개정 형사소송법과 자백의 증거능력

정준섭(Joon Seup Chung) 중앙법학회 2007 中央法學 Vol.9 No.3

The criminal procedure law stipulates for limit of admissibility of the confession through article 309 as the rules of the criminal evidence law. It is regulating that the confession which enables to doubt the voluntariness may not be admitted as evidence of guilt. Article 309 is provided the example of cases in which enables to doubt the va1untariness by illegal reasons such as the torture, violence, intimidation, etc. It is a general attitude that the jurists understand the confession which is taken by illegal ways as problems of Article 309. However, Article 308 clause 2 which stipulate the exclusionary rule of illegally obtained evidence is established newly by the reform of criminal procedure law 2007. Under the criminal procedure law, the confession by the torture, violence, intimidation is illegally obtained evidence and has to judge whether admissibility of evidence is recognized or not by article 308- 2. In this point of view, in a case where a confession obtained from such an legal search but be doubtful voluntariness has to be interpreted regulation as denying admissibility of evidence according to artic le 309. Therefore, under the existing criminal procedure law regulating exclusionary rule of illegally obtained evidence, a traditional exclusionary theory which has claimed as a source of theory about the admissibility of the confession is not reasonable anymore. Furthermore, under the reform of criminal procedure law, it should be grasped that illegal ways in article 309 is only reconfirmation exclusionary rule of il1egally obtained evidence regulated in Article 308-2. In this thesis, I propose that it is necessary to reconstruct the criminal procedure Law Article 308-2 and Artic1e 309 for harmonious interpretation in Article 12 Clause 7 of Constitution.

합동범의 공동정범 - 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321판결과 관련하여 : 합동범의 공동정범

정준섭(Chung Joon-Seup) 성균관대학교 비교법연구소 2006 성균관법학 Vol.18 No.3

형벌법규에 대한 위헌·불합치결정의 효력

정준섭(Chung, Joon Seup) 원광대학교 법학연구소 2020 圓光法學 Vol.36 No.1

