나라의 양형관행에서 보면 집행유예선고에 있어서 지나치게 법관에게 재량이 부여되어 있어, 집행유예선고가 법관의 은혜로운 조치로 여겨지고 있으며, 양형의 불공정성, 책임원칙의 훼손 등의 문제가 발생하고 있다. 이에 대법원 양형위원회에서는 개별범죄별로 적용될 집행유예기준을 마련하였다. 그러나 집행유예기준에 따를 지라도 여전히 최종적인 평가는 법관에게 남겨둠으로써 기존의 양형관행에 대한 근본적인 해결방안을 제시하지 못하고 있다. 이에 본 논문에서는 우리나라의 집행유예 규정과 현행 양형위원회의 집행유예기준에 대해 살펴보고, 그 문제점을 토대로 다음과 같은 개선방안을 제시하였다. 첫째, 현재 징역형에 대한 집행유예만 선고할 수 있으나, 벌금형에 대해서도 집행유예를 선고할 수 있도록 해야 한다. 둘째, 양형의 불균형성, 판단기준의 미흡 등에 대한 문제는 양형위원회의 집행유예기준을 개선한다면 충분히 해결가능한 문제이다. 셋째, 피고인의 재사회화나 재범방지를 위해 보호관찰을 의무적으로 부과해야 하며, 부가처분을 다양화할 필요가 있다. 넷째, 현행 양형위원회의 집행유예기준에 대한 개선방안으로, 평가원칙에 따른 결론에 법관은 구속되어야 한다는 점을 강조하였다. 다만 예외적으로 그 결론에 따르지 아니할 경우에는 양형이유를 구체적으로 설시하여, 당사자의 상소권을 보장하고 양형의 사후통제를 가능하도록 해야 한다. 또한 일부 집행유예참작사유에 대한 재평가 및 재조정이 필요함을 강조하였다. Suspended sentence is a system of suspending the execution of a sentence made on a convicted defendant for a certain period of time and having its effect lost after the passage of the period. It was introduced to avoid the harmful effects of short-term imprisonment and promote the re-socialization of defendants from a perspective of special prevention. In the sentencing practice of South Korea, however, the judges are granted excessive discretion in declaration of suspended sentence, which makes it a boon of the judges and raises such problems as unfairness of sentencing and damage to the principle of liability. Thus the Sentencing Commission of the Supreme Court set the standards of probation applicable to individual crimes. However, the final assessment is still left to judges even when they following the standards of probation, which means that the commission has failed to provide fundamental improvement measures for the old sentencing practice. This study thus set out to examine the provisions of suspended sentence and the standards of probation of the Sentencing Commission in South Korea and proposed the following improvement measures based on identified problems: First, suspended sentence can be declared only for imprisonment these days but should be applicable to monetary penalties, as well. Second, such issues as imbalance in sentencing and poor criteria of judgment can be fully solved by improving the standards of probation of the Sentencing Commission. Third, there is a need to make probation compulsory and diversify additional disposition to promote the re-socialization of defendants and prevent their repeated offences. Finally, the study emphasized that judges should be bound to the conclusions based on the principle of assessment as part of the improvement measures for the standards of probation of the Sentencing Commission. In exceptional cases where the conclusions are not followed, they should inform the reasons for sentencing specifically, guarantee the right of appeal for the concerned parties, and enable the follow-up control of sentencing. In addition, the study proposed reevaluation and readjustment plans for some extenuation reasons for suspended sentence.

