예방접종 피해보상 인과관계 범위에 대한 법리적 검토 - 판례의 인과관계 추단 법리를 중심으로 -

차성안(車城安) 서울대 사회보장법연구회 2023 사회보장법연구 Vol.12 No.2

대법원은 예방접종 부작용 피해보상에서 예방접종과 피해보상 사이의 인과관계를 추단하기 위한 3가지 요건으로, ① 시간적 밀접성, ② 의학이론, 경험칙상 추론 가능성, ③ 원인불명이거나 다른 원인에 의해 발생한 것이 아닐 것을 요구하고 있다. 예방접종 피해보상에서 요구되는 인과관계 추단 요건은 과학, 의학의 한계로 인한 입증곤란을 내세우는 것 외에 예방접종의 장려 필요성, 불가피한 부작용에 대한 사회보장제도로서 예방접종 피해보상 제도의 필요성을 강조한다는 점에서, 기존에 산업재해에서 업무상 질병에 대한 입증책임을 완화하는 것과 매우 유사한 면이 있다. 업무상 질병에서의 인과관계 논의에서, 여러 원인이 경합하는 경우 어느 하나의 유력한 상대적 원인과의 인과관계만 인정해서는 안 되고 공동원인으로 작용하는 원인들도 인과관계를 인정할 필요성이 있다. 질병의 악화 형태의 백신 부작용에 대한 피해보상을 인정해야 하고, 기존 질병, 소인 등의 존재만으로 기계적으로 백신과의 인과관계를 부정하는 것은 타당하지 않다. 미국의 백신코트 법원의 인과관계 추단을 위한 인정요건은 예방접종 피해보상에서 인과관계 추단에 관한 한국 법원의 판례에 큰 영향을 미쳤는데 3번째 추단 요건 관련하여 미국과 달리 그 입증책임이 정부가 아닌 환자 측에 부여된 것은 문제가 있다. 미국 백신 피해보상 프로그램(VICP)의 심리절차에서 전문가 의견의 신뢰성을 확보하기 위한 법리적 기준은 한국에도 도움이 될 수 있다. 인과관계 추단 요건이 가장 문제되는 유형으로 이상반응관리지침의 인과성 판단 범주 중 4-1, 4-2 범주가 있다. 예방접종 피해보상전문위원회는 자연과학적, 의학적으로 판단되는 이상반응 신고에 대한 인과성 판정기준을, 인과관계 추단에 관한 판례법리를 적용하여 규범적으로 판단되어야 할 피해보상 판정기준에도 획일적으로 똑같이 적용하고 있다. 판례상 인과관계 추단 법리의 적용에 소극적인 이러한 경향은 예방접종 피해보상전문위원회의 구성원들이 규범적 인과관계 판단에 익숙한 법률가가 아니라 대부분 의료전문가로 구성된 것에 기인하는 면이 있다. 이 문제를 개선하기 위하여 이상반응 신고에 대한 인과성 판정기준과 피해보상에서의 인과성 판단기준을 분리하고, 예방접종 피해보상전문위원회 구성원의 절반 이상을 법조인과 시민사회단체가 추천한 비의료인으로 채우는 것을 검토해볼 필요가 있다. 예방접종 피해보상의 범위는 인과관계와도 밀접한 관계를 갖는데, 연령, 장애등급 등을 고려한 보다 세분화된 보상액 기준 마련, 비현실적으로 적은 간병비, 장제비의 증액, 불명확한 비급여 진료비 지급 기준의 개선 등을 통한 피해보상 범위의 단기적 개선이 검토될 필요가 있다. 다만 장기적으로는 예방접종 피해보상의 사회보장제도로서의 성격을 강화하여 연금구조로 재편하는 등의 근본적 변화가 필요한지에 대해서도 고민이 필요해 보인다.

