공법소송에서 행정기관의 당사자능력과 원고적격에 관한 제언

정훈(Jeong Hoon) 한국국가법학회 2012 국가법연구 Vol.8 No.2

국가와 개인의 관계를 상하 대립의 구조로 보아 왔던 전래의 법관념에 비추어 볼 때 국가는 개인을 통치하거나 보호하는 지위에 있을 뿐 결코 자신의 법적 지위를 스스로 확립하거나 개인과 같은 자리에 있을 수 없는 것이다. 이러한 사고는 법현실에 그대로 반영되어 종래 국가나 자치단체 혹은 그들 기관이 다른 기관을 상대로 하여 자신의 이름으로 기본권이나 기타 권리를 주장하거나 법률의 위헌심판을 청구한 경우에 권리주체성을 부정한 판례를 통해 확인할 수 있다. 그리고 이는 국가 등의 기관이 권리능력을 갖지 못해서, 즉 당사자능력이 없기 때문에 그러기도 하지만, 설령 법인격이 있는 국가나 지방자치단체와 같이 당사자능력이 있다 해도 국가 등의 공법상 책무에 비추여 자신의 권리나 이익을 향유해서는 안된다는 사고에서 오는 본질적인 한계 때문이기도 하다. 국가나 지방자치단체 혹은 그들 기관은 공법영역에서 자신들의 권익을 주장할 필요성이 있고 이것을 인정해야 한다. 국민이나 주민을 보호할 주체로서만이 아니라 자신의 권리를 방어하기 위해 지방자치단체는 국가나 다른 지방자치단체를 상대로, 그리고 국가는 지방자치단체를 상대로 권리나 이익을 다툴 필요성이 있다면, 이것을 공법소송을 통해 실현할 수 있도록 해야 할 것이다. 그리고 이러한 지위가 인정된다면 이를 실현하기 위해 당사자능력도 인정되어야 할 것이다. 특히, 국립대학과 같이 국가의 행정조직내에 편성되어 있으면서 기능이나 조직 및 구성원의 특성상 실질적으로 독립성이 강한 행정기관은 자신의 존립목적으로 유지하고 목적달성에 필요한 범위내에서 원고적격과 당사자능력이 인정되어야 한다. 이것은 헌법이 보장하는 대학의 자치를 위해서도 반드시 필요하다. 대학의 자치는 사립학교에만 인정되는 것이 아니라 모든 학교에 동일하게 인정되는 것인데, 실제로 국립학교에 당사자능력이 인정되지 않는다면 국가권력에 의해 대학의 자치가 침해되었을 때 이것을 쟁송을 통해 다툴 방법이 없는 것이며, 결국 국립학교의 대학 자치는 존재하지 않는 결과가 되어버린다. 따라서 형식적인 법인격 유무나 학교설립자가 누구인지에 따라 대학자치의 보장여부가 달라지는 불합리를 피하기 위해서는 국립학교에 원고적격과 당사자능력이 인정되어야 한다. According to Supreme Court and Constitutional Court, state and local governments are only the protection authority of people's fundamental human rights and other rights, not the possession subject of the fundamental human rights and other rights. Furthermore, because administrative agencies of state or local governments have not legal personality, they have not admissibility to a party. Therefore, national universities(or national scool), a kind of administrative agencies of state also have not standing to sue or admissibility to a party in public lawsuit, especially appeal litigation. But by reason of lack of admissibility to a partyt, it is unreasonable that they have not autonomy of university. Thus for guarantee of autonomy of university, standing to sue or admissibility to a party in public lawsuit is allowed for the national university.

