미국 연방헌법상의 적법절차조항과 경제적 자유권과의 관계 및 함의

이상경(Sangkyung Lee) 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.4

미국헌법의 적법절차 조항은 "마법의 상자"라고 불릴 만큼 그 적용범위나 기능이 무한정적인 일반조항으로 간주된다. 이에 미국의 적법절차조항에 관한 분석은 미국 연방대법원의 판례를 중심으로 할 수밖에 없다. 특히 절차중심의 적법성을 담보하려는 역사ㆍ기원적 의미에 더하여 실체적인 혹은 자연적인 정의를 담아내려는 실체적 적법절차원리의 발전은 신기원에 가까운 실천적 의미를 지닌다고 본다. 이는 특히 1960년대 이후 발전한 인간의 사적 영역에서의 자기결정의 권리에 관한 부분에서 더욱 그렇다. 다만 본 논문은 논의의 중심축을 1960년대 이전에 맞추고자 한다. 따라서 논의의 범위를 적법절차조항의 발전과 자유권 특히 경제적 자유권과의 관계에 한정하고 여기에 연방법원의 판례에 대한 비판을 논의의 중심축으로 한다. 또한 미국 판례에서 적법절차의 의미를 '실체적 적법절차'로 확대 해석한 것은 헌법에 명시되지 않은 권리의 근거를 적법절차 조항에서 찾기 위한 것이었음을, 특히 헌법에 규정되지 않은 사생활의 권리의 헌법적 근거를 적법절차조항에서 찾기 위한 의도적인 확대 해석이었음을 본 논문은 주장하고 있다. 다만 본 논문은 미국연방헌법과는 달리 우리 헌법에는 제10조와 같은 포괄적 기본권 조항이 있고, 제37조 제2항과 같은 기본권제한입법의 일반적 한계를 정한 조항이 있기 때문에 적법절차의 의미를 실체적 적정성의 의미로 확대할 필요가 있는가 하는 문제를 제기하고 있다. Under the Constitution of the United States, the 14th. Amendment provides the due process of law, which has been called as "Magical Pandora Box", so to speak, 'a general clause', for the due process clause has no limitation on its scope of application and function. In this regard, the analysis of the due process clause of the Constitution of the United States should be focused on the discussions of the cases handed down by the Supreme Court of the United States. It would be epochical, in a practical meaning, that to add the meaning of the substantive and natural justice on the top of the historical meaning of the procedural due process, which gives a lot of practical meaning to the due process. Especially this is true when considering the right to make a decision or right to autonomy in private sector which has been developed since 1960. However, this article focuses on the discussions before 1960's. Hence, the scope of the discussion will be limited on the analysis of relationship between the development of the due process clause and the economical liberties cases handed down by the Supreme Court of the United State. In addition, this article argues that the broad interpretation of the due process including the substantive aspect, so to speak, incorporation, has its own purpose to make up the constitutional defect not having direct constitutional provisions for the right of privacy, etc. To the contrary, it would be of no use to extensive interpretation of the due process including the substantive aspect, for, under the Korean Constitution, article 10, or article 37 Clause 2, provides a perfect ground on which the general restriction of the fundamental rights would stand without extending the meaning of the due process.

