모바일 플랫폼 중립성의 개념 정립

최승재(Sung Jai Choi) 서강대학교 법학연구소 2011 법과기업연구 Vol.1 No.1

FCC announced Network neutrality guideline last year. There were a big debate between the Democrats nominated commissioners were on the same side with the chairman who is supportive on the rule making on favor of Network neutrality. Network neutrality, in other words Internet neutrality is a principle which advocates no restrictions by Internet service providers or governments on consumers’ access to networks that participate in the internet. Specifically, network neutrality would prevent restrictions on content, sites, platforms, the kinds of equipment that may be attached, or the modes of communication. Verizon wireless becomes the first case. A media reform group named Free Press complained to the Federal Communication Commission June 2011 that the wireless service provide is violating FCC guidelines by preventing users from using third party tethering Apps. The Wireless internet network becomes the center of neutrality turmoil after the Comcast case by Court. This case has close relationship with the platform operator like Google. Google was the strongest lobbying group to take the net neutrality. Now the platform matters. In this article, I try to define the concept of platform neutrality by analysing the features of platform related ecosystem and how the innovation in that context is to be developed has to be awarded by the regulator. Considering the two-sided market feature of the internet based services, cross leverage effect newly coined word by myself has to be studied thinking of the Microsoft case early 2000.

경쟁법의 관점에서 본 망중립성에 대한 연구

최승재(Sung Jai Choi) 한국언론법학회 2011 언론과 법 Vol.10 No.2

망중립성이라는 개념이 미국에서 1996년 통신법 개정과정에서 논의된 이후 15년의 시간이 흘렀다. 미국은 2010년 미국 연방통신위원회가 망중립성을 규정화하는 작업을 하였고, 이에 대해서는 경쟁당국인 법무부와 연방거래위원회가 부정적인 시각을 가지고 있고, 통신사들의 반발도 거세다. 그럼에도 망중립성 개념은 통신사들의 네트워크에 대한 투자인센티브의 확보와 개방형 플랫폼으로서 혁신의 기초로 사용되었던 인터넷의 속성을 보장함으로써 더많은 인터넷을 기반으로 한 혁신이 지속적으로 이루어지도록 하여야 한다는 2가지의 요구가 균형을 이룰 수 있도록 하기 위한 좋은 도구가 되는 것은 여전하다. 유선망중심으로 이루어져오던 망중립성 논의는 이제 무선망이 전체 네트워크에서 차지하는 중요성이 커짐에 따라서 무선에서의 망중립성 논의로 이어지고 있다. 스마트폰의 급속한 보급이 무선에서의 망중립성을 기초로 한 앱과 웹을 기반으로 각종 서비스를 끌어안도록 하기 위해서 망중립성 개념을 염두에 두고 외국에서의 망중립성 개념의 전개와 발전, 입법의 방향과 관련 사례의 연구를 지속적으로 수행하여야 할 필요가 있다. 이점에서 프리미엄망에 대한 가격차별을 허용함으로써 어느정도의 네트워크 사업자의 투자유인을 확보하면서도, 망중립성이 지켜지도록 하는것을 기본적인 원칙으로 삼으려고 하는 미국 연방통신위원회의 태도는 참고가 된다. 그러나 망중립성 입법과 관련하여, 무선 망중립성 논의의 입법화를 당장 하지않더라도 공정거래위원회와 같은 경쟁당국의 공정거래법 등의 경쟁법 집행을 통한 규제는 여전히 가능하고 국내의 사례에서 보는 것처럼 전기통신사업법의 이용자 이익저해행위 등 규범을 개별 사안별로 적용하여 규율할 수 있으므로 사전적인 망중립성 입법을 통한 규율은 신중하게 논의하여 접근하는 것이 옳다. Network neutrality becomes more and more important as more internet based services are being in place. Being smart phone era, app and web are interrelated and without the broadband internet network, we cannot think of any ground breaking innovations in the IT sectors. For the enhancement of the IT based services, network neutrality is now essential. Thus for the companies such as Google, their fortune rest upon the network neutrality in my opinion. However, from the network providers" standpoint, compelling the network neutrality not considering the cost and burdens associated with the amount of usage of the network, it will make it difficult to attain the desirable level of Quality of Service. What"s more, nowadays Network providers are to control the network with the shaping and policing technologies. In the intelligent network different from the best effort based network, there are number of ways for the network providers to execute its business goals by discriminating the network users, mostly contents providers. There must be a rule to balance the nature of the internet"s feature with open architecture and investment incentive of the network providers. For this reason, United States and some other countries are now trying the mold a rule for regulating the network utilizing the conceptual tool, that is network neutrality. Federal Communication Commission"s rule making procedure and any related progress in United States would be a good observation for our rule setting. My suggestion in this article for Korean rule setting would be a starting point for the further discussion on this topic.