자치입법권의 현실 및 과제 : 자치입법권 확충 방안을 중심으로

최우용(Choi Woo Yong) 한국국가법학회 2015 국가법연구 Vol.11 No.2

본고는 자치입법권의 확충 방안을 논한 것이다. 필자는 본고에서 결론적으로, 다음과 같은 이유에서 조례의 위상을 법률에 준하는 준법률적 성격을 가지는 것으로 보고, 법령과 직접적인 충돌이 없는 한 탄력적으로 운용되어야 할 필요가 있다고 보았다. 첫째, 조례는 헌법이 보장하는 지방자치의 이념을 구현하기 위한 필요불가결한 도구(道具)라는 점, 둘째, 조례 역시 민선에 의해 구성된 지방의회에서 제정하는 규범으로 민주적 정당성을 가진다는 점, 셋째, 지방분권의 이념 하에서 국가사무가 자치사무로 이양되는 등 지방자치단체의 책무가 점점 더 커지고 있는 것이 행정현실이라는 점, 넷째 지방행정이 점점 복잡화, 종합화, 전문화 되어 감에 따라 지역의 특성에 맞는 맞춤형 규제가 더욱 필요해 지고 있다는 점, 등이다. 또한, 지역의 특성에 맞는 초과조례, 추가조례는 물론이고, 지방자치법의 개정을 통해 형벌권과 조세권도 지방자치단체에게 인정해 주어야 한다. 아울러 향후에는 법률과 조례의 관계가 상호 긴장관계를 가진 상하의 관계가 아니라, 상호 보충 · 보완적인 관계로 재정립될 필요가 있다. 법률은 국가의 역할에 적합한 규제에 그치고 나머지는 조례에 위임함으로써 지방행정은 법률에 의한 행정이 아니라, '조례에 의한 행정'이 되어야 한다. 국가는 이제 외교, 국방 등 국제사회에서 국가로서의 존립에 관한 사무와, 근로기준법상의 노동조건의 최저기준 등 전국적으로 통일적인 기준과 규제가 필요한 사무 그리고 기초연금과 같은 국가의 근간적 사무의 정비 등과 같이 국가로서의 기본적인 역할과 사무에 더욱 매진해야 한다. 기타 주민친화적인 사무에 대해서는 과감히 지방자치단체에게 그 사무를 이양해야 한다. 이러한 국가와 지방자치단체의 역할에 대한 인식의 공유가 전 국민적으로 이루어질 때 자치입법권의 범위는 자연스럽게 확대될 것이며, 이에 따라 지방자치단체도 지방의 역량과 지역의 실정에 맞는 종합행정을 자율적으로 구사해 나갈 수 있을 것이다. 이때 단체장의 자의적 행정을 견제하기 위한 지방의회의 전문화는 필수적이라 할 것이며, 지방의회에 지역주민의 의사가 민주적이고도 합리적으로 반영될 수 있는 시스템의 구축 또한 함께 병행되어야 할 것이다. This paper is concerning a plan for expanding autonomous legislative powers. In conclusion, the writer discussed in this paper that ordinances have the quasi-legislative capacity compatible to the status of laws because of the following reasons, and also considered that it should be operated flexibly as long as there would be no direct conflict with the legislation: First, the ordinances are indispensable tools used to realize the philosophy of local self-governments as guaranteed under the constitution; second, since the ordinances are also norms legislated by local assemblies elected by popular vote, they should have democratic legitimacy; third, in reality, the roles and responsibilities of local autonomous entities have become larger and larger as most state affairs have transferred to local self-government affairs under the philosophy of decentralization of powers; and fourth, as local administrations are becoming more complex, integrated and specialized, the needs of customized regulations based on characteristics of each region is growing more and more. In addition, it is necessary to recognize the punishment power and the right of taxation to local autonomous entities through the amendment of local self-government acts as well as excessive ordinances and additional ordinances. And also it is necessary in the future to reestablish the relationships between laws and ordinances as mutually complementary ones, rather than mutually strained relationships between subordinates and superiors. State laws shall be restricted as regulations suitable for the role of the state, and the remaining powers shall be committed to the ordinances. In this way, the local administrations shall be 'administrations based on ordinances', rather than 'administrations pursuant to laws'. Now, the state shall strive for its fundamental roles and affairs, including affairs concerning the existence of the state in the international society such as diplomacy, national defense and so on, and issues that require uniform standards and controls across the nation such as minimum labor standards stipulated in the Labor Standards Act, as well as the refurbishment of basic affairs of the state such as basic pensions. The state shall transfer other resident-friendly affairs fully to local autonomous entities. When the people shares the awareness of the roles of the state and those of the local autonomous entities, the scope of autonomous legislative powers will be expanded naturally, and accordingly, the local autonomous entities shall be able to carry our comprehensive administrations customized for the competencies and status of each province autonomously. At this time, it is essential for each local autonomous entity to specialize its head to contain arbitrary actions of its head. In addition, it is necessary to build a system in parallel, through which the opinions of local residents will be reflected at the local assemblies in a democratic and reasonable way.

