集合投資證券(受益證券)의 還買에 관한 判例理論의 評價

李哲松(Chul Song Lee) 한국증권법학회 2009 증권법연구 Vol.10 No.1

이 논문에서는 95년 및 98년 증권투자신탁법하에서의 증권투자신탁의 환매 및 상환책임을 다룬 대법원판례를 평석하였다. 대법원판례는 일관하여 판매회사가 그 고유재산에 의해 수익증권을 환매할 책임이 있다는 입장을 고수하고 있다. 그러나 필자는 판매회사에 환매책임을 귀속시키는 것은 “수익, 고위험”으로 대표되는 실적배당주의, 유한책임주의라는 증권투자신탁의 본질에 어긋남을 강조하고 일반적인 법해석학의 관점에서도 판매회사의 환매책임을 도출할 수는 없다는 입장에 서 있다. 한편 대법원판결은 98년 증권투자신탁업법하에서는 판매회사의 책임을 부정하는데, 이는 투자자보호를 위한 무리한 법리구성을 95년법으로 마무리짓고 98년법부터는 정상적인 투자신탁의 이론에 충실한 해석론으로 전환하려는 취지로 이해된다. 그러나 95년법과 98년법 그리고 구증권투자신탁업법을 승계한 2003년의 간접판매투자자산운용업법, 끝으로 이 법을 수용한 현행의 자본시장법에 이르기까지 환매에 관한 법리와 그 배경을 이루는 시장의 구조에는 달라진 바가 없다. 그리하여 필자는 95년 법과 그 이후의 법을 구분지어 해석을 달리할 근거가 없음을 지적하면서, 그간 법의 변천에 불구하고 판매회사의 책임에 관한 한 단일한 해석이 선택되어야 한다는 주장과 함께 판례가 안고 있는 해석론의 문제점을 열거하였다. 나아가 판례의 해석이 법해석론상 불가피하다는 전제를 세우고 법규정의 위헌소지에 관해서도 설명하였다. This article analyzes the legal issues discussed in the court’s rulings about the liability for redemption of the unit trust under the old Unit Trust Act (of 1995). The Supreme Court takes its position that the liability for redemption of the unit trust belongs to the securities brokers who sold the units to the investors. This means that the brokers have to pay the redemption price to the investors with their own money. Considering the brokers are merely involved in distribution of units, such liability cannot be led from the market role of the brokers’ business. The Author strongly criticizes the court’s ruling on the ground that such a ruling violates the basic principle of the unit trust symbolyzed as “high return and high risk,” since such an attribution of liability for redemption means shifting the market risk intrinsic to the investment activities of the unit trust holders to the securities brokers without any reasonable consideration and ground. In addition, the Author notices that the legal issue about the liability for redemption of the unit trusts is not unique in the old Unit Trust Act. In other words, the Author explains that the same issue arises from the current law and the same solution should be sought under both 1995 law and current law. So the court’s ruling that the brokers are not liable for the redemption under the current law differently from 1995 law also ought to be the target of the Author’s criticism. The Author criticizes the Court’s reasoning for its ruling. The Court explains that its ruling is based on the protection of investors. The Author insists that the shifting of risks mentioned above could not be justified as protection of investors. It means merely an excessive favor for investors who are the majority in number in the market. To find a reasonable solution for the dispute concerning the liability for redemption of unit trust, the Author concludes the relevant provisions about redemption should be interpreted in the way that the unit trust should be redeemed only with the scheme property of a fund. As an alternative solution, the Author argues the relevant provisions should be declared to be void because of their unconstitutionality.

증권관련집단소송에 관련된 소송법적 쟁점 - 집단소송법 제정안 검토를 포함하여 -

현낙희(Hyun, Nak Hee) 한국증권법학회 2020 증권법연구 Vol.21 No.3

2005. 1. 1. 이후 시행되어 온 증권관련집단소송법은 민사소송법에 대한 특례를 규정하는 절차법임에도 이에 관한 논의는 주로 증권관련집단소송의 활성화 방안 또는 실체적인 증권법의 측면에 집중되었고, 법 규정 자체의 해석이나 이에 관한 소송법적 쟁점에 관하여는 많은 연구가 이루어지지 않았다. 한편, 법무부는 2020. 9. 28. 증권관련집단소송법을 폐지하고 증권 관련 소송에만 한정되던 집단소송제도를 모든 분야에 확대 적용하는 내용의 집단소송법 제정안을 입법예고하면서 증권관련 집단소송법의 규정을 토대로 유사한 내용을 규정하였는바, 현 시점에서 종전 증권 관련집단소송에서 문제되었던 소송법적 쟁점을 검토하는 것이 바람직한 집단소송법 제정을 위해 반드시 필요하다. 이 글에서는 증권관련집단소송과 관련하여 나온 대법원 결정들에서 문제되었던 소송법적 쟁점을 포함하여 증권관련집단소송법 및 민사소송법 규정에 있어 문제되는 해석론을 (i) 법원(제척, 관할), (ii) 당사자 등(총원, 대표당사자, 구성원-특히 구성원이 제기하는 개별소송과의 관계), (iii) 소송대리인, (iv) 소의 제기 및 소송허가결정, (v) 소송상 화해 등 및 (vi) 상소의 측면으로 나누어 살펴보고, 각 부분에 관한 제정안 내용의 당부도 함께 검토하였다. 집단소송제도가 성공하기 위해서는 집단적 분쟁을 효율적으로 해결하고자 하는 집단소송의 특수성을 충분히 고려하면서도 기존의 민사소송법 체계와 조화를 이루는 합리적인 입법과 법해석이 요구된다. In Korea, the Securities-related Class Action Act(“SRCA”) has been effective for about 15 years. While its purpose was to prescribe a special procedure to the Korean Civil Procedure Law(“KCPL”) regarding securities-related class action, most of the discussions were focused on how to increase the usage of securities-related class action or the substantive securities law, and much less attention has been paid to its procedural issues. Meanwhile, on September 28, 2020, the Korean Ministry of Justice announced its proposed bill for a new Class Action Act which will repeal SRCA and expand its scope of application to all fields of tort cases. Since the proposed bill contains many provisions which take after those of SRCA, at this point, it is essential to examine procedural issues which have been brought up regarding securities-related class action. This article will closely examine the procedural issues dealt with in the Korean Supreme Court Decisions rendered so far on securities-related class action, and also provide in depth construction of the SRCA provisions and relevant KCPL provisions. More specifically, it discusses procedural issues regarding (i) courts(judge disqualification/jurisdiction), (ii) parties(class, class representative, class members and their separate actions), (iii) class counsel, (iv) initiation of class action/permission of the class action, (v) settlement, and (vi) appeal, and in each section it reviews the corresponding provisions in the proposed bill. In order for the class action system to succeed, it is required to enact a legislation which can be harmonized with the existing Korean civil procedure framework while considering the distinct characteristics of class action which are designed to effectively resolve collective damage disputes.