2013년 주요 저작권법 및 상표법 분야 주요 판례 해설

최승재(Choi, Sung Jai) 한국정보법학회 2013 정보법학 Vol.17 No.3

2013년 상표분야 주요 판례는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012후2463 판결(전원합의 체)을 해서 기존의 획일적인 판례의 태도를 일본과 같이 개별적이고 구체적인 사안에서 사회통념에 따라서 판단할 수 있도록 한 판결로서 이후 상표법 판례들도 이와 같이 합리성이 담보될 수 있도록 하는 방향으로 전개될 것이라는 기대를 가지게 한다. 대법원 2013. 7. 13. 선고 2012후3077 판결의 경우에는 서비스표의 경우에는 유상성을 요구하는 것으로 정리하였고, 울산지방법원 2013. 7. 12. 선고 2012노788판결의 판결은 하급심판결로 대법원의 법리를 적용한 것이지만 그 판단요소들에 대하여 생각할 점을 제공하고 있다. 하급심 판결에 대한 평석도 활발하게 이루어지면 하는 바람에서 소개하였다. 디자인이 상표로 사용되고 있는지 여부의 판단방법에 대한 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다58261 판결도 중요한 판결이고 대법원이 인정한 위치상표논의에 이어 올해도 의미 있는 상표판결들이 다수 대법원에 의해서 선고되었다. 저작권분야 주요 판례로 소개한 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다22775 판결은 저작권 침해소송에 대한 소송물 문제를 정리함과 아울러 저작물의 국제적 유통과 관련하여 국제사법적 쟁점들에 대한 고려의 필요성을 제기하고 있다. 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도5835판결은 저작권법 제28조와 제35조의3의 적용에 대한 과제를 주고 있으 며, 서울중앙지방법원 2012. 7. 17. 선고 2011가합56847판결은 손해배상과 관련한 조문들의 중첩적용가능성을 제기한 중요한 의미를 가진 판결이라 하급심이지만 가치가 있다고 본다. 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011도1435 판결은 저작권법 제102조 및 제103 조에 의한 온라인서비스제공자 면책에 대한 판결로서의 제102조의 기술적 불가능성의 해석에 대하여는 과제가 있다. 주 In 2013 Korean Supreme Court rendered a number of meaningful decisions in the area of Trademark and Copyright law. Supreme Court decision 2012Hu2463 case is ne banc decision re Combination Trademark with Korean and English letters. In this case Korean Supreme Court reverted their case precedent to a more flexible test considering the whole circumstances from the general understanding of the society toward the trademark even only a part of the registered trademark is used. Supreme Court decision 2012Hu3077 touched upon the issue of service mark. In this case court stated that only if the service mark is used not for free, it could be interpreted as usage of the service mark. Ulsan District court decided in 2012No788 case that even though ‘PSP’ and ‘for PSP’ is similar, consumers will not be confused to the product under the name of ‘for PSP’ thinking of its cheap price and product explanation on the internet shopping mall, in this case open market. In Copyright law area, 2013Da22775 by Korean Supreme Court clarify the object of the litigation when the copyright infringement case matters. In this case international aspect of copyright law issue on the conflict of laws has to be more seriously discussed in my opinion. In 2011Do5835 case the relationship between Copyright law article 28 and article 35-3 becomes a issue afterwards. Central district court of Seoul rendered its decision that damaged clauses can be applied multi-laterally not optionally to a certain article in 2011Gahap56847. It’s a important decision keeping the case precedents of the Korean courts in mind. Online Service Providers liability and its exemption under the Copyright law was the issue of 2011Do1435 case. Even after this decision, still the technical feasibility requirement is not that be clear.