Cyber상의 위험과 재난으로부터 자유와 안전을 보장할 제어국가의 법적 규제 - 헌법적 국가관의 정립과 행정규제의 현대화 -

성봉근 한국국가법학회 2022 국가법연구 Vol.18 No.2

The 4th industrial revolution is changing the way of life of individuals, the shape of freedom, and the structure of the market and society, which were identified in the national law, constitution, and administrative law. Internet of Things, big data, artificial intelligence, autonomous vehicle, drones, smart cities, smart factories, Fintech, cloud computing, 5G, etc. are making the cyber world and the real world work through various connections and convergence. Therefore, cyber risks and disasters seriously and continuously bring new violations of fundamental rights and market disturbances in a hyper-connected society. Technologies such as cyber hacking, which disrupt the market and infringe on citizens' fundamental rights, continue to develop. The enemies of freedom and society who carry out cyber attacks are wide and diverse in the form, scope, and aspect of the violation to the extent that the state or local governments cannot easily respond and overcome. Cyber ​​dangers and disasters are instilling a common and widespread anxiety among citizens. This threatens freedom, which is the premise of a civil rule of law state. It also infringes on credibility, which is the premise of a communicative civil society. It undermines safety, which is the condition for the fusion of science and the humanities. The list of fundamental rights infringed by this includes the general freedom of action, freedom of expression, right to privacy and self-determination of personal information, basic IT rights, freedom and safety of life and body, freedom of residence, freedom of communication, property rights, and the right to be rescued from criminal damage, the right to claim protection from risks and disasters. Unlike fundamental rights in the offline society, the list of basic rights in cyberspace such as housing and freedom of telecommunication is not strictly separated but has a complex and overlapping nature. In this article, the author subdivides the basic IT rights that have recently been recognized by the German Federal Constitutional Court and presents them as the right to demand confidentiality, the right to demand integrity, and the right to demand availability. The subject of national laws that will guarantee freedom and safety against cyber risks and disasters should no longer be unilaterally limited to the state. Local governments as well as markets in which businesses and individuals participate should be included. This is because reliance on the conventional liberal view of the state, an social state view, and the privatized state view will lead to market failure and government failure again. Now, the state, local governments, and the market should work together to share responsibility for cyber risks and disasters and cooperate. The State shall ensure that it fulfills its guarantee responsibilities based on the guarantee state(Gewährleistungsstaat) view. The state should respect the autonomy of the market from the point of view of the Steering State(Steuerungsstaat) and, can only exceptionally, closely regulate the market to intervene when it cannot solve the problem on its own. When the market goes well autonomously, Government should step back again. As an Active State, the Government should smartly carry out deregulation and soft regulation in parallel with existing commanding regulations. The existing traditional commanding regulations, such as various administrative actions and administrative penalties, should be reduced, and the legal basis for those should be clearly placed in the laws and regulations rather than relying on guidelines or administrative inner rules. According to the public law, the proportion of non-powerful means such as contracts and administrative guidance, as well as new means of securing effectiveness such as charges and the publication of lists (Naming and Shaming) should be increased. Regulatory policies need to be changed so that the self-regulation of the market can be used together and ... 국가법, 헌법, 행정법 등에서 규명하던 대상들인 개인의 삶의 방식, 자유의 모습, 시장과 사회의 형태 등이 4차산업혁명으로 인하여 달라지고 있다. 사물인터넷, 빅데이터, 인공지능, 자율주행자동차, 드론, 스마트시티, 스마트공장, 핀테크, 클라우드 컴퓨팅, 5G 등으로 인하여 Cyber 세계와 현실 세계가 다양하게 연결되고 융합되어 작동하게 만들고 있다. 따라서 Cyber 위험과 재난은 초연결사회에서 새로운 기본권침해와 시장의 교란을 심각하고 지속적으로 가져온다. Cyber 해킹 등 시장을 교란하고 시민들의 기본권을 침해하는 기술은 발전을 거듭해 나가고 있다. Cyber 공격을 감행하는 자유와 사회의 적들은 국가나 지방자치단체가 쉽게 대응할 수 없을 정도로 침해의 형태와 범위 및 양상을 광범위하고도 다양하게 하고 있다. Cyber 위험과 재난은 시민들에게 일상적이고도 광범위한 불안을 심어주고 있다. 이는 시민적 법치국가의 대전제인 자유성을 위협한다. 소통하는 시민사회의 대전제인 신뢰성을 침해하기도 한다. 과학과 인문학이 융합하는 조건인 안전성을 저해한다. 이로 인하여 침해되는 기본권목록은 일반적 행동의 자유, 표현의 자유, 프라이버시와 개인정보자기결정권, IT 기본권, 생명·신체의 자유와 안전, 주거의 자유, 통신의 자유, 재산권, 범죄피해로부터 구조받을 권리, 재해예방과 위험으로부터의 보호청구권 등이다. 사이버상의 기본권은 오프라인 상의 기본권들과 달리 주거와 통신의 자유 등 기본권목록들이 엄격하게 분리되지 않고 복합적이고 중첩적인 성격을 가진다. 저자는 이 글에서 최근 독일연방헌법재판소에서 인정되기 시작한 IT 기본권을 세분화하여 기밀성을 요구할 권리, 무결성을 요구할 권리, 가용성을 요구할 권리 등으로 제시하였다. Cyber 위험과 재난에 대한 자유와 안전을 보장할 국가법 등에서의 주체는 더 이상 국가에게만 일방적으로 한정해서는 안 된다. 지방자치단체는 물론이고 기업과 개인 등이 참여하는 시장도 포함하여야 한다. 이는 종래의 자유주의 국가관, 생존배려에 진력하는 적극적 사회국가관, 경제적 이윤에 매몰되는 극단적인 신자유주의 국가관이나 민영화 국가관 등에 의존하여서는 또다시 시장의 실패와 정부의 실패를 가져오게 되기 때문이다. 이제는 국가와 지방자치단체 및 시장이 함께 Cyber 위험과 재난에 대하여 책임을 분담하고 협력하도록 하여야 한다. 국가는 보장국가관에 입각하여 보장책임을 다하도록 하여야 한다. 국가는 제어국가의 관점에서 시장의 자율을 존중하고 예외적으로만 시장이 스스로 문제를 해결할 수 없을 때 개입하고 다시 물러나도록 규제를 하여야 한다. 국가는 액티브국가로서 스마트하게 규제완화와 탈규제를 기존의 규제와 병행하여 행하여야 한다. 기존의 전통적인 규제인 각종 고권적인 처분과 행정벌은 축소하면서도 그 법적 근거를 가이드라인이나 행정규칙에 의존하지 말고 법률과 법규명령에 분명하게 두어야 한다. 공법상 계약과 행정지도 등 비권력적인 수단들과 과징금, 명단공표 등 새로운 실효성확보수단들의 비중을 확대하여야 한다. 시장의 자율규제를 함께 활용하고, 국가와 시장의 공동규제방식인 ‘규제된 자기규제’를 다양하게 활용하도록 규제정책에 변화를 주어야 한다.

엔터테인먼트산업의 발전을 위한 헌법문제에 관한 고찰 : 문화국가원리와 연예인의 인권보호를 중심으로

안주열 한국국가법학회 2014 국가법연구 Vol.10 No.2

오늘날 우리나라의 엔터테인먼트산업은 전례가 없을 정도로 눈부신 발전을 하고 있다. 하지만 엔터테인먼트산업의 지속적인 발전을 위해서는 주의하거나 개선하지 않으면 안 될 사항이 있다. 본 논문에서는 엔터테인먼트산업의 지속적 발전을 위해서는 어떤 조건이 갖추어져야 할 것인가에 관해서 2가지 헌법문제를 고찰하였다. 그 하나는 엔터테인먼트 산업의 문화국가원리에의 적합성에 관한 문제이다. 엔터테인먼트산업이란 일종의 문화산업으로서 국가의 문화정책과 깊은 관련이 있다. 따라서 국가가 바람직한 문화정책을 시행하지 않는다면 엔터테인먼트산업의 발전에 영향이 클 것이라는 점이다. 여기에서 바람직한 문화정책이란 헌법의 기본원리인 문화국가원리에 충실한 정책을 의미하는 데, 그것은 바로 국가의 '문화의 자율성 보장'과 문화영역에의 '국가의 관여'의 문제이다. 다른 하나는 엔터테인먼트 산업에 종사하는 엔터테이너의 인권보호에 관한 것이다. 특히 인권사각지대로 불리는 연예계에 종사하는 연예인의 인권침해는 엔터테인먼트산업 발전을 위해서도 반드시 해결해야 될 문제로서, 여기에서는 연예인의 인권상황과 인권보호제도에 관해서 고찰하였다. This article explores on the constitutional viewpoint about what condition will be prepared for the growth of entertainment industry. these days, the entertainment industry of South Korea unprecedentedly has made startling progress. but for the continuous growth of the entertainment industry, there are some essential particulars that have to pay attention and to improve. One thing is that the nation must enforce cultural policy to be desired, because the entertainment industry is closely related to the cultural policy of nation. therefore, the cultural policy of nation has to suitable to the principle of cultural state that includes the guaranty of cultural self-regulation and the national obligation such as the protection, the promotion and the restriction of culture. Another is the matter to the protection of human right of entertainers attending to the entertainment industry. here, this study considers the situation, the protection system and its improvement of the human-right of entertainer.