소송을 통한 장애인 권리구제의 쟁점

차성안(車城安) 서울대 사회보장법연구회 2012 사회보장법연구 Vol.- No.1

장애인 · 노인 · 임산부 등의 편의증진보장에 관한 법률 제정사

차성안(車城安) 서울대 사회보장법연구회 2012 사회보장법연구 Vol.- No.2

노동법상 반차별권, 근로3권의 소송적 실현방안 ― 특정한 시간을 정한 근로시간 면제시간 배분청구 사례를 중심으로 ―

차성안(車城安) 서울대학교 노동법연구회 2022 노동법연구 Vol.- No.52

차별금지 형태로 규정된 공정대표의무 관련하여 사용자, 교섭대표노동조합, 소수노조 사이에 근로시간 면제시간 배분에 관한 합의가 장기간 이뤄지지 않는 경우 그 구제방법으로 법원에 특정한 시간을 정한 근로시간 면제시간 배분청구를 하는 소를 제기할 수 있는지가 문제된다. 서울서부지방법원 2020. 12. 24. 선고 2019가합40515 판결은 특정시간의 근로시간 면제시간 배분청구를 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 소로 이론구성하여 위와 같은 청구를 인정하였다. 권리의 실현을 위하여 국가의 강제적인 권능을 이용할 수 있는 정도를 권리의 완전성의 척도라고 본다면, 부당노동행위, 차별행위, 부당해고등에 대하여 금지의무를 부과하는 노동법상 다른 규정의 경우에도 의무위반을 한 피고에게 특정한 작위, 부작위를 명하는 법원의 판결이 인정되어야 한다. 한국의 경우 노동분쟁에 있어 특정한 행위의 이행을 명하는 청구는 주로 노동위원회의 구제명령, 시정명령을 통하여 이루어지고 있고 법원의 소송절차는 잘 활용되고 있지 않다. 미국 법원의 경우 고용차별이나 부당노동행위와 관련하여 승진, 교육수강, 정책수립, 규정개정 등의 특정한 행위를 명하는 강제명령이 활발히 이용된다. 소송법적 실현의 측면에서 불완전한 노동법적 권리의 완전성 확보를 위하여, 미국 법원의 강제명령에 준하는 적극적 구제조치 판결을 내릴 법원의 권한을 해석을 통하여 인정할 필요가 있다. 노동법상 권리, 의무에 채권 내지 청구권의 강제이행에 관한 민법, 민사집행법의 규정을 적극적으로 적용할 필요가 있다. 불법행위에 기한 금지청구권, 반차별권과 근로3권 자체에 기한 방해배제 예방청구를 인정하는 해석론도 고려될 수 있으나 판례는 이에 소극적이다. 근본적인 해결을 위하여, 미국의 강제명령을 모델로 하여 이미 장애인차별금지법상 도입되어 있는 적극적 구제조치 판결 제도를 노동법상 부당노동행위, 차별행위, 부당해고등에 관한 금지의무 부과 규정의 소송적 실현을 위한 별도의 구제절차 조항으로 입법화할 필요가 있다. In relation to the duty of fair representation stipulated in the form of non-discrimination, if an agreement is not reached between the employer, the representative bargaining labor union, and the minority union on the distribution of working hours exempt from work for a long time, can a minority union file a lawsuit asking for an allocation of specific hours exempted from work? The decision of the Seoul Western District Court on December 24, 2020 (2019gahap40515) granted the minority union the order for the distribution of specific hours exempted from work, considering the lawsuit as a request for declaration of intention. If the degree to which the state"s compulsory authority can be used for the realization of the right is regarded as the measure of the integrity of the right, the defendant who violated other provisions of labor law that impose prohibitions on unfair labor practices, discriminatory acts and unfair dismissals should be subject to the injunction to order or prohibit specific behaviors. In the cases of Korea, claims for the performance of specific actions in labor disputes are mainly made through the Relief Order and Correction Order of the Labor Relations Commission, and are not well used in court proceedings. In the case of the United States, court injunctions that order specific actions such as promotion, education, policy establishment, and revision of regulation are actively used in relation to employment discrimination or unfair labor practices. In order to ensure the integrity of labor law rights in terms of the realization of rights through litigation, it is necessary to recognize the authority of the court to issue an active remedy judgment equivalent to the injunction of the U.S. courts through interpretation. It is necessary to actively apply the provisions of the Civil Act and Civil Execution Act on the execution of rights and obligations under the Labor Act. An interpretation theory that recognizes the right to seek injunctive reliefs based on torts, injunctions based on anti-discrimination rights and three labor fundamental rights under the Constitution can be considered, but the court is negative to the extended application of this interpretation theory. For a fundamental solution, the system of adjudication on active remedies under the Act on the Prevention of Discrimination against Persons with Disabilities, modeled on the injunction of the U.S. courts, should be legislated as a provision for remedies in litigation regarding the obligation to prohibit unfair labor practices, discriminatory acts and unfair dismissals.