형벌법규에 대하여 위헌결정이 선고된 경우에는 당해조항은 소급하여 무효가 된다. 이 때 종전에 합헌결정이 있었던 경우라면 합헌결정일 다음날 이후로 소급효가 인정되므로 그 이전에는 당해 조항이 유효하게 존속하고 있었던 것으로 평가된다. 그렇다면 합헌결정일 다음날 이후에 유죄로 확정된 사건이라도 합헌결정일 다음날 이전에 발생한 사건에 있어서는 행위시에는 범죄성이 유지되고 있으므로 형법 제1조 제2항의 “범죄 후 법률의 변경으로 죄가 되지 아니한 때”와 동일한 것으로 보아 면소판결을 선고해야 한다고 본다. 반면, 종전의 합헌결정일 이후에 발생한 사건에 대하여는 위헌의 소급효에 따라 무죄판결을 선고해야 한다. 형벌법규에 대하여 불합치결정이 선고된 경우에 당해 조항의 효력에 관하여는, 적용중지 불합치결정의 경우에는 위헌결정과 마찬가지로 소급무효가 된다고 해석함이 상당하지만, 계속적용 불합치결정의 경우에는 법 개정 유예기간 동안 당해 조항을 적용하는 것이 가능하므로 당연히 위헌 무효가 되었다고 볼 수는 없다고 해석함이 타당하다. 이 경우 입법개선 유예기간 중 법 개정이 이루어진 때에는 당해 조항의 위헌적인 부분이 폐지되게 되고, 다만 구성요건이 축소되어 남아 있는 부분은 무효화되지 아니한 채 계속하여 유지되어 온 것으로 봄이 상당하다. 만일 이 때에도 소급하여 무효로 되어야 한다면 계속적용을 할 이유도, 실익도 전혀 없게 될 것이기 때문이다. 반면, 입법개선 유예기간 중 법 개정이 이루어지지 않은 때에는 소급하여 무효가 된다고 본다. 이 경우에도 종전에 합헌결정이 있었던 경우라면, 소급효 인정범위는 합헌결정일 다음날 이후까지로 제한되어야 함은 위헌결정의 경우와 마찬가지이다. One of the punishment regulations comes to a conclusion as if it violates the constitution, it will nullify the effects of law retroactively. Even in this case, if there has been a previous decision of “Constitutional , range of retroactive effects should be limited to the day after the last constitutional decision, as in the case of unconstitutional decisions. Then the case which is convicted guilty after the day of constitutional decision, but caused the day before the day of constitutional decision should be dismissed because it has been found guilty in the act of doing, so it could be regarded same as the case that a criminal act became innocent due to the alterations to law (prescribed in clause 2, article 1, criminal code). If the decision of “Unconformable to Constitution”(Decision of Unconformable) is made on the one of the punishment regulations, decision of Constitutional unconformable temporarily suspended should be interpreted as that the regulations is nullify(invalid) like the decision of “Unconstitutional”, but decision of Constitutional unconformable continuative applied as not nullify(invalid). Because it is possible to apply the clause during the legislative grace period for the amendment. When the law is amended during the legislative grace period, the unconstitutional parts of the clause should be regarded as removed and remaining parts being reduced should be considered to having been maintained. If this case is considered retroactive invalid, there is no benefit of continuative application. On the other hand, if no amendment was made during the legislative grace period for legislative improvement, it would be invalid retroactively. Even in this case, if there has been a previous decision of “Constitutional , range of retroactive effects should be limited to the day after the last constitutional decision, as is the case with the unconstitutional decision.