미국에서의 은행업과 증권업의 겸영 제한

김용재 한국증권법학회 2010 증권법연구 Vol.11 No.3

우리나라 은행법 제27조 제1항에 의하면 은행은 은행업에 관한 모든 업무를 운영할 수 있다. 여기서 은행업이란 고유의 상업은행업인 여신업과 수신업을 의미하게 된다. 그런데 이러한 은행업의 범위와 관련하여 해석상 논란이 생길 수 있다. 예를 들어, 불특정 다수인에 대한 채무증서의 발행인 양도성 예금증서의 발행은 수신업에 해당하나 증권의 매매에도 해당하므로 증권업에 해당한다는 이견이 있을 수 있다. 또한 환매조건부채권 매매도 실질적으로 은행의 고유업무인 여⋅수신업에 해당하지만 형식적으로는 증권매매에 해당할 수 있는 것이다. 종래부터 은행의 부수업무의 범위를 둘러싸고 논란이 많았다. 은행은 고유 은행업 이외에도 은행업과 밀접하게 관련되는 부수업무를 영위할 수 있는데, 어디까지가 은행업과 밀접하게 관련된 업무인지가 명확하지 않았던 것이다. 과거의 ‘은행 업무 중 부수업무의 범위에 관한 지침’은 그 범위가 방대할 뿐만 아니라 내용이 매우 모호하였다. 그렇다보니 동 지침에 열거되었던 업무들이 은행의 고유업무의 연장선상에 있는 것인지, 부수업무인지 혹은 겸영업무인지 자체도 불분명하였던 것이다. 대표적인 예로서 국공채 창구매매나 파생상품거래 또는 전자화폐의 발행을 들 수 있었다. 그러나 더욱 심각하였던 것은 동 지침에서 은행은 증권업의 가장 핵심업무인 증권인수⋅매출업과 M&A의 중개⋅주선⋅대리업도 부수업무로서 영위할 수 있는 것처럼 규정되었었다는 점이다. 이렇다 보니 개정 은행법 제27조의2는 부수업무의 범위를 은행의 여⋅수신업과 밀접하게 관련되는 업무로 제한하면서 증권업 관련 규정을 삭제하였고, 은행이 증권관련 업무를 영위하려면 제28조의 겸영업무로서 해당 법에 의한 인가⋅허가 및 등록 등을 받도록 하였다. 사실 1929년 미국의 대공황 전까지 대부분의 미국 은행들이 상업은행업과 투자은행업을 겸영하였다는 역사적인 사실을 감안할 때에는, 은행이 은연중에 직⋅간접적으로 증권업에 참여하더라도 영 부자연스러운 것은 아니다. 그러나 미국은 1933년 은행법 제정을 계기로, 그리고 우리나라는 미국의 은행법을 계수하여 1950년 은행법이 제정된 이후, 은행업과 증권업의 고유업무간 겸영을 엄격하게 금지하는 정책을 유지해 왔다. 따라서 이러한 산업기조 하에서 양자간의 경계를 명확히 한 후, 어떠한 영역에서 무슨 기준에 의하여 예외적으로 은행이 증권업에 참여할 수 있는지를 규명할 필요성은 매우 높다. 더욱이 미국에서 2010년 7월 21일 제정된 ‘도드ᐨ프랭크 월스트리트 개혁 및 소비자보호법’(이하 ‘도드-프랭크법’)은 은행의 위험한 투자를 제한하는 볼커 룰을 수용하였으므로, 은행의 증권업 참여가 더욱 제약된다는 사실을 명심하여야 한다. 볼커 룰은 은행으로 하여금 대고객 업무와 전혀 무관한 고유계정에 의한 자기거래를 금지하고, 헤지펀드와 사모투자펀드에 대한 투자와 재정적인 보증 등을 금지하고 있다. 이 논문은 볼커 룰의 근간이 된 기존 미국의 금융법제와 관련 판례를 분석하여 은행업과 증권업에 대한 영역을 명확히 구분하고 양자의 겸영 가능 범위를 파악하고자 하였다. 따라서 2010년 도드-프랭크법의 근간이 되었던 1933년 글래스-스티걸법과 1999년 그램-리치-브라일리법 및 관련 판례들을 심도 있게 분석하였다. 이 논문이 향후 도드-프랭크법 이후의 제도를 가늠할 수 있는 시금석이 ... Section 27-1 of the Commercial Banking Act of Korea provides that commercial banks are able to conduct all the businesses related to banking. Section 2-1-1 also defines core banking businesses as consisting of deposit takings and loan makings. Legal interpretations of these statutes are not always easy as they seem, especially in terms of banking businesses. For example, the issuance of certificate deposits to the public in general is clearly consistent with the definition of a deposit taking. However, it may be also regarded as the sales of securities, thereby subject to the Act on the Capital Market and Investment Banking. Another example may be the sale of a repurchase agreement. It can be either a core banking activity or a securities trading. When analyzing deeply about ancillary activities related to banking, people may be more confused by the these concepts. In principle, commercial banks are allowed to conduct activities closely related to banking as well as core banking activities. However, nobody can suggest correctly the outer scope of 'activities closely related to banking.' An old rule by the Financial Services Commission regarding this issue was uncertain due to its breadth and vagueness. For instance, the rule enlisted the sale and purchase of treasury bills as permissible activities by commercial banks. The critical question was that whether these activities were core banking or ancillary banking. Same problems may happened when reading the sales of derivative products or the issuances of electronic cashes. More serious were securities underwriting and merchant banking activities. Were those activities permissible because they were simply enlisted under the rule? Fortunately, these issues are no longer problematic since the rule was abolished completely on November 18th of 2010. Prior to the Great Depression in 1929, almost all of banks had been conducting investment banking as well as commercial banking activities. Thus, even though a commercial bank happens to conduct a investment banking activity nowadays, it seems natural at some times and under certain situations. However, it should be noted that the Banking Act of 1933 in the U.S. and the 1950 Commercial Banking Act of Korea clearly separate commercial banking activities quite from investment banking activities. Since then, thus, commercial banks have not been allowed to participate in investment banking with some exceptions. In this situation, people should know correctly when and to some extent investment banking activities by commercial banks are exceptionally permissible. In addition, after the global financial crisis caused by sub-prime mortgage problems, the U.S. Congress passed the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act in July of 2010 which contains the Volker Rule and thus limits the above exception more severely. The Volker Rule is to prohibit proprietary trading, investment in hedge funds and private equity funds by U.S. commercial banks. This paper deals with all these issues more systematically. Precedent cases and other statutes resulting in the Volker Rule are analyzed deeply, which include the Glass-Steagall Act, the Gramm-Leach-Bliley Act and other prominent case laws regarding permissible investment banking activities by commercial banks. Detailed issues are continued from part II of this paper.