법원을 통한 사회적 기본권의 실현

차성안(車城安) 서울대 사회보장법연구회 2015 사회보장법연구 Vol.4 No.1

장애인차별금지법상 과도한 부담 항변과 적극적 구제조치상 법원의 재량 – 영화 상영업자의 자막, 수어, 화면해설 등의 편의제공의무를 중심으로 –

차성안 한국사회보장법학회 2023 사회보장법학 Vol.12 No.2

장애인차별금지법이 시행된 지 15년이 넘게 지났다. 지난 15년 동안 내려진 장애인차별금지법상 적극적 구제조치 관련 판결은 약 28건으로, 매년 평균 2건가량이다. 미국에서 2017년 기준으로 한국 장애인차별금지법 제정 시 모델이 된 미국장애인법(ADA) 관련 판결이 연간 1만 건 넘게 내려진 것과 비교하면 극히 적은 숫자이다. 장애인차별금지법상 적극적 구제조치는 미국의 민권법이나 미국장애인법상 차별에 대한 구제수단으로 규정된 강제명령(injunction)을 모델로 하여 도입된 제도이다. 한국 판례는 장애인차별금지법상 적극적 구제조치에 관하여 법원의 폭넓은 재량을 인정한다. 그런데 적극적 구제조치에 관한 판결에서 재량이 행사되어 온 방식을 보면 장애인차별금지법상 적극적 구제조치의 활성화보다는 위축에 기여한 면이 크다. 적극적 구제조치에 관한 재량의 인정 범위를 줄이고, 유형화된 상황에 따라 예외적으로 인정하도록 할 필요가 있다. 과도한 부담 항변과 적극적 구제조치에 관한 재량이 중복되어 행사되지 않도록 하고, 장애인차별금지법이 예정한 과도한 부담의 항변 구조가 제대로 작동되도록 할 필요가 있다. 장애인차별금지법과 동법 시행령에서 규정하고 있는 영화 상영업자의 폐쇄자막, 화면해설 기기 제공의무 관련하여서는 적극적 구제조치의 인정 여부나 범위, 내용에 관한 재량을 인정해서는 안 된다. 대신 장애인차별금지법이 예정한 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등의 항변사유에 관한 해석론을 발전시켜 나갈 필요가 있다. 편의제공의무 이행 등으로 인하여 부담할 비용이 과도한 부담인지 여부를 판단해야 하는 경우 피고들별로 각자의 매출액 대비 편의제공 소요비용의 비율이 어느 정도인지를 필수적으로 구분하여 산정해 볼 필요가 있다. 과도한 부담인지 여부를 판단하는 경우 대안적 조치를 함께 고려할 수 있지만 과연 해당 대안적 조치가 장애인에 대하여 최소한의 동등한 접근을 보장할 수 있는지를 실질적으로 따져볼 필요가 있다. 그리고 장애인 차별구제 소송의 경우 원고의 청구가 합리적 근거에 기반하여 제기되었다면 설사 원고가 일부 또는 전부 패소하였더라도 변호사 비용을 포함하여 패소 부분에 대한 소송비용은 각자 부담하도록 해야 한다. 물론 원고가 승소한 부분에 대해서는 원칙에 따라 피고에게 부담을 명하면 된다. 차별 피해를 입은 장애인 당사자들의 소송을 훨씬 더 활성화하여 장애인차별금지법의 규범력을 확보할 필요가 있다. The Anti-Discrimination against Persons with Disabilities Act(ADPDA) has been in effect for over 15 years. Over the past 15 years, there have been approximately 28 decisions issuing injunction under the Act, an average of two per year. This is a very small number compared to the more than 10,000 cases in the United States under the Americans with Disabilities Act(ADA) as of 2017, which was a model for the ADPDA. Injunction under the ADPDA is modeled after the injunctions provided for in the U.S. Civil Rights Act and ADA as remedies for discrimination. Korean courts have recognized the broad discretion of courts to grant injunctive relief under the the ADPDA. However, the manner in which this discretion has been exercised in cases involving injunction has contributed to the curtailment of injunction under the ADPDA. It is necessary to reduce the scope of the discretion as to the issuance of injunction and to make it exceptional under certain categorized circumstances. It is necessary to ensure that the undue burden defense and the discretion as to the issuance of injunction do not overlap, and to ensure that the undue burden defense structure envisioned by the ADPDA works properly. There should be no discretion as to whether or not to grant injunction, or the scope or content of such remedies, in relation to the obligation of movie theaters to provide closed captioning and closed captioning devices under the ADPDA and its implementing regulations. It is necessary to develop an interpretive theory regarding the defenses of undue burden and undue hardship envisioned by the ADPDA. When determining whether the cost of implementing an accommodation obligation is an undue burden, it is essential to separate and calculate the ratio of the cost of the accommodation to the revenue of each defendant. In determining whether it is an undue burden, alternative measures may be considered, but it is necessary to consider whether the alternative measures would actually ensure at least equal access for persons with disabilities. In addition, in a disability discrimination case, if the plaintiff's claim is based on a reasonable basis, even if the plaintiff loses in part or in whole, he or she should not be required to pay the litigation cost of the losing portion of the case, including attorneys' fees. Of course, if the plaintiff wins, the defendant can be ordered to bear the costs in accordance with the principle. It is necessary to secure the normative power of the ADPDA by encouraging more lawsuits by persons with disabilities who have been victims of discrimination.