영장항고제도 도입의 필요성과 정당성

정준섭(Chung Joon-Seup) 부산대학교 법학연구소 2009 법학연구 Vol.49 No.2

영장재판에 관한 불복이 가능한지에 관하여 대법원은 일관되게 부정하는 입장이다. 이러한 판례의 입장에 대하여 대부분의 학설은 지지하고 있지만, 최근에 발표한 검사들의 견해에서는 영장결정에 대한 항고가 가능하다고 한다. 특히, 증거보전청구기각결정에 대한 '3일이내의 항고’를 도입한 규정에 근거하여 개정 형사소송법의 법체계가 보여주는 객관적 의미에 따르면, 수사절차상의 재판 전반에 걸쳐 보통항고가 허용된다고 주장하기까지 한다. 그러나 개정법안에 대한 국회 심의과정에서 드러난 입법자의 객관적인 의사를 도외시하고 현행법의 해석을 일면적으로만 하는 것은 무리가 있다. 물론 수사기관의 입장에서는 피의자를 구속수사하는 것이 수사진행에 효율적이며 실체진실발견에 도움이 되겠지만, 이러한 효율성만으로 인권보장이나 무죄추정에 기초한 불구속수사 · 재판이라는 형사소송의 또 다른 원칙을 퇴보시킬 수는 없다. 이는 형사소송법이 강제처분법정주의를 천명하고 있는 것에서도 나타나 있다. 따라서 헌법재판소의 판시와 같이, 인신구속에 관한 법령의 해석 · 적용 또는 입법화에는 서로 충돌하는 형사절차상의 이념이 헌법정신에 합치되도록 법규정 · 제도를 해석하고 도입되어야 할 것이다. 영장재판에 대한 불복제도의 마련에 있어서도 이러한 헌법정신은 고려되어야 한다. 따라서 영장재판에 대한 항고를 인정하지 않은 것은 재판청구권의 침해인지, 아니면 법률유보에 의한 재판청구권의 합리적인 제한인지를 판단하기 위해서는 다음과 같은 점이 검토되어야 한다. 즉, ① 영장기각결정에 대한 항고불가능은 기본권제한의 적용대상에 대한 한정적 금지인지, 아니면 포괄적 금지인지의 여부, ② 영장항고가 불허되는 경우에도 이를 달리 시청할 기회가 있으므로 인정하지 않더라도 피해의 최소성이 충족되었다고 볼 수 있는지의 여부, ③ 형사절차의 신속이라는 공익적 측면에서 구속영장재청구와 구속영장항고제도는 그 차이가 있는지의 여부, ④ 구속사유에 대한 판단기준은 피의자의 예측가능성과 법적안정성을 증진시킴으로써 피의자의 인권보호에 기여할 수 있는지의 여부, ⑤ 영장기각결정에 항고가 허용되지 않는다는 현행법의 해석은 상급법원에의 접근을 합리적 이유 없이 제한함으로써 재판청구권을 사실상 형해화시키는 것이 아닌지의 여부 등이다. 다만 영장항고제도를 도입하는 경우에도 현행법의 규정태도와 비교하면, 법률적인 문제나 실무상의 문제를 발생시킬 우려가 있기 때문에 형사소송법의 개정과 관련하여 국회 심의과정에서 논의된 바와 같이 영장단계의 보석제도의 도입이나 현행 보석제도와의 통합, 혹은 이러한 제도의 일부로서 영장항고제도의 도입을 신중하게 결정해야 할 것이다. The construction of present criminal procedure law, our legal system agrees that the consistent cases in the supreme court whose major opinion of denying Arrest system in the possibility of admitting of appeal of writ. In legislation, furthermore, keeping today's Arrest System would become some problems in the legal system and practical affairs. The Arrest System in USA, Germany, France etc, they guarantee defendant's right of confrontation with judge and makes possible to release the defendant by various condition, so conclusion of detention and its step have a release proceedings that is similar bail is administered by government. Therefore, if there has regulation about appeals for the decision, it couldn't be the appeal of rejection of arrest writ in our legal system, so it is more resonable than appeal for the conditional release conclusion or the conclusion of bail. In Arrest system, the criminal procedure law has to amend in advanced way, but independent introduction of the appeal of writ eventually makes our Arrest System to retrogress about a few decade. From now on, when the writ was rejected, first, we should introduce that united regulation of conditional releasing and formal releasing, second, we should consider that introducing regulation of appeal In part of advanced system, instead of making instruction of independent for convenience.

