2000 년도 한국부식학회 춘계 학술발표회 논문 초록집 : Poster Session / Taguchi Method 에 의한 IrO2 - RuO2 박막의 내식성 향상에 관한 연구

안준홍,송요승,채경선,윤종구,김동화 한국부식방식학회(구 한국부식학회) 2000 춘계 학술발표회 초록집 Vol.- No.-

H.L.A.하트의 형벌이론에 관한 일 고찰

안준홍 경북대학교 법학연구원 2020 법학논고 Vol.0 No.71

This study reviews H.L.A. Hart’s theory of punishment to solve several questions arising from his theory of normative relationship between law and morality in the Hart-Devlin debate. And based on this, it examines how his theory of punishment fits with his general theory of law and his theory of the normative relationship between law and morality. Hart argued in "Punishment and Responsibility" that there should be a seperate approach to the questions of the general justifying aim of the system of punishment and the distribution of punishment. Further, he argued that punishment in general should be justified as a utilitarian goal to protect society from harm, and that utilitarianism needs to be restricted for various purposes in the distribution of punishment. The goals of restricting utilitarianism in the distribution of punishment are to protect individual freedom and to respect the normal conception of morality in modern civilized society and the general principles of justice. Based on this he suggested the following requests as limiting principles in the distribution of punishment; innocent people should not be punished, brutal or cruel punishment should be prohibited, the severity of punishment should reflect the moral gravity of offences, only those who are capable of responsibility are punishable, punishment for those who have special difficulties in complying with the law should be mitigated, and similar matters should be treated similarly. Hart's theory of punishment goes well with his general theory of law and his theory of the normative relationship between law and morality in that it values highly the freedom of ​​the individual as a ‘choosing being’. However, his suggestion of utilitarian goal of social protection for justification of punishment in general, while thoroughly rejecting retributive theories, does not seem to fit well with his general theory of law and his theory of the normative relationship between law and morality. 이 연구는 하트-데블린 논쟁에서 하트가 전개한 법과 도덕의 규범적 관계에 관한 이론에서 비롯하는 몇 가지 의문을 풀어보고자 그의 형벌이론을 검토한다. 그리고 이를 기초로 그의 형벌이론이 그의 법일반이론 및 법과 도덕의 규범적 관계에 관한 이론과 어떻게 어울리거나 어긋나는지 살펴보고자 한다. 하트는 「형벌과 책임(Punishment and Responsibility)」 에서 형벌 일반을 정당화하는 문제와 형벌을 배분하는 문제를 구별해서 접근해야 한다고 주장하였다. 그리고 그는 형벌 일반은 해악으로부터 사회를 보호하고자 하는 공리주의적 목표로 정당화하고, 형벌 배분에서는 여러 가지 목적으로 공리주의를 제한할 필요가 있다고 주장하였다. 형벌 배분에서 공리주의를 제한하는 목표들은 개인의 자유를 보호하고, 현대 문명사회의 일반적인 도덕관념과 정의의 일반원칙을 존중하는 것이다. 그래서 그는 무고한 사람을 벌하지 않는 것, 야만적이거나 잔인한 형벌 금지, 범죄의 도덕적 경중에 따라서 형벌을 과할 것, 책임능력이 있는 사람만 처벌할 것, 법을 준수하는 데 특별한 어려움이 있는 사람의 형벌을 감경할 것, 비슷한 사안은 비슷하게 다룰 것 등을 형벌 배분원리로 제시하였다. 이러한 하트의 형벌이론은 ‘선택하는 존재’로서 개인의 자유를 소중히 여기는 면에서 그의 법일반이론 및 법과 도덕의 규범적 관계에 관한 이론과 잘 어울린다. 하지만 그가 형벌 일반을 정당화하는 목표로 응보를 전적으로 배척하고 사회보호라는 공리주의적 목표를 제시한 것은 그의 형벌이론 안에서 뿐 아니라 법일반이론 및 법과 도덕의 규범적 관계에 관한 그의 이론과는 잘 맞지 않아 보인다.