현행 집행관제도에 대한 비판적 검토

이점인(Lee, Jeom-In) 동아대학교 법학연구소 2019 東亞法學 Vol.- No.82

지난 수십 년간 이어온 법원 · 검찰공무원의 집행관 독점 현상에서 비롯된 관료화와 집행문화의 후진성, 집행체계의 혼란을 해결하는 가장 합리적인 방법은 집행관을 공개경쟁시험을 통해 임명하는 것이라고 본다. 그리고 이에 따른 응시자격은 법원 · 검찰 고위직 공무원으로 제한하여 특혜를 줄 것이 아니라, 그 범위를 넓혀 법학전문대학원 3년 이상 수료자와 5년 이상 법무사 경력자 등을 대상으로 추가 응시자격을 부여하면 변호사와 동등한 자격수준의 인재들을 많이 흡수할 수 있어서 다양하고 복잡해지고 있는 집행업무가 현대화되고 업무능률이 향상과 전문성도 제고될 것이다. 집행관, 집행법원, 제1심법원으로 되어 있는 집행기관의 삼원적 구성은 많은 문제가 있으므로 집행권한을 어느 하나의 기관에 집중시키는 것이 구체적 사안에 대응한 강력하고도 적절한 집행이 될 수 있을 것이다. 다음, 우리나라 집행관의 법적 지위는 현행법상으로도 공무수탁사인으로 보는 것이 그 본질에 가장 가깝다고 할 것이다. 그리고 민사집행법 제61조 이하의 재산명시신청 및 같은 법 제74조 이하의 재산조회는 이를 통합하여 재산조회신청으로 하고, 채권자가 집행관사무소에서 강제집행신청 시에 신청만 하면 집행관이 직권으로 조사 후 필요하다고 판단이 되면 집행관이 집행법원에 재산조회신청을 하도록 절차를 간소화 시키는 것이 필요하다. The enforcement system of Korea has been practiced for 80 years since the introduction of Japan"s mainstream system during the Japanese colonial era since 1936, when Japan was in its rule. However, in the meantime, the enforcement system has been transformed without major changes, except that the name is changed from the law enforcement office(executor) to the law enforcement office(bailiff) and again to the law enforcement office(bailiffs). First, the most serious problem is the appointment of the enforcement office(bailiffs). Second, the legal status of the enforcement Officer of Korea should be considered to be the closest to the nature of public servants in current law. Third, in the future, the enforcement officer should greatly strengthen the qualification requirements for those who have completed three years of graduate law school or who have been in the position of more than 5 years of clerk of court or prosecutorial office, through the open competition test. It is required to have a position that is equal to the requirements for attorney qualification.

한국의 정책집행 사례에 대한 메타분석적 연구

이혜영(Lee, Hye Young),고효진(Ko, Hyo Jin) 서울행정학회 2015 한국사회와 행정연구 Vol.26 No.2

본 연구에서는 기존의 단일 사례 중심의 집행 연구들의 한계를 극복하기 위하여 기존 집행 연구들에 대하여 메타분석적 연구를 수행하였다. 이를 통해 정책집행 연구의 이론화 가능성을 탐색하고, 우리나라에서는 정책집행에 영향을 주는 요소는 무엇인지, 어떠한 특성을 찾을 수 있는지 등을 살펴보고자 하였다. 1990년대 이후 이루어진 우리나라의 집행연구 55개를 대상으로 분석하였으며, 이론적 논의 및 사례 연구를 바탕으로 정책내용요인, 추진방식 및 절차요인, 집행관료 및 조직요인, 조직 간 관계요인, 정책대상자 요인, 환경요인 측면에서 47개 세부 집행영향요인을 도출하였다. 분석결과, 세부 집행요인 중에서 빈도가 높아서 우리나라 집행 연구에서 특히 중요하게 나타난 것은 정책의 명확성, 일관성, 관료의 전문성 및 역량, 리더십, 예산 등의 집행 자원, 타조직과의 협업, 대상집단의 행태와 이해관계, 환경의 지지 요인 등이다. 또한 정책 유형이나 정부 수준에 따라 강조되는 집행 변수에 상대적으로 차이가 있다는 것을 확인할 수 있었다. 이러한 연구 결과를 통해 볼 때, 향후 정책집행 연구에서 정책의 일관성이나, 조직 간 협업의 문제, 정책대상자 특성에 대해 좀 더 관심을 가질 필요가 있다. 또한 본 연구 결과는 정책 설계시 집행 가능성을 높이기 위해 실제 실무자들이 고려할 점이 무엇인가에 대해 중요한 시사점을 제공해 준다. This study is based upon a meta-analysis of Korean policy implementation cases, in order to overcome a limitation of existing policy implementation studies: A focus on single case studies. The purpose of this study is to explore theory building possibilities for implementation research, and to investigate factors and characteristics which influenced policy implementation. A total of 55 articles, published in Korea from 1990 to 2015, were selected. Based on the theoretical and case surveys, 47 detailed factors are identified that can influence the policy implementation process. The analysis results are as follows: First, key high frequency factors are policy clarity, policy consistency, bureaucratic expertise, capacity and leadership, executive resources such as budget, collaboration among organizations, target group behavior and interest, and environmental support. Second, there were relative differences among significant variables according to policy type or level of government. Based on these results, policy consistency, collaboration among organizations, and target group characteristics need to be explored further in future implementation studies. Lastly, this study has important implications concerning the considerations of policy practitioners at the early-design stage in order to increase policy feasibility.