아마추어 스포츠 규칙과 적법절차

류지영(Ryu, Jee-Yeong) 중앙법학회 2022 中央法學 Vol.24 No.1

일반적으로 적법절차원리는 공권력(입법 · 행정 · 사법권)에 의한 국민의 생명, 자유, 재산의 침해는 반드시 합리적이고 정당한 법률에 의하여 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다는 원리고서, 영비법의 나라에서는 인권보장의 가장 핵심적인 헌법상의 원리고서 기능하고 있다. 우리나라 헌법에서도 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리로 채택함으로써, 특히 공권력에 의한 부당한 인신권의 침해로부터 국민을 보호하고자 하는 규정이라고 볼 수 있다. 그러나 비록 아마추어 스포츠의 활동이 비정부적이고 사적인 영역에 있다고는 하나 헌법의 적법절차원리는 아마추어 스포츠 영역에도 필요하다고 보여 진다, 모든 스포츠의 경우 고등학교 스포츠 활동이든 대학간의 스포츠 활동이든 간에 헌법적 가치아래 적용되어야 할 분야로 볼 수 있다. 특히 국가의 보조금이 지급되거나 국가의 교육목적의 범위안에서 학원스포츠가 운영된다면 특히 헌법적 가치인 적법절차원리는 적용되어야 한다. 적법절차원리가 적용되는 자유의 경우, 상급학교나 프로에 입문하는 과정으로서 아마추어 스포츠의 일정한 부분을 이수하는 것은 필수적 조건으로 한다면 적법절차위반이 성립할 수 있다. 선수들에게 일정한 의무를 부여함으로써 선수자격여부를 심사한다면 의사의 자유에 의하여 계약을 성사시켜야 하는 계약자유를 침해할 수 있으며 직업선택의 자유와도 연관된다. 경기단체의 규정은 비록 경기단체에 가입하는 기관에 직접적으로 적용된다고는 하나 학생들은 간접적으로 영향을 받을 수밖에 없다. 전문선수들은 장래의 직업에 관련되는 중요한 문제로서 경기단체에서 주관하는 코치나 감독 등 일정한 자격을 부여하는 과정을 이수해야만 하고 그리하여 관련 종목에서 지도자로서 활동할 수 있다면 협회의 징계조항이나 자격요건에 대한 규정은 해당 선수나 코치들에게 우월한 지위에서 일방적으로 적용될 가능성도 있다. 아마추어 스포츠에서 적법절차원리가 특히 필요한 것은 감독이나 코치의 판단에 따라 선수의 기용이나 배치, 훈련 등의 지침이 우월한 지위에서 일방적으로 적용될 가능성이 높고, 또 스포츠 연맹과 그 소속기관으로서 고등학교나 대학의 스포츠 기관은 상하관계에 놓여지고 일방적 의사전달이 될 가능성도 있어 이에 대한 이의제기나 의사표시의 방법이 제도적으로 보장되는 것이 필요해 보인다. 私人간의 사적인 법률관계는 원칙적으로 사적자치의 원칙에 따라 각자의 임의에 맡겨지는 것이지만 모든 일을 사인 상호간의 임의에만 맡기면 정의와 형평에 어긋난 일이 생길 수 있다. 아마추어 스포츠도 사적인 법률관계로 본다면 적법절차원리가 적용될 여지는 없겠다. 그러나 모든 사인간의 법률관계가 기본권과 아주 무관할 수 없다. 만일 기본권이 사회공동체의 동화적 통합을 달성하기 위하여 꼭 실현시켜야 되고 존중되어야 하는 객관적인 가치를 헌법에 규범화한 일종의 질서의원리라고 한다면 아마추어 스포츠의 규칙에 있어서도 당연히 지켜져야 하며, 스포츠에 고유한 질서라고 적법절차원리를 무시하는 논리는 성립할 수 없다. Although the action of a private (nongovernmental) entity-especially amateur institution or associations-is not subject to constitutional limitations, action that is private in form may be treated as the state action in substance. In this fashion, the courts have treated high school and national athletic associations and conferences or leagues as if they were government agencies for purpose of constitutional law. Because these interscholastic and intercollegiate organizations exercise such pervasive influence in the field of amateur athletics, most of the field is governed by the constitutional limits applicable to the state and its political subdivisions and officials. Among other governing principles, the Constitution prohibits the state-and thus athletic associations, such as the Korean Sports & Olympic Committee, exercising state power-from violating the due process rights of students and coaches. In suit th vindicate the due process, a student or coach-or a school or college on behalf of the constitutional right holder must establish the existence of liberty or property interest within the meaning of the Constitution. It is arguable that the liberty lf students is implicated by termination of athletic eligibility because of thd effect of such action on opportunities for higher education or the opportunities for a professional career in a sport. Both students and coaches would often have property claim a based on express or implied contracts or on the state law that age often takes the form of regulations of the Korean Sports & Olympic Committee or other regulating agency. For students, the liberty or property claim might apply either to participation in sports or to retention of scholarship. The distinctions between affected interests represented by hierarchy of judicial protection is clearly relevant to procedural due process cases, but these distinctions should influence the extent of procedural protection available rather than whether any protection at all will be required by the Constitution. At a very general level, one can say that the court indicate that due process requires notice of the existence of the rule prohibiting particular conduct and penalty a violation might entail and also notice of the violation charged and opportunity for the accused person th defend against the charge. Generally, the opinion dealing with sports cases have reflected a view consistent with the usual constitutional pattern, which requires a greater opportunity to defend as the potential loss is greater. Similarly, these opinions have recognized that the opportunity to defend will be significantly affected by the presence or absence of factual issues. In general, the educational institutions that offer students education in exchange for athletics and the collective like the Korea University Basketball Federation that regulate educational institutions directly and students indirectly. One can often detect in a court’s opinion a nervousness about being drawn into this world of amateur athletics in which so much money is involved. One can detect in these opinions, too, an element of condescension about sports. Yet, whatever one may think about the influence of gargantuan amateur athletics or the integrity of the educational process at the institutions involved, it is hard not to take seriously the fate of the individuals who often have such a big stake in this enterprise.