정당한 이유와 위법성조각 가부

정준섭 ( Joon Seup Chung ) 홍익대학교 법학연구소 2012 홍익법학 Vol.13 No.1

대법원은 소위 여우고개사건에서, 중대장 처를 마중하는 것도 당번병인 자신의 임무범위 내에 속하는 일로 오인하여 중대장 처의 지시에 따라 관사를 이탈한 피고인의 행위에 대하여 대법원은 위법성이 없다고 판시하여 무죄를 선고하였는바, 이러한 판례의 태도는 위법성판단에 오류가 있는 것으로서 타당하다고 할 수 없다. 범죄성립요건으로서의 위법성판단은 행위가 전체 법질서에 비추어 허용되는가 라는 판단으로서 객관적 판단이므로 행위자의 인식여하와는 무관한 것이기 때문이다. 이에 반해 책임판단은 행위자 개개인에게 가해지는 비난가능성으로서 전적으로 행위자를 중심으로 판단하는 주관적 판단이라는 차이가 있다. 또한 학설은 일반적으로 위 사안을 위법성조각사유의 전제사실의 착오(객관적 전제조건의 착오)라고 파악하고 있으나, 위 사안은 중대장 명령의 존재를 전제로 그 명령의 적법성에 대하여 피고인이 착오를 일으킨 것이 아니라 중대장 처의 지시에 따른 행위도 허용된다고 오인한 착오라고 보아야 하므로 위법성조각사유의 존재에 관한 착오라고 해야 한다. 이는 금지착오의 문제로 해결되는바, 책임설에 따라 오인에 정당한 이유가 있는 때에 책임이 조각된다고 보아야 한다. In the so-called “Fox Hill” case, the Supreme Court sentenced the accused - who mistook that it was one of his duties to leave out of the company commander`s official residence in order to bring his commander`s wife to the residence - not-guilty because his mistake was not illegal. However, this judgement could not be valid because the judgement of illegality as a condition of the crime, whereas the judgement of responsibility should be subjective with the recognition of the accused, should be objective regardless of the recognition of the accused. According to the general academic opinions, this case has been understood the mistake of pre-condition in the circumstances of precluding illegality, because it was thought as the mistake of the validity of the commander`s order. But, this mistake should be interpreted the mistake of the existence on the circumstances of precluding illegality, because the commander has not ordered yet in this case. Finally, this case is one of the mistakes of the illegality, so that, considering the responsibility theory (in German, Schuldtheorie), the responsibility should be excluded if the mistake is reasonable.