대학의 특별지원위원회 설치여부와 위임입법(委任立法)의 한계(限界) -장애인 등에 대한 특수교육법 시행령 제30조를 중심으로-

차성안 한국특수교육학회 2009 특수교육학연구 Vol.44 No.1

이 연구는 장애인 등에 대한 특수교육법 제29조에서 장애인의 고등교육을 위하여 대학에 설치하도록 의무화한 특별지원위원회를 동법 시행령 제30조에서 장애학생 수 10명 미만인 대학의 경우 그 설치를 면제하고(동조 제1항), 결과적으로 그러한 대학에 다니는 학생들의 특별지원위원회에 대한 심사청구권까지 부정한 것(동조 제2항)이 위임입법의 한계를 벗어난 것은 아닌지를 검토하였다. 장애인교육법의 위임(委任)의 범위를 확정하기 위하여 장애인교육법의 관련규정들을 체계적으로 분석하였고, 장애인교육법의 입법적 연혁을 살폈다. 이러한 연구를 통하여 장애인교육법 시행령에서 대학의 특별지원위원회 설치의무 범위를 장애학생 수 10명이상인 대학으로 축소하고, 장애학생 수 10명 미만인 대학의 경우 심사청구권까지 박탈한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 위법(違法)한 조치이며 동시에 장애학생의 평등권, 교육을 받을 권리 등을 침해하는 위헌적 조치임을 확인하였다. 이에 대해서는 헌법소원(憲法訴願) 등의 소송을 통한 구제수단(救濟手段)을 통한 구제를 도모할 필요가 있다. Every University is obliged to set up the Special Support Committee(SSC) for the students with disabilities according to the newly introduced ‘Special Education for Disabled Persons, etc. Act(SEDPA)’. But the regulation for the enforcement of SEDPA exempted universities with less than 10 students with disabilities from the establishment of SSC. And as a result the students of these universities are deprived of the remedy through SSC. This study discusses about the legitimacy of this attitude of the regulation, especially whether it violates the limit of delegated legislation or not. In order to answer this question, this study looks into the structure of the SEDPA systematically and the legislative history of the SEDPA. This study concludes that the regulation restricted the range of compulsory establishment of SSC in universities illegally without the delegation from the SEDPA and infringes upon the students' right to remedy through SSC. As a remedy, the students can file a constitutional complaint against the regulation.