적법절차의 발전과 대서양 세계의 법문화: 미국헌법 수정조항 제5조를 중심으로

조지형 국제헌법학회, 한국학회 2008 世界憲法硏究 Vol.14 No.2

본 연구는 실체적 적법절차를 중심으로 1215년의 대헌장에서 미국헌법 수정조항 제5조에 이르기까지 적법절차의 개념적 발전과정을 추적한 것이다. 적법절차는 흔히 절차적 적법절차와 실체적 적법절차로 구분되고 후자는 전자보다 나중에 등장하는 파생적 개념으로 간주된다. 그러나 본 연구는 처음 적법절차의 개념이 등장했던 대헌장의 제39조에 이미 실체적 적법절차의 이념이 `이 나라의 법`이라는 언어를 통해 존재했다는 것을 보여주고 그 발전과정을 보여준다. 17세기 중반 에드워드 코크에 의해 이 나라의 법이라는 개념이 적법절차와 동일하게 치환되었다. 북아메리카에 영국 식민지가 건설되면서, 영국인의 권리와 함께 적법절차의 개념도 도입되었다. 식민지인들은 자신들의 영국인의 권리를 옹호하기 위해 적법절차의 개념을 지방화하는 동시에 대헌장과 에드워드 코크의 권위 그리고 근본법의 개념에 의존했다. 미국혁명에 임박하여, 윌리엄 블랙스톤의 의회만능주의가 도입되었지만 실체적 적법절차의 개념을 소멸시키지는 못하였다. 미국혁명은 근본법의 정신과 실체적 적법절차의 개념을 강화시켰다. 적법절차의 개념을 잉태했던 영국에서는 의회만능주의가 만연하게 되었던 반면, 영국 식민지에서는 의회만능주의가 배격되고 실체적 적법절차의 이념이 혁명 정신의 일환으로 발전했던 것이다. 미국헌법 수정조항 제5조의 제정으로 적법절차의 개념이 헌법화되었다. 수정조항 제5조의 입헌취지에 대한 역사 자료가 남아 있지 않아 명확히 구명되기 어렵다. 그러나 적법절차에 대한 알렉산더 해밀턴의 설명을 검토해보면, 실체적 개념이 분명히 존재했었다는 사실을 확인할 수 있다. 연방대법원에서 실체적 적법절차가 적용되기 위해서는 성문헌법을 기반으로 하는 여러 법제도적이며 법문화적인 걸림돌이 해소되어야 했다. 이에 비해, 주 대법원에서는 이내 실체적 적법절차가 분명하게 적용되었다. The purpose of this paper is to trace the evolution of due process of law, with special regards to substantive due process. Critics of substantive due process have insisted that the concept of due process was initially a guarantee of procedural regularity and that judges invented a substantive reading of due process during the post-Civil War period. The "law of the land" of Chapter 39 of the Magna Carta, however, is comprehensive to embrace substantive as well as procedural safeguards against arbitrary royal command. In the mid-fourteenth century, the phrase of "due process of law" was first used by Parliament to confine the king`s council to the usual procedures of the common law. In some statutes, the term of "process" referred to writs of the common law. But the usage of "due process of law" and "process" does not mean that the concept of law in the phrase of "the law of the land" does not embrace substantive as well as procedural components since the statutes used the phrases of "old law" and "writ original" at the common law. In the mid seventeenth century, in his Institutes of the Laws of England, Sir Edward Coke first argued that "the law of the land" and "due process of law" had the same meaning. His higher-law interpretation on Chapter 39 prevailed in the constitutional development of the American colonies. By provincializing the "law of the land," the colonies required the published law of the province to answer by due process of law substantively as well as procedurally. Additionally, it is not surprising that the American colonists resorted to the Great Charter in their struggles with the King of England and Parliament over the power to tax, since they believed the Charter as substantive safeguards against arbitrary powers. As natural law limits on the powers of government were commonly assumed, the American colonists denounced parliamentary supremacy argued by Sir William Blackstone and paved a road to the revolution. This paper considers Alexander Hamilton`s comments on due process of law in the New York legislature in 1787 as formidable, if not conclusive, evidence for substantive components of the Fifth Amendment. In fact, there is no clue in the words of James Madison, who introduced the Fifth Amendment to the Constitution, to show that it embraced substantive components. Also there is no debate on the due process of law clause in the first federal Congress. Besides, the state constitutions and laws except New York had used the phrase of "the law of the land" instead of "due process of law." This leaves inferences about the framers` intent on the Fifth Amendment to be drawn from circumstances rather than analysis of direct evidence in the Congress. It was New York who proposed the term of "due process of law" for the Fifth Amendment in its 1787 state bill of rights. Eleven days after the adoption of the state bill of rights, Hamilton clearly defended his substantive reading of due process of law in 1787, while opposing a pending bill to disqualify former privateers from holding public office.

절차적 적법절차의 본질에 관한 연구

강승식(Kang, Seung-Sik) 미국헌법학회 2014 美國憲法硏究 Vol.25 No.2

절차적 적법절차는 국가작용의 적법하고 적정한 절차를 보장하는데 목적을 두고 있다. 절차적 적법절차의 헌법이론적 근거는 공정성에서 찾을 수 있다. 명백하게 자의적이고 차별적인 국가작용을 방지하기 위한 보호장치가 바로 절차적 적법절차인 것이다. 그렇다면 절차적 적법절차를 통해 공정성을 실현한다는 것은 구체적으로 무엇을 의미하는가? 국가작용이 공정성을 갖추어 절차적 적법절차에 부합한다는 것은 국가작용의 절차가 인간존엄의 기본적 요청을 반영하고 있다는 것을 의미한다. 이는 곧 국가작용의 상대방인 사인에게 예상되는 손실을 고지하고 이에 대해 의견을 제시할 기회를 부여해야 한다는 것으로 풀이할 수 있다. 이를 통해 인간의 자율성 및 국가작용에 있어서 참여와 공개의 가치를 실현하고 사인에게 국가작용의 실체적 결과를 통제할 기회가 제공된다. 절차적 적법절차의 핵심은 사인에게 언제 절차적 보호장치가 주어져야 하는지 그리고 어떤 형식의 절차적 보호장치가 주어져야 하는 지라고 할 수 있다. 국가작용의 실체와 절차를 구별하는 관점에서 보면 절차적 적법절차의 궁극적인 판단기준은 국가작용의 결과가 아니라 절차 자체에 인간존엄의 본질적 가치가 반영되어 있는지 여부이다. 인간존엄의 본질적 가치가 반영된 절차는 국가작용이 실제로 집행되기 전에 고지와 청문의 기회를 보장해야 한다. 그리고 고지와 청문은 최소한 사인이 직접 참여하여 책임있는 정부기관에게 구두에 의한 설명을 듣고 이에 대해 구두로써 의견을 제시하는 것을 허용하는 절차이다. Procedural due process means that government must operate within the law and provide fair procedures. Procedural due process is based on a constitutional value of fairness. It serves as a significant protection against clearly arbitrary and discriminatory governmental authority. But what exactly does realizing fairness by procedural due process entail? I think that a criteria of fairness compliant with procedural due process lies in the dignity of those individuals affected by governmental authority. Therefore, government should give a person faced with a grave loss notice of the case and opportunity to be heard. This helps actualize the value for revelation and participation. Moreover, it offers a person opportunity to control the outcomes of governmental decisions. In procedural due process cases, there are two important questions that determine constitutionality: Was adequate notice given? and Did the person have an opportunity to be heard at a meaningful time in a meaningful way? Given that substantive and procedural values in the exercise of governmental powers, a critical standard of procedural due process is whether a process satisfies procedural needs in terms of its responsiveness to human dignity or not. In this light, the government must provide notice of a proposed action against the individual before it could be effectuated. In addition, a pre-deprivation hearing of some kind is required. it must have minimal procedural protections: it must allow personal participation and an opportunity to communicate orally with a responsible official.