한국공무원법의 역사

박균성(PARK Kyun Sung) 한국국가법학회 2021 국가법연구 Vol.17 No.2

지금까지 공무원법의 역사에 대한 연구는 거의 없었다. 이 논문에서는 공무원관계법령 중 가장 기본이 되고 중요한 헌법, 국가공무원법, 노동조합관계법의 변천을 중심으로 한국공무원법의 역사를 고찰하기로 한다. 한국의 공무원법은 정치·사회의 변화에 따라 발전하였다. 법치주의의 발전에 따라 특별권력관계이론이 부정되고, 공무원관계의 법정화가 강화되었다. 다른 한편으로 공무원관계의 일반 근로관계와의 구별이 완화되고, 공무원조직의 ‘국민 전체에 대한 봉사자’로서의 지위, 효율성 등 공무원조직의 새로운 가치가 법제화되고 있다. 법이론상 특별권력관계이론은 사망선고를 받았지만, 아직도 실제에 있어서는 공무원관계에서 특별권력관계의 그림자가 완전히 걷혔다고 보기는 어렵다. 앞으로 기존의 공무원법 중 특별권력관계의 그림자를 지우고 공무원의 근무관계법을 법치주의에 합당하게 정비하는 노력이 필요하다. 최초의 국가공무원법 이래 공무원의 ‘국민 전체의 봉사자’로서의 지위가 규정되어 오고 있다. 그런데, 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위는 추상적인 모호한 개념이다. 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위의 현대적･법적 의미를 재정립하여야 한다. 2005. 1. 27. 공무원의 노동조합 설립 및 운영등에 관한 법률(약칭: 공무원노조법)이 제정되어 제한된 범위에서 공무원의 노동운동이 허용되었다. 노동운동을 공무외의 집단적 행위의 하나로 규정하는 것은 타당하지 않고, 노동운동과 공무외의 집단적 행위의 규율을 나누어야 한다. 1960. 6. 15. 헌법 개정에서 직업공무원제도가 규정되었다. 그 후 직업공무원제도는 공무원법의 핵심적인 내용이 되었다. 공무원조직의 폐쇄성, 행정개혁에 대한 저항 등 직업공무원제의 폐해를 시정하기 위한 제도의 개선도 있었다. 그렇지만, 다른 한편으로 공직기강의 확립이나 공무원에 대한 민주적 통제의 이름하에정치권력이 공무원조직을 장악하려는 시도도 있었다. 고위공무원단제도는 고위공무원 인사운영에서의 융통성을 높일 수 있지만, 직업공무원제도를 약화시킬 수도 있다. 신공공관리론은 행정과 기업경영간의 구별을 완화하는 역할을 수행하였고, 행정의 효율성의 가치를 높이는 결과도 가져왔지만, 행정의 공공성, 공무원의 윤리성을 경시하는 풍조도 형성하였다. 직업공무원제도는 공무원의 신분이 보장될 뿐만 아니라 공무원의 전문성과 윤리성이 갖추어져야 제 기능을 발휘할 수 있다. 한국공무원법은 변화의 한가운데 있다. 바람직한 공무원제도의 재정립을 위한 연구가 많이 행해져야 할 것이다. To this day, there have been very few studies on the korean history of civil service law. This article aims to examine the history of the korean civil service laws, focusing on the changes in the Constitution of the Republic of Korea, the State Public Officials Act, and the Act on the Establishment and Operation, etc., of Public Officials Trade Unions. The civil service laws in Korea have been developed in response to changes in politics and society. With the development of the rule of law, the theory of special authority relationship(besonderes Gewaltverheltnis) was denied and the legalization of civil servant relationship was strengthened. On the other hand, the distinction between civil servant relationship and general labor relationship has been relaxed, and new values of civil servant organizations such as the status and efficiency of civil servant organizations as ‘servants for the whole nation’ are being legislated. In legal theory, the theory of special authority relationship was declared dead, but in practice. But, it is difficult to think that the shadow of special authority relationship has been completely lifted from public officials. It takes an effort in the future, to erase the shadow of special authority relationship in the existing civil service laws and to reorganize the civil servants work relations laws to comply with the rule of law. Since the first enactment of the State Public Officials Act, the status of public officials has been defined as ‘servants of the whole nation’. However, the concept of ‘status of public officials as volunteers for the entire nation’ is abstract and vague. It is necessary to redefine the modern and legal meaning of the status of public officials as volunteers to the entire nation. On January 27, 2005, the Act on the Establishment and Operation, etc., of Public Officials Trade Unions(the abbreviation: Public Officials Union Act) has been published, and has allowed public officials labor movement to a limited extent. It is not justified to define the labor movement as one of the collective actions outside of official duties, but the labor movement must be divided into the discipline of the labor movement and the discipline of collective actions outside of official duties. In the amendment of the Constitution(June 15, 1960), the career civil service system was stipulated. After that, the vocational civil service system became the core content of the civil service law. There were also improvements in the system to correct the negative effects of the career civil service system, such as the disposition towards closur of the civil service organization and resistance to administrative reform. However, on the other hand, there were also attempts by political power to take over the public service organization in the name of tightening discipline among government officials or controling democratically over civil servants. The senior executive services system can increase flexibility in the personnel management of senior civil servants, but it can also weaken the professional civil service system. The New Public Management theory played a role in easing the distinction between administration and corporate management, and resulted in increasing the value of administrative efficiency, but also formed a trend of downplaying public administration and the ethics of public officials. The career civil service system guarantees the status of public officials, and it can only function properly when the public officials have professionalism and ethics. The korean civil service laws are in the midst of a change. A lot of research needs to be done for the re-establishment of a desirable civil service system.