독일의 예방접종 이상반응 신고와 부작용에 대한 피해보상

차성안 한국사회보장법학회 2022 사회보장법학 Vol.11 No.2

In Germany, the causality review for adverse events following immunization (AEFI) reports is conducted by the PEI Institute at the federal level, and damage compensation is made by individual compensation managers in each state. The AEFI reporting process and damage compensation process are separated. It is a structure in which the person involved in the causality evaluation of the AEFI report cannot be involved in the judgment of the normative causal relationship related to damage compensation. To determine the causality between vaccination and AEFI, the WHO's Adverse Event Causality Evaluation Criteria are used. Regarding the normative causal relationship judgment, detailed guidelines are provided in the relevant rules. The Korean AEFI Guidelines also suggest damage compensation standards as well as causality review standards for AEFI reports. The causality criteria of the three categories of WHO should be introduced into the causality review criteria of Korea's AEFI management guidelines. In particular, the ‘indeterminate’ category should be formally introduced, but the attitude of uniformly regulating the above category in the guidelines as a type that has no causal relationship in damage compensation should be discarded. The criteria for judging causality in compensation for damages should be newly set in a form that can consider even normative causality, which is different from the criteria for reviewing causality between the vaccination and AEFI. It is necessary to refer to the contents of the rules related to the determination of causality in Germany's Act on Care for Victims of War. It is necessary to improve the situation where there are only two lawyers among the 15 committee members who play the most important role in the vaccination damage compensation hearing in Korea. At the damage compensation expert committee stage, it is necessary to ensure that the majority of members reflect the views of lawyers and ordinary citizens. In the long term, the above improvements are needed for all vaccinations, but in the short term, it is necessary to consider enacting a special law on compensation for damages from COVID-19 vaccination side effects. 독일의 경우 예방접종 이상반응 신고에 대한 인과성 검토는 연방 차원의 PEI 연구소에서 이루어지고, 피해보상은 각 주의 개별 보상담당자에 의하여 이루어진다. 이상반응 신고 절차와 피해보상 절차가 분리되어 진행된다. 이상반응 신고 인과성 평가에 관여한 사람이 피해보상과 관련된 규범적 인과관계 판단에까지 관여할 수는 없는 구조이다. 예방접종과 이상반응 사이의 인과성 판단은 WHO의 이상반응 인과성 평가 기준을 활용한다. 규범적 인과관계 판단 관련하여서는 원호의학규칙에서 상세한 지침을 제시한다. 한국의 이상반응 지침에서는 이상반응 신고에 대한 인과성 검토기준과 함께 피해보상 기준에 대해서도 제시하고 있다. WHO의 3가지 카테고리의 인과성 판단기준을 한국의 이상반응 관리지침의 인과성 검토기준에도 도입해야 한다. 특히 ‘불확실한(indeterminate)’ 범주를 정면으로 도입하되, 위 범주를 피해보상에서 인과관계가 없는 유형으로 획일적으로 지침에서 규정하는 태도는 폐기되어야 한다. 피해보상 기준은 이상반응 신고 인과성 검토기준과 다른 의미로 규범적 인과관계까지 고려할 수 있는 형태로 새로 정해 넣어야 할 것이다. 그 과정에서 독일 연방원호법 원호의학규칙의 내용이 참고될 수 있다. 한국의 예방접종 피해보상 심의에서 가장 중요한 역할을 하는 15명가량의 피해보상전문위원회의 위원들 중 변호사 등 법률가가 2명에 불과한 상황을 개선할 필요가 있다. 피해보상 전문위원회 단계에서는 법률가와 일반시민의 관점을 반영하는 자의 비중이 과반수를 차지하게 할 필요가 있다. 장기적으로는 모든 예방접종에 대하여 위와 같은 개선이 필요하지만, 단기적으로는 코로나19 예방접종 피해보상에 관한 특별법을 제정하는 것도 고려해볼 필요가 있다.