공법상 적법절차 원칙의 재조명 - 미국 연방대법원 Department of Homeland Security et al. v. Regents of University of California et al. 판결을 중심으로-

남정아(Jeong-Ah Nam) 한국공법학회 2020 공법연구 Vol.49 No.1

오늘날 적법절차의 원칙은 헌법과 행정법을 아우르는 공법의 영역에서 권력통제의 역할을 수행하는 중요한 법원칙으로 자리매김하고 있다. 적법절차의 개념과 관련하여 순수하게 절차적 측면만을 강조하는 입장에서부터 절차의 적법성뿐만 아니라 절차의 적정성까지 담보되어야 한다는 입장, 실체적 측면을 포함한 원리로 확대하는 입장까지 다양한 스펙트럼이 존재한다. 미국에서도 법의 지배원리와 더불어 적법절차원칙은 연방대법원의 판례를 통하여 다양한 면모를 가진 법원리로 발전하였다. 대륙법계통의 법문화는 행정부의 처분의 ‘내용’ 그 자체의 문제를 직접적인 대상으로 삼고 평가하려는 반면에, 미국에서는 행정부의 결정이 이루어지는 ‘절차’를 통제함으로써 결정의 정당성 확보 여부를 중시하고 있는 것이다. 판례법 국가인 미국에서 성문법인 연방 행정절차법이 발전한 것은 이와 같은 미국의 특별한 법문화적 전통에 기인한 것이다. 최근 미국 연방대법원의 Department of Homeland Security et al. v. Regents of University of California et al. 판결이 연방 행정절차법의 쟁점과 연방 헌법상의 적법절차 조항에 근거한 평등보호의 쟁점을 함께 포함하고 있어 공법상 적법절차의 원칙의 관점에서 동판결의 의미와 시사점을 살펴볼 필요가 있다. 미국 연방대법원의 판결은 실체적인 공정성 여부를 불문하고 절차적인 관점에서 논증을 펼치고 있으며, 동 판결은 전 행정부의 이민정책 폐지를 위한 행정명령이 연방 행정절차법 위반이라는 주장이 사법심사의 대상이 된다는 전제에서 출발하여, 종래의 이민정책의 폐지가 연방 행정절차법을 위반하여 사후 이유 부기에 해당하고, 전단적인 것이며, 소수의견으로는 미국 연방헌법 수정 조항 상의 적법절차에 근거한 평등보호 주장도 제기되었다는 점에 의의가 있다. 미국 연방 대통령이 막강한 권한을 갖고 있다고 하더라도 행정명령을 발하는 경우 사법부가 적법절차원칙에 따른 심사를 통해 행정명령의 효력을 결정할 수 있다는 점은 우리에게 시사하는 바가 크다. 또한 권력분립의 관점에서 볼 때 연방 대통령의 막강한 권한 행사도 사법심사에 종속되어야 한다는 의미에서 사법부 존중내지 우위의 법치주의가 실현되고 있는 것이라고 볼 수 있다. 경우에 따라서는 절차적인 적법성의 보장이 실체적인 공정성을 견인할 수도 있다는 점을 생각하면 향후 우리는 절차적 적법성에 관한 논의에 더 많이 주목해야 할 것이다. Today, the Due Process of Law is an important principle that plays the role of power control in the area of public law encompassing the Constitution and administrative law, and there are various spectra for the category of inclusion, from the standpoint of purely emphasizing procedural aspects to the position that the adequacy of procedures should be guaranteed as well as the legality of procedures, and the stance of expanding them to principles including substantive aspects. In addition to the principle of the rule of law in the United States, the Due Process of Law has been developed into various aspects through the precedents of the United States Supreme Court. While the legal culture of the continental legal system seeks to directly target and evaluate the “content” of the administration’s disposition, the United States values whether to justify the decision by controlling the procedures in which the administration’s decision is made. The development of the Administrative Procedures Act, a written law in the United States, is attributable to this particular legal and cultural tradition in the United States. It is necessary to examine the meaning and implications of a recent U.S. Supreme Court ruling, which is Department of Homeland Security et al. v. Regents of University of California et al. in terms of the principle of legal procedures under public law, as it includes the issue of federal administrative procedures and the issue of equal protection based on the Due Process of Law under the 5th and 14th Amendments to the US Constitution. The U.S. Supreme Court’s ruling, regardless of whether it is substantive or not, provides procedural evidence that the former administration’s claim to abolish immigration policy is a violation of the Administrative Procedures Act, and that the abolition of the existing immigration policy violates, in a minority opinion, the equal protection. Even if the U.S. President has a strong authority, it is highly suggestive to us that the Judiciary can determine the validity of the executive order through a review based on the Due Process of Law. Also, from the perspective of the separation of powers, it can be seen that the superiority and reverence in the judiciary is being realized in the sense that even the powerful exercise of power by the President should be subordinate to the judicial review. In some cases, we will have to pay more attention to the discussion on Procedural Due Process in the future, considering that the guarantee of the Procedural Due Process may drive substantive fairness.