울펀든 원칙의 몇 가지 문제와 하트-데블린 논쟁

안준홍 가천대학교 법학연구소 2020 가천법학 Vol.13 No.2

The Wolfenden report provoked the famous Hart-Devlin debate on the normative relationship between law and morality. On the basis of the principle that “the criminal law should not engage in private morality unless public interest matters,” the report recommended decriminalization of some homosexual acts. Regarding prostitution, however, anti-liberal recommendations were made to strengthen the components of the relevant criminal law and increase the sentence in order to expel sex-selling women from the streets. This study seeks to answer the question whether the Wolfenden principle itself has the potential for such anti-liberal use by reviewing and answering follow ing questions: [Q1] Can the Wolfenden principle be used regardless of the moral assessment of the behavior in question? [Q2] Is the Wolfenden principle a useful guide in identifying free areas where criminal law cannot be involved? [Q3] Can the Wolfenden principle be used regardless of liberalism? After reviewing how Devlin and Hart dealt with these issues, we came to the following conclusions: (ⅰ) It is difficult to use the Wolfenden principle without the moral assessment of the behavior in question. (ⅱ) The Wolfenden principle is not a useful guide in identifying free areas where criminal law cannot be involved. (ⅲ) The Wolfenden principle can be used regardless of liberalism. And in the process of reaching the conclusions listed (ⅰ) to (ⅲ) above, the following points have also been recognized: (ⅳ) In both Devlin’s and Hart’s arguments, [Q3] was not paid proper attention. (ⅴ) The conclusions listed (ⅰ) to (ⅲ) above are likely to be applicable to ‘the Simple Harm Principle’ isolated from J.S. Mill’s On Liberty or his moral theory. 울펀든 보고서는 법과 도덕의 규범적 관계에 관하여 유명한 하트-데블린 논쟁의 계기가 되었다. 그 보고서는 “공익에 반하지 않는다면, 사적인 도덕문제에 형법이 관여할 수 없다”는 원칙에 기초하여서, 성인들이 합의하여 사적으로 행하는 동성애행위를 비범죄화할 것을 권고하였다. 그러나 성매매에 관하여는 성판매여성들을 길거리에서 내쫓기 위하여 관련 형사법의 구성요건을 강화하고 형량을 높이는 반(反)자유주의적인 권고를 하였다. 이 연구는 울펀든 원칙 자체에 그런 반(反)자유주의적인 사용 가능성이 있는지를 다음의 문제들을 검토해서 답하고자 한다. [문제1] 울펀든 원칙은 문제되는 행위에 대한 도덕적 평가와 무관하게 사용될 수 있는가? [문제2] 울펀든 원칙은 형법이 관여할 수 없는 자유로운 영역을 확인하는 데 유용한 지침인가? [문제3] 울펀든 원칙이 자유주의와 무관하게 사용될 가능성이 있는가? 데블린과 하트의 논변에서 이 문제들이 어떻게 다루어졌는지를 보고나서 이 문제들을 검토한 결과 다음의 결론에 이르렀다. (ⅰ) 울펀든 원칙은 문제되는 행위에 대한 도덕적 평가와 무관하게 사용되기 어렵다. (ⅱ) 울펀든 원칙은 형법이 관여할 수 없는 행위영역을 확인하는 유용한 지침이 될 수 없다. (ⅲ) 울펀든 원칙은 자유주의와 무관하게 사용될 수 있다. 그리고 그 과정에서 다음도 논증하였다. (ⅳ) 데블린과 하트의 논쟁에서는 [문제3]이 소홀히 다루어졌다. (ⅴ) (ⅰ)~(ⅲ)의 결론은 밀의 『자유론(On Liberty)』이나 도덕이론에서 해악원칙만을 떼어낸 ‘단순한 해악원칙(the Simple Harm Principle)’에도 적용될 것으로 보인다.