중증장애인 입후보자의 선거운동

차성안(車城安) 서울대 사회보장법연구회 2013 사회보장법연구 Vol.2 No.1

장애인의 사회참여가 활발해지고 선거를 이용하여 장애인의 권리를 보장받기 위한 노력이 커지면서 장애인 당사자가 직접 후보자로서 선거에 출마하는 경우가 증가하고 있다. 이에 따라 장애인 후보자가 비장애인 후보자와 실질적으로 동등한 조건에서 경쟁할 수 있도록 보장하기 위하여 일정한 추가적인 지원조치가 보장될 필요가 있다. 중증장애인의 경우, 특히 이 사건에 주로 문제된 중증 지체장애인의 경우 이동, 용변, 식사 등의 일상적 거동을 혼자 하기 어려운 경우 실질적으로 사회참여활동을 벌이기 위하여는 활동보조가 필수적이다. 이러한 활동보조 서비스는 중증 지체장애인이 선거에 입후보하여 선거운동을 하는 경우에도 역시 필수적이다. 선거운동을 위한 특정한 거동, 예를 들어 선거전단지 교부, 명함배포, 사람들 사이를 이동하면서 하는 지지 호소 등의 행위를 혼자 하기 힘든 중증 지체장애인의 경우 활동보조가 없이는 위와 같은 선거운동을 제대로 할 수 없다. 이러한 경우 중증 지체장애인의 활동보조인이 선거운동을 위하여 하는 각종 행위는 스스로의 의지와 인격에 따라 행하는 것이 아니라 장애인의 인격과 의지를 실현하는 것이다. 장애인의 수족과 같이 움직이는 이러한 활동보조인의 행위는 규범적으로 활동보조를 받은 중증 지체장애인의 행위로서 평가되어야 한다. 따라서 헌법재판소가 선거사무원수 제한과 관련하여 활동보조인을 선거사무원으로 볼 수 없다고 판단한 것은 지극히 타당하다. 언어장애를 가진 장애인 후보자의 활동보조인, 특히 의사소통 지원을 위하여 언어장애를 가진 장애인 후보자의 의사에 따라 대신하여 의사소통을 담당하는 활동보조인도 마찬가지로 취급, 평가되어야 한다. 다만 언어장애를 가진 장애인 후보자의 경우 의사소통의 제약이라는 불리함을 의사소통지원을 위한 활동보조인만으로는 뛰어넘기 힘든 면이 있다. 그런 점에서 언어장애를 가진 후보자에게 비장애인 후보자에게는 인정되지 않는 별도의 선거운동 방법을 허용하여 실질적으로 동등한 조건에서 선거에서 비장애인과 경쟁할 수 있도록 보장할 필요가 있다. 그러나 위와 같이 언어장애인에게 어떤 선거운동 방법을 추가적으로 허용할지, 실질적으로 동등한 조건을 어떤 방식으로 구현할지는 입법정책의 영역으로 보아야 한다. 따라서 문서, 도화 등에 의한 선거운동의 제한에 관한 공직선거법 제93조 제1항 자체가 위헌이라고 보기는 어렵다는 법정의견은 타당하다. 이 문제와 관련하여 앞으로 실제 언어장애인이 선거에 입후보하여 선거운동을 하는 사례들을 토대로 외국의 사례 등을 참조하여 입법적인 해결방안을 모색할 필요가 있다. As the opportunities for social participation of the persons with disabilities increase and the efforts to guarantee rights of the persons with disabilities rise, more persons with disabilities run for elections. Therefore reasonable accommodations and supports should be provided for the candidates with disabilities. Persons with serious disabilities need activity-supporting assistants in daily activities, such as moving, eating meals, bathing, going to rest rooms and etc. If a person with disabilities runs for an election, activity-supporting services are also necessary in his daily activities during the period of election campaign. Additionally activity-supporting services should be provided to the persons with disabilities, when they do certain behaviors for election campaign, such as distribution of election leaflets, asking for supports in public areas and etc. In this situation, activity-supporting assistants act like arms and legs of the persons with disabilities. Legally, the actions of activity-supporting assistants should be evaluated as the actions of the persons with disabilities. The Constitutional Court ruled rightly that the roles of activities-supporting assistants are different from the roles of the election staffs and were not included in election staffs, when the number of legally allowed election staffs is counted. In order to guarantee fair competition between the candidates with speech disorder and the ones without disabilities, additional supports need to be provided for the candidates with speech disorder. However such additional supports should be provided through legislation.