비트코인은 증권인가?

김자봉(Kim, Jabonn) 한국증권법학회 2018 증권법연구 Vol.19 No.2

증권법상 증권에 대한 정의는 증권으로서 첫발을 내딛는 데 있어서 필수적이다. 증권의 정의를 충족하지 못한 증권의 유통은 있을 수 없다. 시민권이 없으면 시민으로서의 정당한 권리와 의무를 행할 수 없는 것과 같다. 미국 증권법과 국내 자본시장법상 투자계약과 관련한 증권의 정의가 본질적으로 다르지는 않다. 그럼에도 불구하고 미국과 국내 감독당국은 비트코인과 ICO Token에 대하여 서로 다른 결정을 내렸다. 즉, 미국 감독당국은 “비트코인은 증권이 아니지만 ICO Token은 증권”이라고 정의하는 법적 판단을 행한 반면, 국내 감독당국은 법적 판단 없이 ICO 자체를 전면금지하였다. 왜 이러한 차이가 발생한 것인가? 이유는 크게 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 첫째, 자본시장법은 포괄주의의 이름으로 미국 증권법상 증권의 정의를 수용하였음에도 불구하고 동시에 증권유형화이론을 채택하고 있다. 이에 따라 증권은 특정하게 제한된 형식을 갖추어야 하고, 투자자금을 조달하고자 하는 자와 제공하는 자 간의 관계 ‘이전에’ 증권이 존재하여야 하는 것처럼 정의된다. 이러한 증권유형화이론에 의하면, ICO Token은 특정하게 제한된 형식을 충족하지 못하므로 증권의 정의에 부합하지 못하는 것으로 판단될 수 있다. 둘째, 설령 ICO Token을 증권으로 판단하더라도, 규제집행단계에서 감독당국이 충분한 사후규제수단을 보유하지 못하면 사기, 시세조작 등의 위험요인에 대한 적절한 대응을 할수가 없으므로 ICO의 활동을 허용하는 것이 쉽지 않을 수 있다. 미국 감독당국은 투자자보호를 위하여 행정적 및 민사적 제재수단을 포함한 사법적 권한 등 사후규제를 행할 수 있는 정책수단을 지니고 있다. 이에 따라 가상통화 및 ICO에 대한 규제체계가 완전히 준비될 때까지 기다리기보다는 초기 단계부터 ICO Token을 증권으로 정의하여 유통을 허용하고 규제체계를 만들어 가는 방법론을 취하고 있다. 하지만 충분한 사후규제 수단을 갖지 못한 우리로서는 미국과 같은 선택을 하기가 곤란할 수 있다. 본고는 위의 두 가지 가능성 가운데 첫째 가능성에 대하여 법리적으로 논의한다. 규제 적용은 증권의 정의를 대상으로 시작하는 것이 자연스럽고, 더구나 ICO 자체를 전면 금지하면서 ICO 토큰을 증권이라고 판단하였다면 응당 있어야 하는 증권의 등록과 관련한 자본시장법상 의무이행을 보완요건으로 요구하지 않았다는 점에서 ICO 토큰을 증권이 아닌 것으로 판단하였을 것이라는 추론을 배제하기 어렵다. 만일 그렇다면 증권법과 자본시장법상 증권의 정의에 대하여 면밀한 비교 검토가 필요한바, 두 법의 증권에 대한 정의를 비교하면, SEC v. Howey의 본래 취지는 증권의 특정 유형과는 무관한 증권의 보편적 특성을 정의하는 것인 반면, 국내 자본시장법은 증권유형화이론에 따라 SEC v. Howey를 충족하는 특정 유형의 증권, 이를 테면 ‘Howey-type 증권’을 따로 정의하고 있다. 하지만 이러한 증권유형화이론은 증권의 보편적 정의와 상충될 뿐만 아니라 필요하지도 않으며 증권의 범위를 과도하게 사전 제한하는 결과를 초래한다. 따라서 자본시장법상 증권의 정의에서 증권유형화이론의 최소화 내지는 배제가 바람직하다고 판단한다. Definition of security is a starting point of the security law. Without satisfying the definition, security cannot distribute. The definition of security is a like-kind of citizenship in a country without which no man can hold rights and duties as a citizen. Securities regulation in the U.S. and Korea share a common in the definitions of security: SEC v. Howey. However, two countries’s regulatory authorities have reached at different regulatory decisions on ICO (initial coin offering) Token. While SEC approves ICO Token to be a security, Korean regulatory authority disapproves. Why? There can be two possibilities. First, even though Korean Capital Market Act embraces SEC v. Howey, the Act narrows the definition of security and suggests ‘allowable types of securities’ (ATS) under which SEC v. Howey validates as a Howey-type security. Therefore, ICO Token may not satisfy the allowable definition of security. Second, in the enforcement dimension, Korean financial supervisory authorities does not have strong ex post enforcement powers that SEC has in promulgating legislative rule, judicial and administrative enforcement actions. Due to the lack of the enforcement powers, the Korean supervisory authorities may have concerns about misconducts or arguable misconducts of ICO that need timely and investigative examination as SEC enforcement power. This paper mostly focuses on the first issue, but this does not deny the importance of the second issue. In order to understand the decision differences of the two regulatory authorities, we may need some legal theory discussions especially about SEC v. Howey, that is, whether SEC v. Howey defines a general security or a specific type of security. As a result of discussion, this paper conclusively suggests ATS to be minimized or excluded from the definition of security in the Capital Market Act.