危險防止와 行政救濟 : 국가의 기본권적 보호의무와 행정구제시스템

김중권 한국국가법학회 2014 국가법연구 Vol.10 No.2

최소한의 안전이 없으면 사회형성은 불가능하다. 다른 사람이나 집단에서의 자기행동의 결과를 예상할 수 없는 자는 이들과 공생할 수 없으며, 사회화될 수 없다. 신뢰가 안전을 낳고, 안전이 신뢰를 낳는다. 인간이 사회와 국가로부터 얻고자 하는 기본적 수요는, 다름 아닌 '安全에 대한 바램'이다. 안전은 공적 삶의 모든 분야의 본질적인 요건이고, 모든 자연적, 사회적 시스템의 기본적 필수이다. 국가는 우선 안전을 보장하고 그럼으로써 자유를 보장한다. 왜냐하면 모든 자유의 행사는 최소한의 안전을 전제로 하기 때문이다. 즉, 안전이 없으면 자유도 존재하지 않는다. 국가목적으로서의 안전은 오늘날 헌법국가에서 국가임무로서 구체화되어 있다. 따라서 그것은 민주적 국가임무의 창설적 구성요소로서 국가적 활동과 계획을 위한 토대가 된다. 국가의 기본권적 보호의무이론은 시민에 대해서는 청구권을 부여하는 것과 거꾸로 국가에 대해서는 시민에게 유리하도록 위험방지에 적극적으로 나설 의무를 과하는 것을 가능하게 한다. 이를 통해 국가의 위험방지는 물론, 주관적 공권 및 행정법과 헌법과의 관계 등에 새로운 전기가 초래되었는데, 현대사회가 리스크사회(Risikogesellschaft)化될수록 그것의 영향은 더할 것이다. 국가의 기본권적 보호의무는 오늘날 판례와 문헌에서 거의 일치되게 인정되지만, 행정구제상으로 그것은 충분히 실현되지 않고 있다. 국가의 기본권적 보호의무에 따른 국가의 위험방지임무의 수행이 효과적으로 실현될 수 있도록, 현행 행정구제시스템의 개혁이 시급하다. Ohne ein Mindestmaß an Sicherheit, keine gesellschaftliche Ausgestaltungen. Vertrauen und Sicherheit hängen von einander ab. Die Erwartung an die Sicherheit spricht ein Grundbedürfnis des Menschen gegenüber Gesellschaft und Staat an. Staat steht zuerst für Sicherheit, und dann garantiert Freiheit, da die Ausübubg von Freiheit aller ein Mindestmaß an Sicherheit voraussetzt. Ohne Sicherheit gibt es keine Freiheit. Der Staatszweck Sicherheit ist im heutigen Verfassungsstaat als Saatsaufgaben konkretisiert worden. Sicherheit ist deshalb Basis für staatlichen Handeln und Planen. Die grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates vermögen dem Bürger einen Anspruch zu geben und umgekehrt dem Staat die Verpflichtung aufzulegen, aktiv zugunsten des Bürgers gefahrenabwehrend zu handeln. Daraus erfolgt neue Weichenstellung für die staatliche Gefahrenabwehr, das subjektive öffentliche Recht und das Verhältniss zwischen Verfassung und Verwaltungsrecht. In Rechtsprechung und Literatur ist die grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates heute fast einhellig anerkannt. Sie werden aber im Verwaltungsrechtsschutz nicht zufrieden verwirklicht. Es ist dringend, das System des Verwaltungsrechtsschutzes zu reformiern.