나쁜 것에 대한 관용

안준홍 한국법철학회 2014 법철학연구 Vol.17 No.2

These days discourses on toleration are prevalent, and most of them are on the differences. Toleration for races, religions, thoughts, sexual orientations, and the like are the examples of toleration of difference. However, toleration of the morally wrong has traditionally been the focus of toleration in Korea and plays a key role in the legal enforcement of morality. Therefore it is useful for us to discern three kinds of toleration, namely toleration for a difference, a morally wrong, and a difference of thoughts on the morally wrong. The famous debate between Hart and Devlin on the legal enforcement of morality was also on toleration or limits of law. In the debate, both of them as well as the Wolfendon Committee proposed their respective ideas for the criteria of wrong-doing and the need for legal prohibition, raising the issue of how to find a common normative basis among people with competing thoughts. John Rawls' Political liberalism, presented as a solution to that issue, regards society as a just and cooperative system and an individual as a citizen willingly participating in that system and seeking his or her own right way of living. Hence, it will actively protect an attribute or behavior which conforms to the cooperative social scheme. However, it may be too oppressive to attributes or behaviors which deviate from such scheme. The limits of law should be set up according to the idea of negative liberalism which recommends a wider area of legal liberty. And shu(恕) will provide a good foundation of it. 관용에 대한 담론이 활발하게 이루어지고 있다. 그 중 대다수는 인종, 민족, 종교, 생각, 성적 지향 등의 ‘차이’에 대한 것이다. 하지만 ‘나쁜 것’에 대한 관용이 전통적으로 우리 사회에서 관용의 핵심이었을뿐더러, 도덕을 법으로 강제하는 데서도 크게 문제된다. 따라서 관용의 문제영역은 ‘나쁜 것’과 ‘차이’, 그리고 ‘나쁜 것에 대한 생각의 차이’의 셋으로 구별해서 볼 필요가 있다. 도덕을 법으로 강제하는 문제에 대한 하트/데블린 논쟁은 어떤 행위나 속성이 나쁜지, 나쁜 행위나 속성을 법으로 금압하거나 관용할 기준은 무엇인지에 대한 다툼이었고, 이는 서로 다른 세계관을 가진 사람들이 공존할 공통의 규범적 기초를 어떻게 찾을 수 있을까 하는 문제를 제기한다. 그 문제에 대한 해법으로 제시된 롤즈의 ‘정치적 자유주의’는 사회를 공정한 협동체제로, 인간을 그런 협동체제에 기꺼이 참여하면서 자신의 선관을 추구하는 시민으로 파악한다. 따라서, 사회적 협동에 자발적으로 참여하는 데 문제가 없는 속성이나 행태는 적극적으로 보호하지만, 그런 데 지장이 있는 속성이나 행태에 대하여는 지나치게 억압적일 위험이 있다. 법적 자유나 관용은 소극적 자유주의에 기초하여 폭넓게 인정할 필요가 있고, 같음에 근거하여 서로를 존중하는 서(恕)가 거기서 좋은 기반이 될 것으로 보인다.