스위스 간접보유증권법(Bucheffektengesetz)에 관한 고찰

천창민(Chun, Chang Min) 한국증권법학회 2012 증권법연구 Vol.13 No.1

간접보유시스템은 유통시장에서 거래된 유가증권 거래의 계약법적 관계를 결제라는 방법을 통해 최종적 권리자에게 배분하고 그 권리의 법적 귀속을 다루는 물권법적·재산권법적 영역의 문제와 관련된 매우 중요한 증권시장의 인프라 중 하나이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 포함되어 있는 현행 우리나라의 간접보유시스템 법제는 1937년에 제정된 독일의 예탁법(Depotgesetz)과 동일하게 실물 유가증권의 존재를 그 전제로 한다. 이는 19세기 중반 사비니(Savigny)가 주창한 化體理論에 따라 유가증권은 권리가 증서라는 물리적 객체에 결합됨으로써 성립되고, 그 처분시 선의취득을 포함한 물권법의 적용을 받는다는 것에 연유한다. 하지만, 최근 스위스, 네덜란드, 일본의 경우에는 실물 유가증권에 근거한 간접보유시스템과 관련한 기존 법리 또는 법률을 폐지하고 간접보유시스템만의 특성에 착안하면서도 기존 유가증권 법리의 기능은 수용하는 방식의 법적 개혁을 단행하였다. 우리나라의 경우 2011년 3월 단행된 대규모 상법 개정을 통해 제65조 제2항, 제356조의2, 제478조 제3항 및 제516조의7 등의 규정을 신설함으로써 주식, 사채 및 신주인수권 등을 발행하는 경우 해당 권리를 증권에 화체하지 않고 ‘전자등록’을 통해 발행·양도·입질할 수 있는 입법적 근거를 마련하였다. 하지만 세부적인 전자등록의 절차·방법 및 효과, 전자등록기관의 지정·감독 등에 관한 필요 사항은 대통령령에 위임하고 있고, 아직까지 구체적인 주식 등의 전자등록에 대한 세부사항이 정해지지 않은 상태이다. 이에 본고는 2010년에 시행된 스위스의 간접보유증권에 관한 연방법(Bundesgesetz ub?er Bucheffekten; Loi Federale sur les Titres Intermedies, ‘BEG’)에 대한 고찰을 통해 향후 우리나라의 간접보유증권법제 구축시 참고가 될 수 있는 논점들을 제시하고자 한다. The intermediated system, also known as indirect holding system, is one of the kernel infrastructures in the capital market. The system is related to the issues of property law areas confirming and allocating ultimate investors" assets which are contractually traded in the secondary market. The current Korean intermediated system"s legal regime, specified in the Act on Capital Market and Financial Investment Businesses, preconditions existence of physical securities certificates, as in the German Depotgesetz promulgated in 1937. The main reason of this formulation lies in the materialisation theory initiated by von Savigny in the middle of the 19th century. The theory requires representation of fungible rights upon physical certificates with a view to being applicable to the rules in property law, including the bona fide acquisition rule. In the cases of Switzerland, the Netherlands and Japan, these countries abolished pre-existing theories and laws as to the intermediated system, and made full-fledged legal reforms in a direction to reflecting the securities theories on the new intermediated system. In the case of Korea, Commercial Code revised in 2011 introduces the legal foundation for electronic registration of shares, bonds, stock warrants, etc. Relevant provisions of the Code, such as Sections 62(2), 356-2, 478(3) and 516-7, pave novel ways to issue, transfer, and pledge these rights through electronic registration. Nonetheless, the amended Commercial Code does not provides for detailed procedures and methods for electronic registration, legal effects of the registration, designation and supervision of an electronic registration firm, etc; these issues are delegated to the enforcement decree of the Code, and currently no specific rules in the decree is provided for. In this regard, this article tries to suggest some informative issues contained in the new legal regime for the Swiss intermediated system, i.e. BEG, Bundesgesetz u?ber Bucheffekten; Loi Federale sur les Titres Intermedies, which I believe can be one of the good models for the legal construction of the future Korean intermediated system.