형의 일부에 대한 집행유예

정준섭(Chung, Joon-Seup) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.1

특별예방적 고려에 따른 형벌의 개별화와 개별 사안에서의 양형의 구체적 타당성 보장 등의 이유로 형의 일부에 대한 집행유예가 허용되어야 한다는 주장이 제기되고 있다. 이는 법관의 양형재량과도 밀접한 관련이 있다. 이에 대하여는 법정형의 하한이 제한되어 있는 범죄의 경우에 있어서 실질적으로 작량감경 외에 법관의 재량으로 재차 형을 감경하기 위한 방편으로 일부집행유예가 요구되고 있는 것은 아닌지 의문이 있다. 집행유예 기간경과의 효과에 관하여 학계의 다수견해와 판례는 형 선고의 법률적 효력이 상실된다고 하고 있는 바, 일부집행유예를 허용할 경우 유예기간이 무사히 경과한다면 유예된 형 부분에 대하여는 형 선고의 효력이 상실되게 되어 선고된 형이 실질상 실형 부분으로 축소되는 결과가 초래된다고 할 것인데, 이는 하한을 제한한 법정형 제도의 취지를 형해화하는 것으로서 문제가 있다고 하지 않을 수 없다. 특히 이러한 점은 참작할 사유가 있는 경우 법정형의 하한을 1/2까지 감경할 수 있는 작량감경 제도의 취지를 몰각시키는 것으로 볼 여지도 충분하다. 생각건대 형벌의 구체적 타당성을 고려한 양형의 개별화가 필요하다는 점에서 일부집행유예가 허용되어야 한다. 그러나 일부집행유예를 긍정하기 위해서는 집행유예 유예기간 경과의 효과를 형 선고의 법률적 효력의 전부상실로 이해해서는 안된다. 이러한 해석은 법정형을 재차 감경하는 것과 마찬가지이기 때문이다. 이에 관하여 사견으로 형집행을 전제로 한 효력과 형집행과 무관한 효력으로 나누어 전자만이 유예기간 경과의 효과로서 상실되는 것으로 보아야 한다는 견해를 제시하였다. 이와 같이 해석한다면, 유예기간 경과로서 형 선고 자체가 효력상실되는 것은 아니어서 실질상 형이 축소되는 결과가 초래되지 아니하므로 하한을 명시한 법정형 제도의 취지를 침탈하는 것으로 보지 않을 수 있기 때문이다. 다만 일부집행유예를 허용하더라도 일부집행유예의 문제점으로 제기되고 있는 단기실형의 집행에 따른 폐해를 방지하기 위해서 유예되는 형기는 무제한으로 허용되어서는 안된다. 집행되어야 할 실형부분은 적어도 1년 이상이 되어야 할 뿐만 아니라 유예되는 형기가 유예되지 않은 형기 보다 장기여서는 안된다. 이렇게 하는 것만이 일부집행유예가 남용되는 것을 방지할 수 있기 때문이다. Some argue that the probation for a part of the punishment should be allowed for reasons such as special preventive consideration in accordance with individualization of the punishment and ensuring the concrete validity of sentencing in individual cases. This is closely related to the sentencing discretion of the judiciary. On the other hand, there is a question whether shock probation is required as a way to once more commute the punishment at the discretion of the judge, in the case that the lower limit of the statutory punishment is limited, with the exception of mitigation of the punishment in extenuation of circumstances. About the effect of the passage of time on probation, majority opinion of the academic world and judicial precedent says that the legal effect of the sentencing is lost. According to them, if shock probation period has elapsed, sentence is reduced to the actual period of detention. But this opinion may disregard the purpose of the statutory punishment system which is restricting the lower limit. Especially it could be seen as disregarding the purpose of mitigation of the punishment in extenuation of circumstances(mitigation of the punishment in extenuation of circumstances is that if there are considerable grounds, reduce the lower limit of the statutory punishment to 1/2). I think, because individualized sentencing which is considering the concrete validity is necessary, shock probation should be allowed. And in order to approve shock probation, the effect of the passage of time on the probation should not be understood as the all loss of the legal effect of the sentence, because this interpretation could mean as commuting the statutory punishment once more. Personally, I think, we have to divide the effects which are based on the execution of a sentence and irrelevant to the execution of a sentence. So, as a result of the passage of time on the probation, only effects based on the execution of a sentence should be lost. Interpreting like this, even if the period of the probation were elapse, substantially the punishment would not be reduced. Thus this opinion will not disregard the purpose of the statutory punishment system which is restricting the lower limit. However, even allowing shock probation, deferred sentence should not be allowed an unlimitedly, in order to prevent harmful effect according to execution of short term imprisonment. Imprisonment which is executed must be at least 1 year. And un-reprieved sentence should be longer than reprieved sentence. Only doing this, it is possible to prevent that the shock probation is abused.