성매매 문제에서 법도덕주의와 자유주의의 수렴 가능성

안준홍 가천대학교 법학연구소 2020 가천법학 Vol.13 No.4

「성매매특별법」이 제정된 이후에도 ‘성인이 합의하여 사적으로 행한 성매매’를 범죄로 둘지에 관하여 논란이 뜨겁다. 학계에서는 도덕적 보수 주의에 기초하여 성판매와 성구매를 금지하여야 한다는 주장, 자유주의 나 성노동권론에 기초하여 성매매를 비범죄화해야 한다는 주장, 급진 여 성주의에 따라서 성구매만 금지하여야 한다는 주장이 대치하고 있고, 이 런 대립은 헌법재판소의 결정에서도 나타났다. 이 연구는 이렇게 상충하는 견해들 사이에서 타협할 수 있는 지점을 찾아서 논란을 완화하고 문제상황을 타개하여 보고자 하는 관심에서 출 발한다. 그리고 그런 타협의 지점을 도덕적 보수주의에 기반한 법도덕주 의와 자유주의 사이에서 찾아보고자 하트-데블린 논쟁을 폭넓게 분석한 다. 그 논쟁은 법과 도덕의 규범적 관계에 관하여 현대의 고전으로 자리 잡고 있다. 데블린은 사회를 유지하기 위하여 사회의 관행도덕을 법으로 강제할 수 있다고 주장하였다. 반면에 하트는 어떤 행위가 관행도덕에 어긋나더라도 해악이나 불쾌를 유발하지 않는다면 법으로 금지할 수 없 다고 주장하였다. 두 사람의 견해는 구체적인 문제영역에서는 수렴할 수 있다. 그리고 한국에서 성을 판매하거나 구매하는 행위를 비범죄화할지에 대하여 두 사람은 견해를 같이 할 것으로 보인다. 하트는 그 행위로 인한 해악이나 피해자가 없고, 개인의 자유와 도덕적 자율성이 보장되어야 하며, 범죄화 의 실효성이 없고, 관행적인 성도덕의 변화는 사회의 발전을 가져올 수 도 있으며, 서로 다르지만 관용적인 도덕이 있을 수 있고, 민주사회에서 도 삶의 방식에 대한 다수의 신념을 소수에게 강요할 수는 없다는 등의 이유로 성매매 비범죄화를 지지할 것이다. 데블린도 한국에서 성매매 비 범죄화에 동의할 것으로 보인다. 관련법이 신중하게 제정되지 않았고, 성 매매의 부도덕성과 범죄화 필요성에 관하여 높은 수준의 의견 일치가 없 고, 그것을 부도덕하게 보는 사람들이라도 관용할 가능성 및 필요가 인 정되고, 그것을 형법으로 금지하는 것은 사생활을 지나치게 침해하고 실 효성이 없기 때문이다. In Korea, even after the enactment of the Special Act on Prostitution, the debate over whether to make “prostitution committed privately by adults in agreement” a crime is highly controversial. Scholars are arguing over prohibiting sex sales and sex purchases based on moral conservatism, decriminalizing sex trade based on liberalism or the theory of the right to sex labor, and prohibiting only sex purchases based on radical feminism. This confrontation also appeared in the decision of the Constitutional Court. This study begins with the interest of finding a compromise between these conflicting views and easing the controversy. And to find the point of such compromise between legal moralism and liberalism, the Hart-Devlin debate is extensively analyzed. The debate is a modern classic on the normative relationship between law and morality. Devlin argued that in order to maintain a society, the conventional morality of the society could be enforced by law. On the other hand, Hart argued that even if an act violates the conventional morality, it cannot be prohibited by law unless it causes harm or offence. Their views may converge in specific areas of action. And the two seem to agree on whether the act of selling or buying sex in Korea should be decriminalized. Hart will support the decriminalization of prostitution because there is no harm or victim of the act, individual freedom and moral autonomy should be guaranteed, the criminalization of the act seems to be ineffective, changes in conventional sexual morality may bring about the development of society, there may be different but tolerant morals, and in a democratic society the majority's beliefs about the way of life should not be imposed on a minority. Devlin is also expected to agree to the decriminalization of prostitution in Korea. Because the relevant laws have not been carefully enacted, there is no high level of consensus on the immorality and the need for criminalization of prostitution, even those who regard it immoral may admit the possibility and the need to tolerate it, and banning it by criminal law excessively violates privacy and is ineffective.