중국 상장회사에 대한 반인수합병 조치의 적용과 그 입법 추세에 관한 고찰

김광록,양국평 한국증권법학회 2019 증권법연구 Vol.20 No.1

At present, there is no specific anti-takeover legislation in China. The Company Law of the People's Republic of China, the Securities Law of the People's Republic of China and the Administrative Measures for the Acquisition of Listed Companies promulgated by the China Securities Regulatory Commission are the main legal basis for anti-takeover. The decision-making body of anti-takeover of Listed Companies in China focuses on the mode of shareholders' meeting. Setting up anti-takeover clauses in the articles of association is a common anti-takeover measure for listed companies. The legality of anti-takeover clauses is controversial because the autonomy scope of the articles of association is unclear. The poison pill plan is a common anti-takeover measure for Chinese companies listed abroad, but there are legal obstacles to its implementation in China. The Company Law of the People's Republic of China" revised in 2018 provides a specific legal basis for the board of directors of listed companies to implement anti-takeover through share repurchase. Due to the lack of relevant legislation, there are many obstacles for listed companies to implement anti-takeover through litigation. Expanding the decision-making power of the board of directors in anti-takeover, clarifying the autonomous scope of the company's articles of association, establishing an effective lawsuit mechanism for acquisition and anti-takeover, constructing a double-tiered shareholding structure and unifying anti-takeover legislation are the legislative trends of anti-takeover of Listed Companies in China. 중국은 회사법이나 증권법, 그리고 중국 증권 감독 관리위원회가 반포한 「상장회사 인수합병 관리방법」등의 규정들이 인수합병 또는 인수합병에 대한 방어수단, 즉 반인수합병의 주요 법률적 근거로 작용하고 있다. 그런데 중국 회사법과 증권법 등에서는 구체적으로 반인수합병에 대한 규정을 두고 있지 않기 때문에 특정 기업을 대상으로 적대적 인수합병의 시도가 있는 경우 그 대상기업이 활용할 수 있는 적절한 방어수단이 마련되어 있지 않은 실정이다. 따라서 중국의 회사, 특히 상장회사의 경우 적대적 인수합병이 있는 때에는 그때 그때 주주총회를 거쳐 방어수단을 마련하거나 반인수합병에 관한 구체적인 사항을 결정하고 있는 사정이다. 이러한 사정에서 중국의 상장회사는 평소 적대적 인수합병에 적절하게 대처하기 위하여 회사 정관에 반인수합병에 관한 조항을 추가하는 방식을 일반적으로 활용하고 있다. 그러나 이러한 방식은 현행 회사법이나 증권법이 적대적 인수합병의 방어수단을 인정하고 있지 않은 사정에서 그 적법성에 대한 시비 논란이 끊이지 않고 있다. 특히 이러한 정관의 규정이 회사법이나 증권법에서 허용하고 있는 회사의 지치권의 범위 내에 있는지가 꾸준하게 논란이 되고 있는 문제인 것이다. 예를 들어, 포이즌 필과 같은 적대적 인수합병에 대한 방어수단은 전 세계적으로 가장 많이 활용되고 있는 수단이지만 중국의 상장회사들이 이를 정관에 규정하여 활용할 수 있는지에 대해서는 다툼이 있으나 대부분은 회의적이라고 판단한다. 이러한 사정에서 지난 2018년 중국은 회사법을 개정하여 상장회사의 이사회가 주식의 거래, 특히 그 환매를 통하여 적대적 인수합병의 방어수단으로 활용하는 것을 허용하게 되었다. 그러나 아직도 증권법이나 다른 관련법의 제한으로 인해 아직까지 그 방어수단을 적극적으로 활용하는 데에는 많은 어려움이 있다. 특히 회사가 적대적 인수합병에 대한 방어수단을 활용한 것과 관련하여 제기된 소송에 있어서도 매우 불리한 입장인 것이 사실이다. 따라서 이 논문은 상장회사의 이사회가 반인수합병, 즉 적대적 인수합병에 대한 적절한 방어수단을 활용할 수 있는 결정권을 확대하는 것에 대한 구체적인 사항과 최근의 입법추세를 살펴보고, 보다 합리적인 입법 방안을 제안하고자 한다.