국제형사절차에 있어서 적법절차

박병도(PARK Byung Do) 대한국제법학회 2010 國際法學會論叢 Vol.55 No.1

적법절차의 원리는 국가권력의 자의적 행사로부터 개인의 인권을 보장하기 위해 창출된 제도적 장치로서 1215년 영국의 Magna Carta에 그 기원을 두고 있다. 영국에서 생성하여 발전된 적법절차는 미국헌법에서 인권보장을 위한 기본원칙으로 발전되어 각국에 큰 영향을 주었다. 그리하여 지금은 대부분의 국가가 자국의 헌법에 적법절차를 명문화하여 법의 지배를 위한 헌법상의 기본원리로 삼고 있으며, 형사소추 및 형사재판과정에서 피의자 및 피고인의 인권보호를 위한 지도적인 원리로 운영하고 있다 국제형사재판소규정(로마규정)도 국제형사절차에 있어서 피의자 및 피고인의 인권보호를 위한 적법절차에 해당하는 여러 조항을 두고 있다. 이는 국제인권조약 및 각국의 국내법에서 보편화된 적법절차를 국제형사절차에서도 보장할 것을 명시하고 있는 것이다. 그런데 국제형사재판소의 관할대상이 되는 범죄의 경우, 그 범죄의 중대성에 비추어볼 때, 수사 및 재판의 대상이 되는 피의자 및 피고인에게는 커다란 부담이 되지 않을 수 없으며, 중형이 선고될 가능성이 높아 수사 및 재판과정에서 인권이 침해될 가능성이 상당히 높다. 이런 맥락에서 보면 국제형사절차에서 적법절차의 보장은 더욱 가치가 있는 것이다. 적법절차 원칙의 핵심내용은 모든 소송 및 형사사건에서 공정한 재판을 받을 권리이다. 공정한 재판의 이념은 이미 전체로서 국제공동체가 수락하고 있는 국제법의 일반원칙이라고 할 수 있다. 세계인권선언을 비롯하여 주요한 인권조약인 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약(ICCPR), 유럽인권협약, 미주인권협약에서도 이를 규정하고 있으며, 국제법 판례들도 이를 전적으로 지지ㆍ적용하고 있다. 국제재판절차에 관한 근본적 가치로서의 지위를 얻고 있는 공정한 재판의 이념은 오늘날 국제관습법규에 속하는 것이라고 볼 수 있으며, 당사국 사이에 조약에 의해서도 그로부터 이탈할 수 없는 절대규범이라고 볼 수 있으며, 강행규범의 지위를 얻게 되었다고 할 수 있다. 본 논문에서는 국내법상으로 잘 발전되어 적용되고 있는 적법절차에 비추어 로마규정상 피의자 및 피고인의 인권보호를 위한 적법절차의 주요 내용을 검토하고, 이를 토대로 적법절차를 제약하는 요인들을 분석하여, 결론에서 앞으로 진행될 ICC의 형사절차에서 적법절차 보장과 관련하여 보완 및 개선되어야 할 사항을 제시하였다. Due process is the institutional mechanism to ensure human right from arbitrary events of the state power. Due process developed in the UK create to guarantee human rights in the United States Constitution with basic principles and gave a great impact on many countries. Now most of the country due to the country's Constitution stipulates the procedure for the constitutional rule of law as fundamental principles have picked. Rome Statute( Rome Statute of International Criminal Court) also has several provisions in international criminal procedure to protect the human rights of suspects and defendants to due process. Fair trial is critical of the principle of due process. The international community has already accepted the principles of fair trial as the general principles of international law can be called. The principles of fair trial which is reflected in numerous international human rights documents are presented. Today it belongs to international law would be viewed, and by the States Parties to the Treaty between the exit from which norms can not be absolute (peremptory norms) can be considered, and jus cogens to get the position can be found. This article will analyze the content of due process set forth in Rome Statute and will review those limits. In addition, I would like to suggest strategies for the guarantee of due process.