국가균형발전을 위한 지방재정조정제도의 법적 과제

김동균 사단법인 한국국가법학회 2022 국가법연구 Vol.18 No.3

Die ausgeglichene Staatsentwicklung kann nur verwirklicht werden, wenn die ausreichende Finanz- und Verwaltungskompetenz der Kommunen gewährleistet sind, um regionale Entwicklungspolitiken zu fördern, die den örtlichen Gegebenheiten und den Bedürfnissen der Einwohner entsprechen. Mit anderen Worten sind die verfassungsrechtliche Garantie der Selbstverwaltung und die Dezentralisierung die Voraussetzungen für die ausgeglichene Staatsentwicklung. Von der Einführung der kommunalen Selbstverwaltung bis zur Gegenwart gehen die Diskussionen über die Selbstverwaltung davon aus, dass die Zentralregierung relativ starke Kompetenzen hat. Insbesondere in finanzieller Hinsicht können die Kommunen wegen der unzureichenden Kompetenz auf Steuereinnahmen eigene Politiken zur regionalen Entwicklung nicht selbst entscheiden und umsetzen. Außerdem sollten für die ausgeglichene Staatsentwicklung ausreichende finanzielle Kompetenz für alle Kommunen gewährleistet werden. Die Finanzkraft zwischen den Kommunen ist jedoch sehr unterschiedlich. Derzeit gibt es in Südkorea verschiedene Finanzausgleichssysteme für die Ergänzung der kommunalen Finanzkraft und den Ausgleich der unterschiedlichen Finanzkraft zwischen den Kommunen. Dazu gehören die regionalen Zuteilungssteuer und der regionale Entwicklungsfonds. Es ist auch zu erwarten, dass kommunale Finanzkraft und unterschiedliche Finanzkraft zwischen den Kommunen durch den Fonds für die Kommunen mit geringer Einwohnerzahl ergänzt und ausgeglichen werden können. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der kommunale Finanzausgleich seine wesentliche Funktion erfüllt. Beispielweise ist bei der regionalen Zuteilungssteuer fraglich, ob ihre wesentliche Funktion getreu erfüllt wird. Denn bei der Verteilung der regionalen Zuteilungssteuer werden finanzkraftunabhängige Faktoren berücksichtigt. Es soll vielmehr diskutiert werden, ob der Staat die regionale Zuteilungssteuer als Mittel zur Kontrolle der Kommunen nutzen könnte. Freilich findet sich ein horizontaler Finanzausgleich(Entwicklungsfonds) in Südkorea. Jedoch hat der Entwicklungsfonds eine Grenze, die sich aus der Form des Fonds ergibt. Der Entwicklungsfonds reicht außerdem nicht aus, um die unterschiedlichen Finanzkraft zwischen den Kommunen auszugleichen, und seine Laufzeit ist begrenzt. Dies gilt auch für den Fonds für die Kommunen mit geringer Einwohnerzahl. Eine Grenze besteht ferner darin, dass es schwerig ist, organische Beziehung zwischen den Finanzausgleichssystemen abzuleiten, weil jeweilige Finanzausgleichssysteme in verschiedenen Gesetze geregelt sind und einzeln disskutiert werden. 국가균형발전은 지방자치단체에 지역의 실정 및 주민의 수요에 부합하는 지역발전시책을 추진할 수 있는 행정적·재정적 권한과 여건이 보장되는 경우에 비로소 실현될 수 있다. 즉, 헌법상 보장된 자치행정의 실현과 이를 위한 지방분권은 국가균형발전을 위한 선결문제에 해당하고, 각각의 개념들은 하나의 틀 안에서 함께 논의되어야 한다. 지방자치제의 시행 후부터 현재까지 자치행정과 관련한 논의는 대부분의 권한이 국가에 집중되어 있다는 문제점에서부터 출발한다. 특히 재정적 측면에서 지방자치단체의 불충분한 조세수익고권 등은 지방자치단체가 스스로 지역의 발전을 위한 시책을 결정하고 추진함에 있어서 한계로 작용하고 있다. 또 국가균형발전을 위해서는 특정 지방자치단체가 아닌 모든 지방자치단체에 대해 일정한 재정적 여건이 보장되어야 하지만, 현실에서 지방자치단체 간 재정력 격차는 상당한 차이를 나타내고 있으며, 이는 국가균형발전을 저해하는 원인 중 하나이다. 현재 지방자치단체의 재정적 한계를 보완하기 위해 다수의 지방재정조정제도가 운영되고 있다. 대표적인 제도로는 지방교부세 및 지역상생발전기금이 있으며, 인구감소지역은 일반적으로 세수력이 취약하기 때문에 인구감소지역 관련 지방자치단체에 배분되는 지방소멸대응기금도 지방자치단체의 재정력 확충 및 재정력 격차 조정을 위해 일정한 역할을 수행할 것으로 기대할 수 있다. 다만, 다수의 지방재정조정제도가 실행되고 있음에도 불구하고 개별 제도들이 본질적 기능을 충실히 수행하고 있는지에 대해 의문이 있다. 예를 들어 지방교부세의 경우 그 배분에 있어서 지방자치단체의 재정력과 관계없는 다수의 요건들을 고려함으로써 제도의 본질적 기능을 충실히 수행하고 있는지 의문이며, 오히려 국가가 지방자치단체를 통제하는 수단으로 활용될 여지는 없는지 검토가 필요하다. 지역상생발전기금의 경우에는 일부 지방자치단체가 출연한 재원을 통해 재정력을 조정한다는 점과 기금의 형식으로 한시적으로 운영된다는 한계를 가지고 있다. 지방소멸대응기금도 기금의 형식으로 운영된다는 점을 지적할 수 있으며, 타 제도와의 통폐합에 관한 검토가 필요하다. 나아가 현행 지방재정조정제도는 다수의 개별법을 통해 규율되고, 개별적으로 논의되고 있기 때문에 제도 상호 간 유기적인 관계를 도출하기 어렵다는 한계를 가지고 있다. 이러한 배경에서 국가균형발전 및 자치행정의 실질적 보장을 위해 개별 지방재정조정제도의 개선 및 관련 법체계의 재정립에 관한 지속적인 논의가 요구된다.

보장국가의 배경과 내용 연구

윤지원(Yoon Ji Won) 한국국가법학회 2019 국가법연구 Vol.15 No.2

오늘날 정보화 사회에서 세계는 인터넷이라는 수단을 통하여 하나로 연결되고 시‧공간의 경계는 허물어지고 있다. 이러한 세계화, 정보화, 민영화의 흐름 속에서 국가의 역할과 책임은 어디까지인가 즉 ‘보장국가’에 대한 논의는 중요하다. 독일에서 시작된 보장국가론에 대한 논의를 통해 현대 사회에서 보장국가의 의의가 무엇인지 다룬다. 우선, 정보화와 민영화 흐름 속에서 보장국가론이 등장하였다는 점을 밝힌다. 다음으로 보장국가론의 내용으로서, 보장책임의 의미와 규제방식을 살펴본다. 민영 화의 흐름 속에서 사인은 자율규제를 통해 자기책임으로 그 역할을 수행하는데 자율규제는 국가부담을 경감시키고, 사인들로 하여금 규범의 수용력을 높일 수 있다는 장점이 있다. 그러나, 민주적 정당성의 문제나 시장실패의 위험성과 같은 단점도 있다. 따라서 이와 같은 자율규제의 단점을 보완하고 국가의 공공선 실현이라는 궁극적 목표를 조화시키기 위해 ‘규제된 자율규제’라는 개념을 다룬다. 현대사회에서 국가의 재정과 행정능력의 한계가 더 극명하게 드러남에 따라 민간부문의 자율성과 독립성은 더욱 커질 것인데, 공공선을 실현하기 위한 국가의 규제와 사인의 자율성을 조화시키기 위하여 국가의 직‧간접적 조정 역할이 어떠해야 하는지에 대한 해답을 찾기 위해 보장국가론에 대한 다각적인 연구는 계속되어야 한다. This paper deals with the new meaning of the Ensuring State Theory receiving attention from German academia of public law. This Ensuring State Theory has been introduced in Korean administrative law on a large scale. Nowadays, the society has been suddenly changing with the development of science and technology making a change to the states roles, and people have questions whether a State can play a key role in overcoming public chanllenges in the information-oriented society. Facing innovative development of technologies and an unavoidable information-oriented society, it is necessary to have serious reconsideration on what kind of role a State has to play. The Ensuring States take count of private-public partnerships to provide structural frameworks to let social autonomy work smoothly and establish appropriate regulation frameworks. That is, a State is required to regulate in flexible and specialized way while respecting social autonomy. and the Self-regaulation is highly recommended for the method. The Self-regulation is considered as an appropriate method od regualtion in this information-oriented society. The Self-regulation has both advantages and disadvantages and the Regulated Self-regulation is analyzed. The Government-regulation and the Self-regulation can be fit together. The Regulated Self-regulation has a legal foundation to secure fairness of the Self-regulation and a supervisory authority in charge of monitoring and cooperation for the Self-regulation. The Ensuring State Theory offers unique way to solove the modern states contradictional situation to seek regulation and autonomy at the same time. By researching for the Ensuring State Theory continuously, I hope we find the best way to overcome the above problems for the future.