증권불공정거래 규제영역에서의 공익소송 연구

이정수(Lee, Jung Soo) 한국증권법학회 2013 증권법연구 Vol.14 No.3

이 글에서는 현행 증권불공정거래 규제규정 자체보다는 규제체계에 중점을 맞추어 검토를 하였다. 현행 규제체계는 법적 책임 중 형사책임에 지나치게 의존하고 있는데, 형사책임의 추궁에 걸리는 시간과 위하의 효력이 낮은 징벌가능성으로 인해 증권불공정거래를 규제하는데 한계가 있다는 점을 지적하였다. 민사책임의 경우에는 손해배상액이 실제 손해액으로 제한되는데 반해, 증권불공정거래로 인한 피해의 경우 피해자는 다수인데 그 손해는 소규모로 분산되는 경우가 일반적이어서 소구가 능성이 낮음을 확인하였다. 이에 대한 대응으로 형사책임의 경우 양형을 현실화하기 위한 양형위원회의 논의가 있고, 민사책임의 경우 징벌적 배상제도의 도입이나, 증권관련 집단소송의 확대, 그리고 과징금제도의 도입을 통한 개선 등 다양한 접근이 가능할 것이다. 하지만 특히 민사책임의 경우 징벌적 배상제도는 우리의 손해배상제도 전반을 변경하는 것이므로 사실상 도입이 쉽지 않고, 집단소송의 확대나 과징금제도는 소구가능성이나 피해자에 대한 실제 손해보전의 측면에서 한계가 있음을 지적하였다. 이러한 관점에서 공익소송의 하나로서 미국의 부권소송이 하나의 방안이 될 수 있음을 제시하였다. 부권소송은 공공기관이 사실상 집단소송의 당사자가 되어 민사책임을 소구함으로써 소송제기가능성과 소송수행가능성 모두를 제고할 수 있다는 장점이 있다. 부권소송은 아직 우리 법제에 도입된 바 없으므로 도입을 검토하는 경우 여러 가지 반론이 있을 수 있으므로 그에 대한 고려가 필요하나, 살펴본 바와 같이 부권소송의 도입은 입법자의 결단의 문제라고 보는 것이 타당하다. 부권소송의 도입을 논의하는 경우 종래 증권관련 집단소송법을 도입하는 과정에서 경험하였던 여러 저항이 있을 것으로 보인다. 하지만, 증권불공정거래를 억제하고, 금융소비자를 보호하기 위하여 부권소송이 역할할 수 있고, 살펴본 바와 같은 현행 규제 체계의 한계를 보완할 수 있는 훌륭한 수단임은 분명하다. 또한 금융소비자보호를 위한 기구가 새로이 설립되는 경우 적극적인 역할로서 부권소송을 수행하는 것을 고려할 필요가 있다고 생각한다. 그에 따라 이 글에서는 기존 증권관련 집단소송법에 부권소송을 사실상 가미하는 방식으로 입법하는 방식을 제안하였으며, 입법과 관련하여 쟁점이 될 수 있는 소송의 주체, 소송의 대상과 제기 그리고 소송의 효력을 차례로 논하였고, 이를 입법하는 경우 현행 증권관련 집단소송법을 어떤 방식으로 개정할지에 대해 구체적으로 정리하였다. Here, I have focused more on an enforcement system than present regulations on unfair securities trading. It is found that our present system has a weak point because it depends on criminal punishment which needs long time to proceed and which has not enough effect on regulating unfair securities trading. In a civil liability, it is little probable to file a complaint to compensate damages since a plaintiff’s damage is limited to an actual damage while this actual damage is disseminated to many potential plaintiffs. As a countermeasure for this, there has been a discussion of weighing of criminal punishment to rationalize it and in a civil liability, an introduction of punitive damages or civil penalties and a change of securities class action act have been discussed. However, considering a civil liability, introduction of punitive damages is not feasible because Korean damage compensation system is based on actual damage compensation. Regarding a broadening of class action and civil penalties, they still have serious problem for a probability to file a suit and for compensation of damages to real victims. In this regard, as one of public actions, a parens patriae action can be a way to supplement our enforcement system for unfair securities trading. A parens patriae action can raise possibilities to file and proceed law suits for a civil liabilities. Though a parens patriae action is not enacted in our legal system, however, considering its benefits, we have to consider to legislate it seriously. In a procedure of this enactment, there will be a resistance which we already experienced in an introduction of securities class action. But it should be overcome to make up for a present enforcement system. Additionally, this can be an important function of new bureau of protection on financial consumers. In this paper, I suggests to introduce a parens patriae actionin a way of revision of Securities Class Action Act, not a way of enactment separately. And regarding expected issues for a legislation, ‘who will be a plaintiff,’ ‘what kinds of cases should be filed,’ and “how does the court decision effect on the others” are discussed. Lastly, I summarized how to revise present Securities Class Action Act in depth.