미국행정법상 적법절차원리의 의미와 적용범위에 관한 연구

황의관(Eui-Kwan Hwang) 한국행정법학회 2019 행정법학 Vol.17 No.1

본 논문은 미국 행정법상 적법절차 원리의 의미와 적용범위를 미연방대법원의 판례를 중심으로 살펴본다. 미연방수정헌법 제4조 및 제14조에 규정된 적법절차 조항은 자연적 정의 로서 오랜 역사적 배경을 가지고 있으며, 미국 공법학의 핵심적 개념으로서 정부행위에 대한 사법적 통제의 중요한 수단으로 기능해왔다. 적법절차 조항이 미연방수정헌법에 규정되었지 만, 적법절차 원리는 헌법의 해석과 적용의 문제 이면서 동시에 행정법의 문제였다. 다시 말해, 미국 공법학에 있어서 적법절차 원리는 입법부의 법제정행위의 한계에 대한 사법심사의 척도로 기능함과 동시에 집행부의 행정작용에 대한 절차적 통제수단으로 기능하고 있는 것이 다. 미국 공법학에서 전자를 실체적 적법절차 원리로 후자를 절차적 적법절차 원리로 지칭하고 있다. 따라서 적법절차 원리는 이중적 의미를 가지며 적용영역과 논의 영역에 차이를 가지고 있고 동시에 헌법의 해석과 적용문제로서 위헌성 판단의 척도인 것이다. 우선 첫 번째로 본 논문은 미국행정법상 적법절차 원리의 연혁과 의미를 살펴본다. 이를 통하여, 미국의 적법절차 원리가 영국의 대헌장까지 뿌리를 두는 오랜 전통을 가지고 있으 며, 미국 헌법의 해석에 관한 역사적 접근을 살펴본다. 다음으로, 적법절차 원리의 두 가지 측면인 실체적 적법절차 원리와 절차적 적법절차 원리의 의미를 살펴본다. 3장에서는 절차적 적법절차가 적용되기 위한 전제로서 절차적 적법절차 원리가 적용되는 행정작용인 재결행위와 규칙제정 행위 사이의 구분기준 문제를 다룬다. 이를 통해 개별적 행정행위와 일반적 행정행위에 관한 고전적인 판례를 살펴본다. 그리고 연방대법원의 견해에 대한 검토를 통해 우리 법제에서의 시사점을 도출한다. 4장에서는 절차적 적법절차 원리가 적용되는 요건을 연방대법원의 주요 판례를 통하여 살펴본다. 절차적 적법절차가 적용되는 재산권과 자유권의 의미를 살펴보고, 정부 박탈행위의 의미를 고찰한다. 재산권에 관하여는 고전적인 권리-특혜 구분론부터 이를 대체한 판례의 태도 등을 살펴본다. 자유권은 헌법상 자유권과의 관계와 평판의 이익을 살펴본다. 정부 박탈행위는 고의행위 등 여러 문제를 살펴본다. 다음으로는 적정한 절차의 의미를 고찰한다. 여기서는 제공되는 절차의 적정성과 절차의 제공시기 등을 중심으로 살펴본다. 5장에서는 이러한 미국의 절차적 적법절차 원리가 우리 법제에 제공하는 시사점과 함께 추가적으로 비교법적 연구가 필요한 문제를 살펴본다. This paper is to examine the meaning and scope of due process of law principles of U.S. administrative law by means of the case of the US Supreme Court. The due process clause set out in the Constitution of U.S. Amendment have a long historical background as a natural justice and served as an important instrument of judicial control over government behavior as a core concept of U.S. public law. Although due process clause were stipulated in the Constitution of the United States, the due process of law principle was a matter of the interpretation and application of the Constitution as well as of administrative law. That is to say, the due process of law principle in American public law serves as a measure of judicial review of the limitations of the legislative acts, as well as a procedural control of the executive functioning. In the United States Public Law, the former is referred to as the principle of substantial due process and the latter as the principle of procedural due process. Therefore, the principle of due process has a dual meaning, has a difference in the fields of application and discussion, and at the same time, it is a measure of the judgment of unconstitutionality as a matter of interpretation and application of the Constitution. First of all, this paper is to examine the history and implications of the due process of law principle of the US Administrative Law. As a result of this study, due process of law principle in the United States has a long tradition, rooted in the British Magna Carta, and studied the historical approach to the interpretation of the United States Constitution. Next, this paper examine the implications of two aspects of the due process of law principle, those are the substantive due process principle and the procedural due process principle. Chapter 3 deals with the problem of the distinction between adjudication and rulemaking. This is the premise matter for the application of procedural due process principle in what administrative action is to be applied for procedural due process principles. This examines is to study the classic case for distinct between individual and general administrative acts. And the implications of our legislation are drawn from a review of the views of the Supreme Court. In Chapter 4, the requirements of the procedural due process principle are discussed through the significant U.S. supreme court cases. This paper examines the meaning of property rights and freedoms under procedural due process and examines the meaning of deprivation of government. Regarding property rights, this paper is to research the classic the Right-Privilege Distinction and the precedents that replaced them. The right to liberty examines the interests of reputation and relation to the freedom of the Bill of Rights. And then, this paper to research the meaning of due procedures in the course of applying the procedural due process of law. This section focuses on the adequacy, due of the procedures provided and when they are provided. Chapter 5(the final chapter of this paper) discusses the implications of these United States procedural due process principles to our legislation, as well as issues that require comparative law study.