社外理事運用의 實際와 執行任員制度導入에 대한 批判的檢討

최승재(Sung Jai Choi) 한국증권법학회 2006 증권법연구 Vol.7 No.1

금융시장에서의 금융소비자의 행동양태를 고려한 투자자보호규범의 설계에 대한 연구

최승재(Sung Jai, Choi) 한국증권법학회 2008 증권법연구 Vol.9 No.2

비상장주식 가치평가와 세법

최승재(Sung Jai, Choi) 한국경제연구원 2011 한국경제연구원 연구보고서 Vol.2011 No.5

비상장주식의 평가와 관련된 문제의 핵심에 세법상 비상장주식 평가방법 중 보충적 평가방법에 대한 문제가 있다고 본다. 자본주의 시장경제질서에서 가격을 발견하는 기능을 하는 것은 시장이고, 시장은 시가(市價)정보를 시장참여자들에 제공함으로써 자신들이 지불하여야 할 금액을 알려주고, 당해 재화 및 용역에 대한 수요 및 공급을 조절한다. 우리는 특정한 시점에서의 우리가 거래하는 재화 및 용역에 대한 시가(時價)를 발견하여 그 시가를 공정한 가격으로 거래한다. 그런데 문제는 비상장주식은 거래가 거의 이루어지지 않고, 거래가 이루어진다고 하더라도 신빙성이 떨어지는 특수관계인 간의 거래가 대부분인 관계로 시장의 기능에 의한 시가결정이 아니라, 평가에 의한 시가(時價)를 가치판단의 기준으로 삼게 된다. 이 기준을 둘러싸고, 형법상의 배임죄의 성립 여부의 문제나 주주대표 소송을 통한 손배배상책임의 성립 여부의 문제가 결정된다. 그런데 평가라는 것이 본래적으로 다양한 가치판단의 결과물이라, 단일하고 누구나 수긍할 수 있는 결과를 내는 하나의 산식이 존재하지 않으며, 이에 따라 다양한 이견이 존재한다. 세법은 이 문제를 해결하기 위해서 보충적 평가방법이라는 수단을 제공하고 있다. 보충적 평가방법은 formula based approach 를 취한 것으로 특정한 산식이 법령이 제공함으로써 거래계의 예측가능성을 담보할 수 있다는 장점이 있는 반면, 탄력성이 떨어지므로 이를 염두에 둔 다양한 조세회피스킴(tax avoidance scheme)을 통해서 절세와 탈세의 경계를 넘나들 수 있다는 단점이 있다. 세법은 후자의 단점을 참고하고, 전자의 장점을 취한 것으로 입법자의 의사를 읽을 수 있다. 하지만 이 보충적 평가방법이 다른 법체계에 투영될 때에는 단점을 감내할 것인지는 또 다른 판단이 필요하다. 우리 대법원이 형사사건이나 회사법사건에서 세법상의 보충적 평가방법을 그대로 받아들이는 대신 또 다시 판단을 하겠다는 판결을 내리는 것은 후자의 단점이 다른 법체계에 투영되는 경우 이를 감내할 수 없다는 판단을 한 것으로 볼 수 있다. 회사법과 배임죄는 모두 공정성(fairness)이라는 가치를 염두에 두고 있으며, 이 공정성이라는 가치는 세법과 달리 회사법이 희생할 수 없는 가치라고 판단하는 것이다. 이러한 법원의 판단은 합리적이고, 타당한 결론이다. 그러나 시장참여자의 입장에서는 매번 판단이 달라질 수 있다면 예측 가능성이 떨어지고, 분명 하나의 비상장주식 거래가 존재하는데도 어떤 법이 적용되는가에 따라서 시가(時價)가 달라지는 분열적인 상황을 수용하기 어렵다. 이러한 상황은 세대 간 부의 이전을 도모함으로써 탈세를 하려고 하는 의사를 가진 자의 거래만을 규제하는 것이 아니라, 사실 정당한 시가를 알 수 있다면 이 시가대로 납세를 하고, 회사법과 형사 배임죄 등에서 자유롭고 싶은 거래자들까지 법령 위반의 우려를 가지게 하는 과다포함(over-inclusion)의 문제를 야기하게 되며, 이러한 통계적 위양성(false positive)의 문제는 사회적으로 바람직하지 못한 상황, 즉 규제에 의한 비효율을 야기한다. 그렇다면 이 문제를 해결하기 위한 하나의 접근법으로 보충적 평가방법을 수정하는 방법을 강구하여 볼 수 있다고 본다. 이런 필요는 세법상 평가방법으로서도 비상장주식 평가에 있어 보충적 평가방법의 타당성이 의심되는 현재의 상황에서는 매우 절실한 요구라고 본다. 이 상황에서 보충적 평가방법의 합리적 기업가치 설명력을 높이기 위해서 제도적인 보완이 필요하다고 보았기 때문에 본 논문에서는 이를 위하여 미국, 일본, 독일, 영국의 입법례를 살펴보고, 법경제학적 관점에서 이들을 검토하여 적절한 규범보완방안을 찾아보려고 하였다. 