민주주의의 원리적 의미와 규범내용

정극원(JEONG Kuk Won) 한국국가법학회 2012 국가법연구 Vol.8 No.1

오늘날 민주주의는 정치적인 통치형태를 구분하는 근거로 작용할 뿐만 아니라 '좋은 나라'를 상징하는 대명사처럼 사용되고 있다. 우리 헌법은 제1조에 "대한민국은 민주공화국이다"라고 규정하여 규정의 위치상 상징적 의미에 있어서도 민주주의를 최고의 원리로 하고 있다. 이밖에도 헌법 前文에 "불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여", 제4조에 "자유민주적 기본질서에 입각한", 제8조 제1항에 "민주적" 제2항에 "민주적 기본질서", 제32조 제2항에 "국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다" 및 제119조 제2항에 "경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여"라고 하여 다양하게 규정하고 있다. 우리 헌법에 이와 같이 다향하게 민주주의를 규정하고 있는 것은 민주주의는 공동체 내의 인격체로서의 개개인이 가지는 자유와 권리를 잘 보장해 주는 가치가 되며, 국가구성원으로서의 국민 개개인의 자기결정에 기초하는 정치적 통합질서의 형성 및 정치적 과정으로서의 법적 생활을 가능하게 하는 가장 중요한 헌법의 지도원리가 되고 있기 때문이다. 본 연구에서는 전반부에서는 주로 원리로서의 민주주의에 대하여 기술하였고 후반부의 마지막 단락에 기본권관점에서의 민주주의에 대하여서도 함께 기술하였다. 오늘날 대부분의 현대국가는 민주주의를 실현하는 효율적 방안으로서 대의제원리를 채택하고 있다. 대의제원리하에서는 국민의 의사와 무관한 국가권력의 행사가 다반사로 일어나게 된다. 기본권으로서의 표현의 자유는 직접민주주의 하에서는 주로 결정의 자유로서의 가치를 실현하며 민주주의 규범내용을 확장하게 한다. 헌법을 통하여 국가공동체를 유지ㆍ존속하고 있는 민주주의국가에 있어서의 기본권은 모든 국가권력의 정당성의 원천이 되고 있음은 두말 할 나위가 없다. 따라서 원리로서의 민주주의를 넘어서 기본권관점에서의 민주주의에 대한 논의가 점차 확대될 필요성 있는 것이다. Today, democracy not only serves as a basis to distinguish forms of political rule, but also has been used as synonymous symbol of 'good country'. Our Constitution in Article 1 prescribes, "Republic of Korea is a democratic republic," by which even in the symbolic meaning of the positional regulatory provisions democracy is defined as the best principle. In addition to this, the preamble of Constitution says "inheriting April Nineteenth Uprising of 1960 against injustice and upholding democratic ideals, and on the basis of the mission of democratic reform and peaceful unification of our homeland," Article 4 says, "based on the basic principles of freedom and democracy," paragraph 1 of Article 8 says, "democratic," and paragraph 2 says "democratic basic order," paragraph 2 of Article 32 says "Nation determine the terms and conditions of the duty to work in accordance with democratic principles by law," and Article 119 paragraph 2 says "for the democratization of the economy through coordination between economic entities." As such there are a variety of regulations related with democracy. Our Constitution thus variously prescribes democracy, because a democracy is the value which guarantees the rights and liberties of individuals as personalities within the community, and at the same time it is the most important guiding principle of the Constitution which makes possible the formation of the political integration order the based on self-determination of the individual of citizens as a member of our country and legal life as a political process. In this study, the first half mainly described the democracy as principles, and democracy from the perspective of fundamental rights were also described at the last paragraph of the second half. Most of today's modern nations have adopted the principle of representative democracy as the effective methods to realize the democracy. Under the representative principle the exercise of state power which is independent of the people's will routinely happens. Freedom of expression as one of fundamental human rights under direct democracy often realize the value of the freedom of decision and expand the contents norms of democracy. It is not necessary to say that fundamental human rights in democratic countries which exist and maintain the national community by the constitution have become a source of legitimacy of power. Thus, beyond the democracy as principles the discussion about the democracy in terms of fundamental human rights is needed to be gradually expanded.