성범죄 양형기준상 처벌불원의 정당성 ― 비교법적 고찰에서 출발한 시론적 논의를 중심으로 ―

차성안 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2021 서울법학 Vol.28 No.4

The practice of reflecting the victim's unwillingness to punish the accused which is obtained by the accused through an agreement with the victim mainly through money in the sentencing is deeply embedded in the sentencing guideline and practices of Korean criminal courts. On the other hand, in most developed countries such as the United States, France, the United Kingdom, Germany and Japan, victims' opinions on the level of punishment of the accused are rarely considered in the sentencing of the accused. It is contrary to the notion of justice that the unwillingness of the victim to punish the accused is decisively reflected as an advantageous factor in the criminal punishment of the accused. From the point of view of general and special prevention, it is also a large side effect that sentencing criteria are formed according to the arbitrary criteria that are based on the victim's unwillingness to punish the accused. It is reasonable that the sentencing standard is formulated in consideration of the degree of criminal punishment determined by the legislator, the degree of actual illegality, and the empirical crime prevention effect of the punishment. It is unfair for the victim to be compelled to accept a probation for the accused or a reduction in the sentence of the accused in order for the victim to receive compensation for the crime from the accused. It is necessary to remove the victim's unwillingness to punish the accused from the special mitigating factor of the sentencing guideline and expand the public system for recovering the victims' damage. The victim's claims for damages and applications for compensation orders should be more activated. If the victim feels the risk of retaliation, an anonymous claim for damages or an anonymous application for compensation order must be guaranteed. It is necessary to strengthen the legal support for victims in litigation procedures, compensation order procedures, and enforcement procedures by providing attorneys for victims. In addition, for victims who have not received compensation from the accused, it is needed to establish a system in which the state actively compensates for the damage caused by the crime first, and then collects the expenses for the compensation from the accused. 피고인이 금전에 주로 기초한 피해자와의 합의를 통하여 얻어낸 피해자의 처벌불원의 의사표시를 양형에 반영하는 관행은 한국 형사재판의 양형기준과 양형실무에 뿌리 깊게 박혀 있다. 반면 미국, 프랑스, 영국, 독일, 일본 등 주요 선진국에서는 피고인의 처벌 여부나 그 정도에 관한 피해자의 의사를 피고인의 양형에 크게 고려하지 않고 있다. 피해자의 처벌불원 의사표시를 피고인의 양형상 감경이나 집행유예에 유리한 사정으로 결정적으로 반영하는 것은 정의 관념에 반한다. 일반・특별예방의 관점에서 입법자가 정한 법정형, 실질적인 불법의 정도 및 범죄예방을 위한 위하력에 대한 실증연구를 통하여 형성되어야 할 양형기준이 ‘피해자가 처벌불원을 표시했는가’라는 자의적인 기준에 따라 형성되는 부작용도 큰다. 피해배상을 받으려면 피고인의 집행유예나 형량감소를 받아들이라고 피해자에게 사실상 강요하는 것도 부당하다. 양형기준상 처벌불원을 특별감경인자에서 삭제하고 피해자의 피해회복을 위한 공적 제도를 확충하는 방향으로의 변화를 검토할 필요가 있다. 피해자의 민사소송상 손해배상청구나 형사절차상 배상명령 신청을 활성화하고, 피해자가 보복의 위험을 느끼는 경우 익명의 손해배상청구나 배상명령 신청을 보장하며, 피해자 변호사를 통한 소송절차나 집행절차상 피해자에 대한 법률지원을 강화할 필요가 있다. 또 피고인으로부터 배상을 받지 못한 피해자에게는 국가가 적극적으로 피해를 먼저 보상해주고 나중에 이를 피고인으로부터 구상하는 시스템을 구축할 필요가 있다.