한국헌법상의 적법절차원리에 대한 비판적 고찰

임종훈(Lim Jong-Hoon) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.3

  적법절차(Due Process of Law)원리는 1987년의 제9차 헌법 개정을 통하여 처음으로 우리 헌법에 명문으로 규정되었다.<BR>  우리나라에서 현행 헌법 제12조에 적법절차원리가 규정된 이래 그동안의 운영실태를 살펴보면, 미국에서 적법절차규정을 해석ㆍ적용하는 방식을 우리나라에서도 그대로 따르려하고 있다. 즉 헌법재판소는 미국연방대법원이 적법절차원리를 기본권제한에 관한 절차적 문제 외에 기본권제한입법의 실체적 내용이 적정한지 여부를 심사하는데 적용하고 있는 것과 같이, 우리나라에서도 적법절차규정을 기본권 제한에 관한 절차적 문제 외에 입법의 실체적 내용의 적정성 여부까지 심사하는데 활용하고 있다. 우리 학계의 다수의견도 헌법재판소의 이러한 입장을 지지하고 있다. 그리고 적법절차에 대한 헌법재판소와 학계의 이러한 입장은 헌법재판소 초창기부터 지금까지 일관되게 유지되고 있다.<BR>  그러나 이러한 입장은 미국헌법과 한국헌법상 적법절차규정이 서로 다르게 규정되어 있으며, 한국 헌법에는 미국헌법에 없는 일반적 법률유보조항인 제37조제2항이 있다는 점과 적법절차규정이 입법의 실체적 내용에 대한 위헌 심사기준으로 독자성이 부족하다는 점 등을 간과한 결과로서 문제가 있다고 본다.<BR>  우리 헌법상 적법절차원리는 신체의 자유를 제한하는 형사절차에 적용하는 외에 재산권이나 참정권 등의 기본권을 제한하는 절차에도 적용이 가능하다. 또한 행정절차나 입법절차 등 국가작용의 절차적 측면에 적절히 적용하는 것도 바람직하다. 왜냐하면 우리 헌법상 국가작용의 절차적 적정성을 담보하기 위한 조항이 적법절차 조항 외에 별도로 없기 때문이다. 그러나 절차와 관계가 없는 기본권 제한 입법의 실체적 적정성을 심판하면서 적법절차원리를 적용하는 것은 잘못이다. 기본권을 제한하는 입법이 적정한지 여부에 대하여는 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항을 활용하여 해결하는 것이 우리의 헌법 체계에 보다 부합한다.<BR>  또한 입법론적으로는 적법절차가 모든 기본권의 제한 절차에 적용될 수 있는 일반 조항이라는 점에 주목하여 그 위치를 헌법 제37조 제3항에 규정하는 것도 검토할 필요가 있다. 이렇게 되면 기본권제한의 절차에 관하여는 적법절차 조항이 적용되고, 기본권제한의 실체적 내용에 대하여는 제37조 제2항을 적용하면 될 것이다.   In Korea, the ninth revision of the Constitution introduced due process of law in 1987. Since the introduction of the due process clause, for the last two decades, most of Korean constitutional law scholars and the Constitutional Court have interpreted the clause as being applicable not only to the procedural issues but also to the substantive issues, as in the United States.<BR>  Finding out that the due process provisions in the Korean Constitution are different from those in the U. S. Constitution, and that the Korean Constitution has a general provision(§37②) imposing the limit on legislation which restricts constitutional rights, and that the due process provision does not work as an independent basis for the Constitutional Court to judge a law restricting constitutional rights to be constitutional or not, I argue that the application of the due process provision in the Korean Constitution should be limited to the procedural issues and that substantive issues of a law restricting constitutional rights should be judged by article 37, section 2 of the Constitution. I also argue that the due process can be applied to the administrative and legislative procedures.

헌법 제12조 제1항 후문 후단과 같은 조 제3항 본문의 ‘적법한 절차’의 의미

허완중 한국헌법학회 2022 憲法學硏究 Vol.28 No.3

1987년 제9차 헌법 개정이 이루어지면서 헌법 제12조 제1항 후문 후단과 동조 제3항 본문에 ‘적법한 절차’라는 문구가 들어왔다. 이를 근거로 영미법상 적법절차원칙이 수용된 것으로 보는 것이 일반적이다. 하지만 해당 문구에서 적법절차원칙을 도출할 근거를 찾을 수 없고, 특히 일반적으로 통용되는 ‘적법절차’가 아니라 ‘적법한 절차’를 굳이 사용한 것은 적법절차원칙에 대한 직접 관련성을 의심하게 한다. 게다가 ‘적법한 절차’를 신체의 자유를 규율하는 헌법 제12조에 규정한 것은 헌법체계적으로도 모든 기본권에 적용되는 적법절차원칙과 관련짓기 어렵게 한다. 그리고 ‘적법한 절차’가 헌법에 수용되는 과정을 살펴보면, 적법절차원칙을 수용할 의사를 확인할 수 없다. 또한, 대한민국 헌법은 이미 헌법 제37조 제2항의 비례성원칙이나 과잉금지원칙을 비롯한 다양한 실체적 위헌심사기준을 마련하여 적법절차원칙이 실체적 측면에서 추가할 내용을 찾는 것이 쉽지 않다. 더하여 기본권의 양면성이나 이중성에서 논의되는 기본권의 객관법적 내용 중 하나인 국가조직과 절차 형성의 기준은 적법절차원칙의 절차적 내용도 충분히 수용할 수 있다. 이러한 점에서 헌법 제12조 제1항 후문 후단과 동조 제2항 본문의 ‘적법한 절차’를 적법절차원칙의 근거규정으로 볼 근거는 없을 뿐 아니라 그렇게 볼 필요성도 찾을 수 없다. 따라서 헌법 제12조 제1항 후문 후단과 동조 제2항 본문의 ‘적법한 절차’는 신체의 자유의 객관적 내용, 구체적으로 제도보장과 국가조직과 절차 형성의 기준이라는 측면에서 이해되고 해석되어야 한다. 이것이 근거 없는 편견이나 전제에 구속받지 않고 헌법 제12조 제1항 후문 후단과 동조 제2항 본문의 ‘적법한 절차’를 대한민국 헌법사와 헌법체계 그리고 헌법현실에 근거하여 객관적으로 해석하는 길이다. 국가조직과 절차 형성의 기준으로서 ‘적법한 절차’는 신체의 자유의 충실한 절차적 보장을 위해서 절차를 마련하고 개선할 것을 국가에 요구하는 것에 주된 기능이 있다. 이와 비교하여 제도보장으로서 ‘적법한 절차’의 주된 기능은 현재 절차적 보장의 존속보호를 요구하여 절차적 보호 수준 저하를 방지하는 것이다. 양자의 기능은 명확하게 구별되는 것이 아니라서 중복적으로 작용할 수 있다. 이러한 중첩적 보장은 신체의 자유 보호수준을 높이는 데 이바지한다.