증권담보화의 현행법상 제약 및 활성화 방안 연구

전우정(Jon, Woo Jung) 한국증권법학회 2015 증권법연구 Vol.16 No.2

이 논문은 증권의 담보화 방법으로서 레포, 질권, 양도담보, 소비대차의 방식 등에 관하여 각각 기본개념과 현행 법제상의 일반법리 및 관련 외국법제를 비교법적으로 검토하고 증권담보화의 활성화 방안에 대하여 논한다. 우리나라 현행법상 질권에서는 담보물의 처분이 불가능하고, 양도담보에서는 담보물의 처분에 제약 요인이 있다. 이 때문에 헤지펀드 및 프라임 브로커가 행하는 대차거래 등 각종 담보거래에서 담보물의 재활용(rehypothecation)이 어렵고, 이러한 외국과의 담보법제 차이로 인하여 외국인투자자들이 국내 거래 참가에 불편을 느껴 국내 거래 활성화의 장애요인이 되고 있다는 비판이 있다. 담보물의 재활용(rehypothecation)을 가능하게 하는 법리구성은 담보권설정자가 담보권자에게 담보물을 레포하거나, 신탁적소유권이전설에 의할 때 양도담보하거나, 소비대차를 하는 방법이 있다. 레포와 소비대차의 경우에는 담보목적물의 소유권이 레포매수자 및 소비대차의 차주에게 이전되기 때문에, 증권의 담보물 재활용(rehypothecation)도 자유롭게 가능하다. 소유권이 이전되기 때문에, 레포매수자 및 소비대차의 차주의 파산시 레포매도자 및 대주가 환취권을 행사할 수 없다는 단점이 있다. 국제적으로 소유권 이전형(title transfer) 담보가 많이 활용되고 있다. 소유권 이전형 담보의 유형에 해당되는 양도담보가 우리나라 자본시장에서 증권에 관한 담보거래방식으로 자리 잡고 있지 못하다. 양도담보에 의한 증권의 담보화를 활성화시키기 위해서는 예탁제도상 양도담보를 공시할 수 있는 계좌관리방식을 새롭게 구축할 필요가 있다. 그 방안으로는 두 가지를 생각할 수 있다. 첫째, 현행 레포매수증권계정과 같이 별도의 양도담보증권계정을 만드는 방안이 있다. 둘째, 양도담보권자의 일반계좌에 대체기재를 하되 증권발행 회사에 대하여는 양도담보설정자를 주주로 통지하여 양도담보를 공시하는 방안이 있다. 법인세법에 의하면 외국법인의 이자소득에 대하여 채권 보유기간에 비례하여 과세하고 원천징수하도록 하고 있다. 그런데 레포와 대차의 경우에는 적용제외로 규정하고 있다. 자본시장법에 의하면 외국인투자자의 상장증권 장외매매를 금지하고 있다. 그러나 레포와 대차의 경우에는 적용제외로 규정하고 있다. 증권의 담보화를 활성화시키기 위하여 양도담보의 경우에도 이러한 적용제외에 함께 규정하는 것이 바람직할 것이다.

전자증권법제의 도입 및 향후 법적 정비 과제

최지웅 한국증권법학회 2019 증권법연구 Vol.20 No.3

Information Technology and digitalization have contributed the advent of the Fourth Industrial Revolution and now expand their influence to the financial market. The advanced IT system and networking have made it possible the automation and integration of primary and secondary securities market, which was difficult to realize, and have played a pivotal role in the enactment of 「the Act on the electronic registration of securities and bonds etc.」 and the electronic securities system based on the act which has been enforced this September. Information Technology and digitalization not only has great influence on the efficiency of instruments but also expand it to the essential areas. Thus it has enabled the processing by electronic system in almost whole areas ranging from issuance and circulation of securities to corporate actions related securities entitlements not using physical securities. However, electronic securities system has many attributes which are different from those of existing law theories and systems in that the rights are represented and managed in the form of electronic data not the physical ones though it is the advanced version of the securities deposit system based on the physical securities. Therefore, further detailed study is necessary on what the scope of rights is that can be registered electronically on the electronic ledger and on how the characteristics and scopes of the participants in the electronic securities system can be defined developing the logic at the legislation period. And checks are also necessary on how the legislative structure of the electronic securities system can be harmonized with other existing ones such as Financial Investments Services and Capital Market Act or Commercial Law. For these reasons, 「the Act on the electronic registration of securities and bonds etc.」 enacted in 2016 needs to be checked to find the items which is essential for operating the electronic securities system but has not been reflected, the items to be reflected among the related laws or market changes, and how those are reflected in the respective laws. These efforts can contribute to the completion of advanced electronic law system and the development of capital market. IT기술 및 이로 인한 전자화는 제4차 산업혁명의 출현에 기여하였고 이제는 금융시장에까지 그 영향력을 확대하고 있다. 발달된 IT 시스템과 네트워크에 의하여 기존에는 구현하기 어려웠던 증권의 발행․유통시장의 자동화․통합화가 가능하게 되었고, 올해 9월 시행된 「주식․사채 등의 전자등록에 관한 법률」 및 동법에 근거를 두고 있는 전자증권제도 역시 IT기술과 전자화에 힘입은 바 크다. 이러한 IT기술과 전자화는 단순히 수단을 효율화시키는 데 멈추지 않고 본질적인 영역에까지 범위를 확장하여 발전을 지속하고 있다. 그래서 증권의 발행, 유통 및 권리 행사 등 증권과 관련된 제반 영역에 있어 실물을 사용하지 아니하고 전산 시스템에 의한 처리를 가능하게 한 것이다. 그런데 전자증권제도는 실물 유가증권에 기반한 증권예탁제도를 고도화하여 발전시킨 제도이기는 하나 실물이 아닌 전자적 데이터에 의하여 권리가 표창되고 그 권리가 전자적 방식에 의하여 관리된다는 점에서 기존의 법 이론 및 체계와는 다소 다른 점들이 있다. 그래서 전산적 장부에 전자등록된 형태로 존재할 수 있는 권리의 범위는 무엇이고, 그 권리의 발생․소멸․이전에는 어떠한 법적 효력을 부여할 것이며, 전자증권제도에 참가하는 참가자들의 성격 및 범위는 어떠한지 등에 대해 입법 당시의 판단에서 더 나아가 세부적인 검토가 필요하다. 또한 이러한 전자증권법제는 자본시장법, 상법과 같은 기본 법제와는 어떠한 관계 하에서 조화를 이룰 수 있는 것인지에 대해서도 확인이 필요하다. 이러한 점에서 지난 2016년 제정된 「주식․사채 등의 전자등록에 관한 법률」은 그 제정 시점과 비교하여 보았을 때, 실제 전자증권제도의 운영에 필요하나 미반영되었거나, 관련 법률 또는 시장의 변화 사항 중 반영해야 할 사항에 대한 검토 및 각 법률에의 반영을 위한 정비 사항을 확인할 필요가 있다. 이를 통해 보다 고도화된 전자증권법제의 완성 및 자본시장의 발전에 기여할 수 있다고 생각된다.