이를 통해 대산으로 순자산가치와 순손익가치의 가중치의 단계화 순손익가치만 고려하는 경우를 허용하고, 수익가치의 계산방법을 다원화하고, 지배주주할증을 세분화하고, 소수주주 할인을 도입하고, 유사기업 비교방법을 보완하고, 이를 통해 상대가치평가법을 고려하기 위한 터전을 마련하여 보고자 하였다. 한편 평가차익에 대한 법인세 등 반영을 허용하자는 등의 대안을 제시하였다. 그러나 formula based approach는 그 자체의 속성상 완전한 평가일 수는 없으므로, 법원 및 국세청이 감정의 활용을 통해 DCF(현금흐름할인법)등을 통해서 평가된 결과를 수용하고, 그에 대한 규범적인 판단기준을 정립하는 것이 필요하다는 점도 같이 부기하였다. 이러한 DCF 등의 활용은 영국이나 미국에서는 활용사례가 다수 존재하므로 이러한 활용사례를 초기 적용에서 고려할 수 있을 것이다. 기존에 DCF 등의 방법을 무시하거나 믿을 수 없다고 배척하는 태도로는 국내에 이와 관련된 기법의 발전을 기대하기 어렵다. In case of unlisted stock, it’s almost impossible to get the fair and reasonable market price of the stock, because transactions are very rare and most of them are not arms length. By the same token, we have to use a set of assessment tools for the taxation purpose. Under this context, formula based approach as we now adopted in our gift and estate tax law or kinds of assessment techniques such as DCF can be used for the assessment purpose. Our formula based system has been working smoothly before we encountered a number of derivative lawsuits and criminal cases as follows involving the valuation of unlisted stock. In these cases, Korean Supreme Court rendered its decision that formulae under the tax laws can never be applied to other cases without any modification and the Courts should think it twice for finding fair value of the stock at issue. Fairness now has become the maxim in dealing with the cases as far as derivative lawsuits and criminal cases are concerned. However, current situation, that is, a single unlisted stock has several market prices, one for tax law purpose and the other for corporation law purpose, is not a efficient and desirable one for both of the regulators and other market participants. In this article by shaping the current formula as legislative alternatives, I try to narrow the gap between those tax and non-tax market price. A series of comments in this article will be helpful for the betterment of our current perplexing moment in the assessment of the unlisted stock at our hands.