지방소멸에 대응한 공법적 과제

김남욱 사단법인 한국국가법학회 2022 국가법연구 Vol.18 No.3

인구감소와 지방소멸문제는 국가존립과 국가균형발전의 문제로 직결되고 있다. 저출산·고령화기본법에 의하여 저출산·고령화문제를 해결하기 위하여 막대한 재정과 인구증가정책을 추진하여 왔음에도 불구하고 인구출산율은 2021년 0.81명으로 세계 최하위에 놓여 있다. 지방의 일자리 감소와 지역불균형발전으로 수도권집중현상 가속화되어 이를 해결하기 위하여 국가균형발전특별법, 수도권정비계획법, 지방대학육성법등을 제정하여 시행하여 오고 있음에도 불구하고 지방인구의 수도권집중현상은 해결되지 못하고 있다. 국가는 인구감소지역지원특별법을 2022년 6월에 제정하여 지방자치단체의 주도적인 인구감소지역의 위기대응과 국가의 지역맞춤형 종합지원, 지방자치단체·국가 간의 협력강화, 인구감소지역에서의 보육·의료·주거·교통·문화·출입국의 특례 규정을 마련하여 지역소멸을 대응하고자 한다. 인구감소와 지방소멸을 구분하여야 하나 인구감소지역지원특별법에서는 인구감소지역이라는 용어만 정의하고, ‘지방소멸’에 관한 개념을 정의하고 있지 않다. 지방소멸의 개념은 지역의 인구가 ㎢ 당 12.5명 미만의 인구밀도가 낮은 지역으로서 지방자치단체가 스스로 존립할 수 없고나 소멸위기에 놓여 국가로부터 사회적, 경제적, 재정적, 행정적인 특별한 조치가 요구되는 지역으로 개념 정의할 필요가 있다. 이 논문에서는 우리나라의 지방소멸대응을 위한 헌법, 국가균형발전특별법, 인구감소지역지원특별법의 주요 내용을 살펴본 후, 스페인 헌법, 스페인 카스티야라만차의 입법례를 검토하여 우리나라에 시사점을 모색하고 공법적 과제를 제시한다. 첫째, 우리나라 헌법에서는 국가균형발전에 관한 규정을 두고 있으나 스페인 헌법 제2조와 제138조에서 규정하고 있는 연대성의 원칙을 명문화하여 지발소멸위기 또는 우려지역에 적극적 우대조치가 이루어져 해당지역의 주민의 삶의 질이 향상되도록 하여야 한다. 둘째, 인구감소지역과 지방소멸지역에서 주거이동과 정주성을 활성화하도록 정착보조금, 조세 감경, 빈집 마을재생을 통한 공유숙박이 이루어지도록 하여야 한다. 셋째, 인구감소지역지원특별법에서는 영육아보육시설 및 대학 설치, 유치원·초증등학교 폐교시 기초지방자치단체장 의견청취, 경비보조, 학교설립특례조치에 관한 특례규정을 두고 있으나, 지방소멸지역에서 학생 등의 교육권과 교육접근권을 실질적으로 보장할 필요가 있으므로 공교육접근권 보장, 학교유지, 학생들의 교육평등접근권보장, 인턴십프로그램, 비의무교육프로그램, 직업훈련 제공이 이루어지도록 법제도적 장치를 마련하여야 한다. 넷째, 일자리와 지역노동지장의 확대는 그동안 상실된 인구회복과 지방소멸을 억제하는 열쇠가 되므로 지방소멸지역에 실효성 있고 지역실정에 맞는 일자리창출과 더불어 지방소멸지역직원에 대한 인센티브와 공공민간프로젝트 및 개발촉진과 규제완화와 행정절차 간소화, 지방소멸지역 사업프로젝트와 계획이행관리제도, 자금조달프로그램(보조금)를 도입하여야 한다. 다섯째, 지방소멸지역이나 소멸위기지역에서는 대도시와 같은 문화축제를 할 수 없고 문화 인프라가 미흡하므로 주민들에게 문화적 접근권을 보장하도록 문화인프라를 구축하고, 해당지역의 무화유산과 유형유산을 계승발전과 더불어 관광산업을 적극 진흥하도록 하여야 한 ... The problem of population decline and local annihilation is directly linked to the problems of national existence and balanced national development. Despite massive fiscal and population growth policies to solve the problem of low fertility and aging according to the Framework Act on Low Fertility and Aging, the population fertility rate is 0.81 in 2021, which is the lowest in the world. As the phenomenon of concentration in the metropolitan area accelerated due to a decrease in local jobs and unbalanced development of the region, the Special Act on Balanced National Development, the Metropolitan Area Reorganization Planning Act, and the Local University Promotion Act have been enacted and implemented to solve the problem. development is not resolved. The government enacted the Special Act on Support for Depopulated Areas in June 2022 to respond to local annihilation. In the same law, local governments lead crisis response in areas with reduced population, national customized comprehensive support, strengthening cooperation between local governments and countries, and special provisions for childcare, medical care, housing, transportation, culture, and immigration in areas with reduced population is putting. Although it is necessary to distinguish between population reduction and local annihilation, the Special Act on Support for Depopulation Areas defines only the term “depopulation area” and does not define the concept of “local annihilation”. It is necessary to conceptually define a region that requires special social, economic, financial, and administrative measures from the state as local governments cannot survive on their own or are in danger of extinction as an area with a low population density. In this paper, after examining the main contents of Korea's Constitution, the Special Act on Balanced National Development, and the Special Act on Support for Depopulated Areas, to find implications for Korea and propose public law tasks by reviewing the Spanish Constitution and the legislative examples of Castile-La Mancha in Spain, present. First, although the Korean constitution provides for balanced national development, the principle of solidarity stipulated in Articles 2 and 138 of the Spanish Constitution is stipulated to provide positive preferential treatment to areas in danger of late extinction or concern, so that the lives of the residents of the area are made. quality should be improved. Second, shared accommodation through settlement subsidies, tax reductions, and vacant home village regeneration should be made to activate residential mobility and sedentity in areas with reduced population and local extinction. Third, the Special Act on Support for Areas with Decreased Population has special regulations regarding the establishment of childcare facilities and universities, hearing opinions from the heads of local governments when kindergartens and elementary schools are closed, subsidizing expenses, and special measures for school establishment. Since it is necessary to substantially guarantee the right to education and access to education, etc., legal and institutional arrangements should be made to ensure the right to access public education, maintain schools, guarantee equal access to education for students, internship programs, non-compulsory education programs, and vocational training. Fourth, since the expansion of jobs and local labor force is the key to recovering the lost population and suppressing the disappearance of local areas, it is possible to create effective and suitable jobs in the depleted areas, as well as incentives for workers in the depleted areas, and to develop public and private projects and projects. Promotion, deregulation, and simplification of administrative procedures, project projects and plan implementation management systems for local extinction areas, and funding programs (subsidies) should be introduced. Fifth, as cultural festivals like large cities cannot be hel...