ICO(Initial Coin Offering) 토큰은 자본시장법상 증권인가?―비정형적 디지털 자산에 대한 증권법리와 원칙중심 적극 규제의 필요성―

김자봉 한국증권법학회 2019 증권법연구 Vol.20 No.3

Investment contract of Howey has extended its flexible interpretative power through Glenn, Forman, Silver Hills, and Hinman(2018). The flexibility of investment contract embraces the atypicality of ICO and contributes to enhance the efficiency and investor protection in security market. The investment contract security in Korean Capital Market Act accommodates the definition and purposes of the investment contract of Howey, therefore, it would be reasonable and necessary to accommodate Glenn, Forman, Silver Hills, and Hinman tests. Based-on these tests, the ICO tokens in Korea could be adjudged as securities. The economic reality of the tokens is an investment for profit rather than a functionality for consumption. Even though Korean Capital Market Act accomodates the concept of Howey’s investment contract, it limits the purview of the concept. As a result, ICO tokens may not be securities under the Act. In order to better protect investors, the limitation should be resolved by way of introducing principle-based regulation so that the investment contract security should have an import as a lion’s share rather than fox’s share in the definition of security of Korean Capital Market Act. The investment contract needs the principle-based approach to embrace the atypicality of ICO tokens. 본고의 목적은 국내 ICO 토큰이 자본시장법상 증권인지 여부를 판단하는 것이다. 법적 쟁점은 두 가지이다. 하나는, 증권으로서의 정형성이 낮은 ICO 토큰이 자본시장법상 ‘투자계약증권’에 해당하는가이다. 다른 하나는 규제당국의 ICO 전면금지에도 불구하고 증권인지 여부를 판단하는 것이 어떤 법적 실익을 가지며, 법적 실익을 위한 규제집행 방식은 무엇인가 하는 것이다. 2007년 자본시장법은 증권규제의 포괄주의를 실현하기 위하여 Howey의 투자계약을 수용하였다. 투자계약은 미 증권법상 원칙중심 방식의 증권에 대한 정의다. Howey의 투자계약은 이후 Glenn, Forman, Silver Hills 등의 판례 등으로 확장되어 증권법상 증권에 대한 탄력적인 법해석이 가능하게 되었다. 탄력적인 법 해석은 정형성이 낮은 ICO를 규제체계 내로 수용함으로써 증권시장의 효율성과 투자자보호의 제고에 기여할 수 있다. 국내 ICO 역시 정형성이 낮다. 이로 인해 2019년 1월 정부가 종합 발표한 실태조사 결과에 따른 국내 ICO 토큰은 Howey-Glenn 테스트에 의해서는 증권인지 여부가 다소 불명확할 수 있다. 하지만 Forman-Silver Hills 테스트에 의하면 증권에 해당한다. 증권인지의 판단은 토큰의 제공 및 채굴 여부, 유틸리티 목적 여부 등을 요건으로 하는 경제적 실질(economic reality)에 따른다. DAO 보고서가 밝히고 있듯이, 투자계약은 탄력적인 적용(flexible adaptation)과 원칙중심 적극 규제를 필요로 한다. 규제당국의 ICO 전면금지에도 불구하고 ICO가 자본시장법상 투자계약증권에 해당하는지 여부에 대한 논의가 갖는 법적 실익은 자본시장의 효율성과 투자자보호다. 자본시장의 효율성과 투자자보호를 목적으로 자본시장법에 근거하여 ICO를 적절히 규제하기 위해서는 탄력적인 원칙중심의 적극 규제가 가능하도록 자본시장법상 투자계약증권의 위상을 강화하고, 공적 및 사적 집행의 체계를 개선하는 것이 필요하다.