실체적 적법절차 원리의 헌법적 기능 - 미국에서의 논의를 중심으로 -

이종근 아주대학교 법학연구소 2015 아주법학 Vol.9 No.1

우리 헌법 제12조 제1항 후문과 제3항은 적법절차의 원칙을 규정하고 있는데 이는 1987.10.29. 제9차 개정헌법인 현행헌법에서 처음으로 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보장하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 적법절차의 원칙을 도입하여 헌법에 명문화한 것이다. 적법절차의 원칙은 역사적으로 볼 때 영국의 1215년 대헌장(Magna Charta) 제39조, 1628년 권리청원(Petition of Right) 제4조를 거쳐 1791년 미국 수정헌법 제5조와 1868년 미국 수정헌법 제14조에 명문화되어 미국헌법의 기본원리의 하나로 자리잡게 되었다. 20세기의 첫 30여년 동안에는 실체적 적법절차원리는 주로 정부의 제한으로부터 경제적 자유를 보호하기 위하여 원용되었다. 두드러진 예로서 연방대법원이 제빵사들의 노동시간의 상한선을 정한 뉴욕주 법률을 계약의 자유를 침해한다는 이유로 위헌이라고 선언한 Lochner 판결을 들 수 있다. 연방대법원에 의하면, 계약의 자유는 수정 제14조의 적법절차조항에 의하여 자유로서 보호되는 기본적 권리이며, 이러한 기본적 권리는 국가가 오직 공공의 이익을 위해서만 제한할 수 있다. 그리하여 경제적 실체적 적법절차의 시대, 즉 Lochner 시대가 시작되었다. Parrish 사건 판결에서는 여성 근로자의 최저임금 보장을 의무화하는 주법을 지지하였다. Hughes 대법원장은 분명하게 Lochner 시대의 자유방임적 법학을 종식시키면서 헌법이 과연 계약의 자유를 보장하고 있는가에 대한 의문을 제기하였다. 계약의 자유와 같은 자유가 헌법에 보장되어 있지 않다는 사실이 인식되자 계약의 자유를 근본적인 자유로 인식하던 연방대법원의 태도는 종언을 고하게 되었으며 실체적 적법절차의 원리 자체도 휴면상태에 들어가게 되었다. 사생활의 보호와 다른 근본적인 권리가 문제된 1965년의 Griswold 사건에서 와서야 비로소 연방대법원이 현대적 실체적 적법절차의 관념으로 전환하였다. 현대의 실체적 적법절차 법리에 내재하는 미해결의 문제를 적절하게 다루기 위해서는 연방대법원은 어떤 권리가 근본적인 권리인가를 결정함에 있어서 역사와 전통 기준에 의존하는 태도를 포기할 필요가 있다. 이 글에서는 실체적 적법절차 원리를 분석하는 방법으로서 역사를 이용하는 방법이 야기하는 여러 문제점을 살펴본 다음 실체적 적법절차 관련 사건에 있어서 ‘역사’의 사용을 둘러싸고 발생하는 여러 문제점들을 적절하게 해결하기 위해서는 개인이 그 권리를 향유함으로써 얻게 되는 사익과 그것을 규제함으로써 얻게 되는 공익을 비교형량하는 이익형량 기준을 채택해야 하는 이유를 살펴보았다. The principle of due process of law is stipulated in the Article 12(section 1 and 3) of the Korean Constitution. The Due Process Clause in the Korean Constitution is thought to have originated from the principle of due process which had been developed to guarantee the basic rights of people in the countries of Anglo-American law. In the early 20th century, substantive due process was cited primarily for protection of property rights against encroachment by government. The U.S. Supreme Court's decision in Lochner v. New York, which determined that a New York state law limiting the maximum number of working hours of bakers was unconstitutional because it infringed on the freedom of contract is a striking example. The Court explained that right to contract is a fundamental right protected under the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment and that this right could not be violated without serving a compelling state interest. And so began the Lochner era, an era of economic substantive due process. In Parrish, the Court upheld a state law mandating a minimum wage for women. Chief Justice Hughes cleary put an end to the Lochner era and raised a question of whether right to contract was protected under the Constitution. Upon achieving wide recognition that there did not exist freedom of contract in the Constitution, the Court's attitude to find freedom of contract as a fundamental right came to an end, and the idea of substantive due process itself was put on the inactive status. It was not until 1965 in Griswold decision that the Court finally began to shift to the modern idea of substantive due process, the protection of the fundamental rights. To cope with the still unsolved problems surrounding modern substantive due process, the Court should throw up its reliance on the history and tradition test in analyzing whether a right is fundamental or not. This article addresses many of the problems associated with the history and tradition test in the analysis of substantive due process doctrine, and provides the reasons why the Court should discard the test. And this article also maintains that the Court should pick out a balancing test weighing the interests of the individual in enjoying the right against the state interest in depriving the individual of his right.