구속집행정지 제도의 문제점과 개선방안

조광훈(Cho, Gwang-hoon) 한국법학원 2021 저스티스 Vol.- No.183

구속집행정지 제도는 법원이나 검찰 경찰이 ‘상당한 이유’가 있다고 판단되는 경우에 구속의 집행을 일시적으로 정지하는 것으로 형집행정지 제도와 함께 자주 활용되는 제도이다. 하지만 두 제도는 사회지도층을 비롯한 특권층을 위해서 운용되고 있다는 비판을 받기도 한다. 특히 구속집행정지로 일시 석방된 사람을 ‘합법적 탈옥자’로 불리기도 한다. 이렇게 수용자들의 인도적 차원에서 만들어진 구속집행정지 제도가 불공평과 형평성을 상실하여 운용되고 있다는 비판을 받고 있다. 현행 구속집행정지 제도의 문제점으로는 구속집행정지 사유의 추상성, 구치소장 등의 구속집행정지 신청(건의)의 문제점, 대상자에 대한 획일적인 시찰조회, 대상자에 대한 도주방지의 문제점, 일시수용 기간의 구속기간 산입에 관한 문제점 등을 들 수 있다. 이에 관한 개선방안으로는 구속집행정지 사유의 구체화, 구속집행정지 사유에 대한 철저한 심리, 전자감시 장비의 부착과 담보조건 강화, 구속집행정지 신청사유와 정지기간의 신설, 구속집행정지 연장 단축의 법적근거의 신설, 대상자에 대한 합리적인 시찰조회와 출국금지 등을 들 수 있다. Suspension of execution of confinement is a system to suspend execution of confinement temporarily in case there is a ‘probable cause’, which is used frequently by the court, prosecution or police in case there is a ‘probable cause.’ However, the two systems encounter criticism of being operated for the privileged class including the leadership of society. Especially, suspension of execution of confinement makes temporarily-released person to be called ‘a legitimate prison breaker.’ This way, suspension of execution of confinement which was established from a humanitarian point of view for prisoners is criticized for unfair operation without equity. Among the problems of the present suspension of execution of confinement are abstractness of the reason for suspension of execution of confinement, problem in application (suggestion) by the governor of prison for suspension of execution of confinement, uniform inspection and inquiry of subjects, problem in prevention of escape of subjects, and problems concerning the inclusion of the confinement period in the temporary accommodation period, etc. Improvement plans for the foregoing include materialization of reasons for suspension of execution of confinement, thorough hearing of the reason for suspension of execution of confinement, attachment of electronic surveillance equipment and reinforcement of conditions for security, establishment of the reason for application for suspension of execution of confinement and period of suspension, establishment of legal basis for extension‧shortening of suspension of execution of confinement, reasonable inspection and inquiry, and prohibition of departure of subjects, etc.