현행 강간죄 규정에 대한 재검토

정준섭(Chung, Joon-Seup) 성균관대학교 법학연구소 2010 성균관법학 Vol.22 No.3

According to the current article 297 of the Criminal Law, it rules that any person who causes another person to engage in a sexual act by using force or threat shall be imprisoned for 3 years or more than that under this article". The idea called rape is defined as committing adultery using force or threat against women. And also the legal definition of adultery is a sexual intercourse by man and woman who have not marital relations. Therefore, there arouses problem when these legal terms are applied to such cases as marital rape, homosexual rape and transgender rape. In order to resolve this problem, instead of rape, a newly revised name of this crime type so called "sexual assault" was proposed. In addition, it was examined to replace rape as a current necessary condition with the sexual act against the other person without permission. Finally, new amendment of this article of the Criminal Law was suggested. The terms of sexual assault has already been recognized and used practically in a society, so that there is no reason to adhere to using the term of rape which is value immanent and causes confusion in case of legal interpretation.

판례의 소급변경

정준섭(Chung, Joon-Seup) 조선대학교 법학연구원 2012 法學論叢 Vol.19 No.3

행위시에 적용되던 판례에 따르면 불가벌 혹은 경하게 처벌되는 행위에 대하여 법원이 그 태도를 변경하여 가벌적 혹은 중하게 처벌하는 것이 가능한가에 대하여 논란이 있다. 이에 대하여 대법원(다수의견)은 이를 긍정하는 입장을 취하고 있지만, 허용될 수 없다는 부정설 또한 유력하게 주장되고 있다. 그 중 긍정설에 대하여는 판례변경을 통하여 행위자에게 불리한 법적용을 하는 것은 판례를 신뢰한 행위자의 신뢰에 반한다는 문제점이 있는 반면, 부정설 또한 사회현실 내지 법감정의 변화에 의한 가벌성 확대 필요성을 무시한다는 문제점이 있다. 한편 절충적인 견해로서 금지착오원용설(형법 제16조 규정원용설)과 방견을 통한 판례변경을 예고 하고 그 이후의 사건부터 적용해야 한다는 견해도 있는 바, 금지착오원용설에 대하여는 일반인들에게 판례의 존재·변경에 대한 인식을 기대하기 어렵다는 점에서 법률을 알지 못하고 행위한 경우에도 금지착오(위법성의 착오)의 문제가 될 수 있다면 판례를 알지 못하고 행위한 경우에도 금지착오(위법성의 착오)의 문제가 될 수 있다고 함이 공평하지 않은가 하는 의문이 제기된다. 따라서 소급효금지의 원칙에 비추어 방견을 통한 판례변경을 예고하고 그 이후의 사건부터 적용해야 한다는 견해가 타당하다고 생각한다. 다만 이 견해 또한 당해 사건에 대하여만 변경된 판례를 적용하지 않을 뿐, 그 이후의 행위에 대하여는 항상 변경된 판례를 적용할 수 있다고 주장하는 점에서 행위자의 신뢰보호에 충분하지 않다고 해야 한다. 판례변경을 전혀 알지 못한채 행위한 자에 대하여는 매우 가혹한 결과가 되기 때문이다. 결론적으로 판례변경을 예고하고, 그 예고가 법률의 변경과 마찬가지로 일반인들에게 공지된 경우에 한하여 변경된 판례를 적용할 수 있다고 함이 타당하다. 이를 위해서는 일반인들에게 판례변경을 공지하는 절차를 입법적으로 마련해야 한다. There is a controversial problem whether the court could find guilty or increase the punishment about the action which was expected to be not-guilty or to be punished lightly. Regarding this problem, the Supreme Court has positive opinion, but there is strong negative opinion, too. According to the positive opinion, there is a problem that the actor is given disadvantageous treatment through the alteration of the Precedent. However, with the negative opinion, it has a problem which cannot satisfy the change of the social reality. In a meanwhile, about this problem, there are eclectic opinions, so called, the quotation theory of the article 16 in the Criminal law and the theory which is suggested that alteration of the Precedent should be noticed in the reason for judgment and applied to the cases after the alteration of Precedent. However on the quotation theory, there is a problem which could be logically contradiction that an action without any knowledge of the Precedents should not be treated in view of the mistake of the illegality, even if an action without any knowledge of the law could be conformed to the mistake of the illegality, because it is, generally, more difficult to know the existence or alteration of the Precedents than to know the existence or the alteration of the law. Therefore, fundamentally, the last theory is considered reasonable, but this opinion like others is not enough to protect the actor’s trust, because it could be severe that the altered precedents could be applied to the actor though he or she has no idea of the alteration. In conclusion, the alteration of the Precedent should be noticed and it is only valid that this alteration should be applied after this notice is announced to the public as much as the alteration of the law. In order to do this, the procedure should be prepared to be announced the notice of the alteration of the Precedent to the Public.

형법 규정의 법정형 불균형 문제와 해소방안

정준섭(Chung, Joon Seup) 전북대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.53 No.-