효율적 시장가설의 규범 포섭

최승재(Choi, Sung Jai) 한국증권법학회 2011 증권법연구 Vol.12 No.1

시장사기이론은 시장의 효율성이 합리적으로 인정되는 경우에 적용되는 인과관계 추정이론이다. 대법원이 한국강관 판결에서 인정한 이후 대우전자 사건을 포함한 일련의 IMF 경제위기와 관련된 기업들의 분식회계 사건들을 기점으로 여러 사건에서 적용되어 왔다. 법원은 시장사기추정을 통하여 인과관계의 입증책임을 사실상 전환함으로써 손해배상책임을 쉽게 인정하여 피해자 권리구제를 도모하였다. 그러나 시장사기이론의 기초가 되는 효율적 시장가설의 적용에 있어 시장의 효율성 입증에 대한 법리를 발전시키지 못하고, 효율적 시장을 전제하는 한계를 보였다. 시장의 효율성이 입증된 이후에야 비로소 시장사기이론은 그 자체의 논리적인 존립근거를 갖추게 되는 것이므로 이에 대한 판단근거를 정립할 필요성이 있다. 미국에서 시장효율성의 입증을 위해서 논의되는 고려요소들이 우리나라에서의 관련 법리 정립을 위해서 사용될 수 있다. 증명책임의 분배에 있어서 추정을 인정하기 위한 기초인 경험칙상 합리성과 관련하여 시장의 효율성을 판단하는 기준을 살펴보는 것은 시장의 본질과 관련된 것으로 미국에서의 논의가 우리나라에서도 차용될 수 있다고 본다. 미국에서의 인과관계의 입증과 관련된 시장사기이론을 우리나라에서 논의함에 있어 시장의 효율성 판단을 요구하고, 이에 대한 증명을 하도록 하여야 하는 바, 이와 관련하여 대법원이 2010년 푸르덴셜증권 사건에서 시장사기이론의 한계를 정하려고 시도한 점은 긍정적이다. 경제학에서도 효율적 시장가설에 대해서 행동경제학을 중심으로 한 반론이 제기되었고, 이 과정에서 이상현상의 존재와 소음거래자들의 문제가 시장에 효율성에 대한 중요한 반박논거가 되었다. 이에 대한 반대론으로 가장 중요한 것이 재정거래의 존재이다. 이와 같은 논란을 고려하면, 미국 법원이 문제가 되는 시장이 효율적인지 여부를 판단하기 위하여 정립한 고려요소인 공개시장의 존재, 거래량, 증권분석가의 보고서가 존재하는지, 재정거래가 존재하는지 등의 여러 요소는 우리 실무에서도 주장되고 고려될 수 있다고 본다. 위 각 요소들을 종합적으로 판단하여 시장의 효율성이 인정되면, 그에 기초하여 시장사기이론에 의한 인과관계추정을 인정할 수 있다. Fraud on the Market Theory works for the purpose of presuming the proximate causation in the context of transaction causation and loss causation. It was very easy tool in overcoming the difficult huddle, that is proving causation dealing with the securities litigation in a sense. However, any prerequisites that have to be met applying the Fraud on the Market Theory were not be seriously discussed in the cases since the Hankook Ganggwan case, a case which frequently cited as a case firstly applying the Fraud on the Market Theory to securities fraud case by Korean Supreme Court. Under this situation, nevertheless, Fraud on the Market Theory was popularly applied to the cases, such as Daewoo Electronics case, Prudential Securities Case and later on. In this article Efficient Market Hypothesis was revisited from the legal perspective and try to show some conditions precedents for the clarification of applying the Fraud on the M arket Theory to Korean setting. The factors that have to be considered in US case law, which are (1) a large weekly trading volume; (2) the existence of a significant number of reports by securities analysts; (3) the existence of market makers and arbitrageurs in the security; (4) the eligibility of the company to file an S?3 Registration Statement; and (5) a history of immediate movement of the stock price caused by unexpected corporate events or financial releases, must be considered in our cases in rendering the decisions based upon the Civil Act Art. 750(General Tort) or Capital Market Law Art. 125 seq. whatever.