어느 행위를 범죄로 하여 이에 대한 법적 효과로서 형벌을 부과하고자 할 때, 가장 기본이 되는 것이 법정형이다. 법정형은 개별 구성요건에 대하여 어느 정도의 형벌이 타당하다는 점에 대한 입법자의 결단으로서의 의미도 함께 가진다. 또한 공평한 처벌을 위해서는 법정형이 형벌체계의 균형성과 평등원칙에 따라 합리적으로 설정되어야 한다. 그럼에도 현행 형법규정은 법정형 측면에서 볼 때 균형을 잃은 것으로 보이는 여러 규정들이 있다. 예컨대, ① 예비 · 음모죄를 규정한 범죄보다 법정형이 더 중한 범죄임에도 예비 · 음모죄 처벌규정이 없는 경우, ② 기본범죄의 형보다 예비 · 음모죄의 형이 중한 경우, ③ 상대적으로 보다 중죄로 평가되어야 할 범죄가 오히려 더 경하게 취급되는 경우, ④ 징역형의 하한을 두면서도 벌금형을 선택형으로 규정하여 법정형의 공백현상을 초래한 경우 등이 그 예이다. 이에 관하여 검토하고 개선방안을 입법안으로 제시하였다. 개개 구성요건은 그 보호법익, 죄질이나 불법에 따라 모두 차이가 있을 수밖에 없으므로 법정형에 차이가 있는 것은 불가피하다. 그렇더라도 형벌법규를 입법함에 있어서는 합리적 기준이 제시되지 않으면 안 된다. 동종 · 유사한 범죄는 합리적인 범위 내에서 비슷한 법정형이 설정되어야 하며, 보호법익이나 죄질측면에서 경중이 있는 때에는 그 경중에 부합하도록 법정형이 정비되어야 한다. 이렇게 하는 경우에만 일반 국민들의 법적 신뢰를 얻을 수 있을 것이기 때문이다. Statutory penalties are the main criteria of imposing a punishment for a crime. They imply the legislator’s determination of the degree of punishment that is reasonable for each crime. Also, for equitable punishment, statutory penalties should be set reasonably by complying with egalitarian principles. Nevertheless, there are a number of statutes that seem to have lost balance in terms of statutory penalties in current criminal law. For example, ① there is no punishment for certain preliminary or conspiracy acts which can lead to a serious crime while there are such penalties for less serious crimes, ② the statutory penalties of preliminary or conspiracy acts are at some instances graver than the actual violent act, ③ a crime that should be considered as a felony is sometimes deemed a misdemeanor, ④ a crime that has the lowest limit of imprisonment can be replaced with a monetary penalty, etc. These are the problems that were examined, and legislative bills have been proposed to improve the inconsistencies in the criminal justice system. It is inevitable that there is a difference in statutory penalties because the conditions of each crime differ from each other due to legally protected interests, the nature of the crime, and its illegality. Even so, reasonable standards must be provided in legislating regulations in criminal law. Similar statutory penalties should be mandated within a reasonable range for similar types of crimes, and if there is a difference, the statutory penalties should be reorganized accordingly. This is the only way that ordinary citizens can believe that criminal justice is just.

현행법상 영장재판에 대한 불복 가부

정준섭(Chung, Joon-Seup) 한국형사소송법학회 2010 형사소송 이론과 실무 Vol.2 No.1

판사의 구속영장재판에 대하여 불복할 수 있는가에 대하여 견해의 대립이 있다. 이에 대하여 대법원은 일관되게 불복부정설을 취하고 있는 반면, 형사소송법 제402조에 의한 항고로서 불복할 수 있다는 견해와 제416조에 의한 준항고로서 불복할 수 있다는 견해도 제기되고 있다. 불복부정설에서는 영장재판을 담당하는 지방법원판사는 제402조에서 말하는 법원이 아닐 뿐만 아니라 제416조에서 말하는 재판장이나 수명법관도 아니므로 불복이 불가능하다고 주장하는 반면, 불복을 긍정하는 견해에서는 이에 반대하고 있다. 생각건대 형사소송법의 제반규정에 비추어 판사의 영장재판에 대하여는 준항고로서 불복할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다고 생각한다. 그 근거로서는 비록 영장재판을 담당하는 지방법원판사는 소송법상 의미의 법원이 아니지만, 소송법상 재판기관의 하나이고, 그 재판기관이 재판을 하는 경우, 재판기관 구성원으로서의 당해 법관은 재판장으로서의 지위도 겸하게 되는 것이므로, 법 제416조가 규정한 재판장의 재판이 된다고 해석할 수 있다는 점에서 그 근거를 찾을 수 있기 때문이다. There is an argument that the finding of the First-Appearance could be appealed. The Supreme Court supports the opinion that the finding of the First-Appearance cannot be appealed, but on the other hand, some opinions insist that the disobedience with an appeal or a quasi-appeal should be allowed. Based on the general Criminal Procedure Law, it is reasonable that the using a quasi-appeal can be allowed in the disobedience against the finding of the First-Appearance because, correctly speaking, the district judge who takes charge of the appeal doesn't mean "the court" in the procedure law but a part of the "trial organization" in procedure law. In case of the judgement by trial organization, since a judge who is one of members of the trial organization is also the presiding judge in the trial, we could find the possible reason that it is a judgement by a presiding judge according to the Article 416 of the Criminal Procedure Law.