통신산업에서의 표준화와 지적재산권과 경쟁법의 조화

최승재 ( Sung Jai Choi ) 법조협회 2008 法曹 Vol.57 No.6

표준은 도량형 표준과 기술표준으로 구별되며, 이 둘은 변환손실이나 장기적인 소비자효용의 관점에서 구별된다. 기술표준은 표준간의 경쟁을 통하여, 혁신의 도모와 소비자후생을 극대화한다. 그리고 이러한 기술표준은 소비자에게 효용을 제공한다. 하지만 표준은 한편에서는 사실상의 표준이던, 표준화기구에 의한 표준이든 모두 경쟁제한적인 효과가 발생할 수 있다. 사실상 표준의 경우에는 이미 표준이 이루어진 경우에 표준의 소비자에 대한 효용을 유지하면서도, 시장에 대한 경쟁제한적인 효과를 어떻게 유지할 것인가 하는 점이 쟁점이 되는바, 상호운용성의 확보가 중요한 수단이 될 수 있다. 표준화기구에 의한 표준의 경우에는 이러한 표준화 기구가 특허풀을 사용하는 경우에는 특허풀이 가지는 경쟁제한성으로 인하여 경쟁당국의 의심을 받을 수 있기 때문에 이러한 특허풀의 사용은 최근 제한적으로 이루어지고 있다. 표준화기구에 의한 표준은 그 표준화 과정에서 지적재산권의 라이센스 등의 조건과 로열티 율을 어떻게 경쟁당국이 규제할 것인가 하는 점에 대하여, 기존의 계약적 기초인 RAND 조건이나 FRAND 조건 외에 경쟁법적인 관여가 필요한데, 이 과정에서 사전심사청구제도가 유용하게 활용될 수 있다. SK 멜론 사건은 DRM 표준화와 관련하여, 서울고등법원 판결에서 중요한 언급을 하고 있는 바, 표준화 초기에서 폐쇄형 DRM이라고 하더라도 경쟁제한성을 인정하는 것은 표준화에 대한 경쟁당국의 개입이 전체적인 표준경쟁을 통한 혁신 프로세스를 저해할 수 있어 신중하여야 한다는 점에서도 서울고등법원의 판결은 의의를 가진다고 보인다.

인반논단 : 지식재산권 부당한 행사에 대한 현행 가이드라인에 관한 연구

최승재 ( Sung Jai Choi ) 한국경쟁법학회 2010 競爭法硏究 Vol.22 No.-

Korean FTC revised Guidelines on Undue Exercise of Intellectual Property Rights(IP Guideline) last March 31, 2010 and it becomes effective. This IP Guideline included number of new issues accumulated by KFTC and other countries especially in US and EU. Japanese IP Guideline was also revised and effective last Jan. 1 2010. Countries in this planet are now competing with each other based upon the IP rights, inclusive of, but without limiting to patent and copyright. Patent misuse has been dealt with in some cases whether in a individual company level, or in a collaborative ways, such as patent pools or cross license. Patents can be more dominant in case they becomes a ingredient of a technology Standard, solely escalated(=de facto standard) or mutually agreed by and between the industry participants, or by standard setting organization(s)(SSO). In case of SSO, for the prevention of patent misuse of patent holder(s), it generally may require the participants to abide by the policy document(s), which contemplates duty to speak frankly and license the IP rights in a manner namely FRAND condition. These things becomes part of Korean new IP Guideline. Regulation on Reverse Payment Agreement and Sham litigation was one of the hot issues in the course of the revision of the Guideline. The other key feature of the Guideline is recognizing the characters of technology market in defining the relevant market and the evaluation of the efficiency, whether static and dynamic as well.

회사내(會社內) 내부통제기관(內部統制機關)의 재구성(再構成)과 대안적(代案的) 설계(設計)

최승재 ( Sung Jai Choi ) 한국상사판례학회 2009 상사판례연구 Vol.22 No.3