울펀든 보고서 이후 영국 성매매법제의 변화

안준홍 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2020 서울법학 Vol.28 No.2

The Hart-Devlin debate has become a modern classic on the normative relationship between law and morality. And the Wolfenden report sparked the debate. This study examines key changes that took place in the U.K.'s criminal law on prostitution since the publication of the Wolfenden report. The Wolfenden Committee's review of, and the resulting recommendations made on, prostitution mainly focused on suppressing prostitutes’ solicitation in public places, as subsequently reflected and encapsulated in the Street Offences Act (1959) which was enacted thereafter. The UK criminal regulations on prostitution thus came to be laid down by the Sexual Crimes Act(1956) and the Street Offences Act(1959), the so-called “Wolfenden system”. The key provisions, while requiring that prostitution itself not be treated as a crime, prohibited prostitutes’ solicitation in public places, operation of brothels and procurement or exploitation of prostitutes. The UK criminal law on prostitution, after embracing the Wolfenden system, can be conceptualized into three distinctive time periods. During the first period (which denotes a period up until the late 1990s), the government partly eased its ban on prostitution by abolishing the detention of prostitutes, but mainly the conservative side (for instance, defining men’s seeking of prostitutes in public places as a new crime) has been strengthened. During the second period (which denotes a period from 1997 until a decade thereafter), the ruling Labor Party’s prostitution policy, which was influenced by the rising concerns in the international arena about human trafficking and also, by the feminist movement, showed a tendency to tilt towards the ideas propagated by radical feminism, which sought to eradicate prostitution by suppressing demand for prostitution. During recent years (which correspond to the third period), we have seen policy-makers taking a more cautionary stance, aimed at better recognizing and giving more weight to differing views and perspectives on prostitution including conceptualizing prostitution as an act of labor, so as to discern policies that would be most suited to and appropriate for their society. As the Hart-Devlin debate had its roots in an individual society against the backdrop of stability during the Cold War, the subsequent rise of globalization and radical feminism have brought a complete shift in the landscape for the ensuing discussions on prostitution, with radical feminism adding another dimension to the debate that was previously dominated by the competing concepts of legal moralism and liberalism. Perhaps the UK’s cautious stance on the recent debates on prostitution (among multiple schools of thought and policies thereon) is a reflection of the fact that liberal criticism of dogmatic aspects of radical feminism is gaining more consensus. 하트-데블린 논쟁은 법과 도덕의 규범적 관계에 관하여 현대의 고전으로 자리하고 있다. 그리고 울펀든 보고서는 그 논쟁의 계기가 되었다. 이 연구는 울펀든 보고서가 나온 이후 영국의 성매매 관련 형사법제의 변화를 고찰한다. 성매매와 관련한 울펀든 위원회의 검토와 권고는 성판매여성이 공공장소에서 호객하는 행위를 금압하는 데 집중되었고, 이는 1959년 노상범죄법(Street Offences Act, 1959)으로 입법화되었다. 성매매에 관한 영국의 형사법적 규제는 1956년 성범죄법과 1959년 노상범죄법에 따라서 새롭게 체제가 잡혔고, 이를 “울펀든 체제(the Wolfenden system)”라고 부르기도 한다. 그 주된 내용은 성매매 자체는 범죄로 취급하지 않되, 성판매여성의 호객행위를 단속하고, 유곽운영을 금지하며, 여성을 성판매에 유인하거나 성매매 수입에 기대어 사는 행위와 성매매에 사용되는 건물을 제공하는 행위 등을 금지하는 것이다. 울펀든 체제 성립 이후 영국의 성매매 관련 형사법제의 변화는 크게 세 시기로 나누어 볼 수 있다. 첫 번째 시기인 1990년대 후반까지는 한편으로는 성판매여성의 호객행위에 대하여 구금형을 폐지해서 성매매에 대한 금압을 완화하기도 하였지만, 공공장소에서 남자가 성판매여성을 물색하는 행위를 새로 범죄로 규정하는 등 보수적인 면이 두드러졌다. 1997년부터 10여년 동안 노동당 집권기의 성매매정책은 인신매매에 대한 국제적인 우려와 여성운동의 영향을 받아서, 성매매 수요를 억압해서 성매매를 근절하려고 하는 급진 여성주의 경향을 보였다. 이후 최근에는 성매매를 노동으로 인정하는 생각까지 포함해서 성매매에 관하여 다양한 시각을 인정하고 자신들의 사회에 알맞은 정책을 다시 신중하게 모색하려는 모습이 보인다. 하트-데블린 논쟁은 냉전기의 안정을 배경으로 하나의 사회를 단위로 해서 이루어졌는데, 이후 세계화와 급진 여성주의의 대두는 성매매에 관한 논의의 지형을 그때와 전혀 다르게 바꾸어 놓았다. 법도덕주의와 자유주의에 급진 여성주의가 더해져서 각축하고 있기 때문이다. 영국에서 최근의 논의가 다시 성매매에 관한 다양한 생각과 정책들 사이에서 신중해지고 있는 면은 급진 여성주의의 교조적인 면모에 대한 자유주의적 비판이 설득력을 얻고 있기 때문일 것으로 보인다.

도덕의 법적 강제에 대한 일 고찰 - 스티븐과 데블린의 보수주의적 사유 -

안준홍 가천대학교 법학연구소 2016 가천법학 Vol.9 No.4

사회도덕을 법으로 강제하는 것이 정당화될 수 있을지는 법철학에서 중요한 문제이다. 데블린은 하트와의 논쟁에서, 그리고 스티븐은 밀과의 논쟁에서 그 가능성을 긍정하였다. 이 연구는 데블린과 스티븐의 논변을 비교하고, 그들의 생각을 근대 이후 서구의 보수주의 정치사상의 맥락에 서 이해할 가능성을 검토한다. 스티븐과 데블린은 사회도덕을 법으로 강제할 가능성을 긍정하고, 형 벌의 목적을 예방만이 아니라 응보에서도 찾으며, 자유를 소중하게 여기 면서도 사회의 통합과 질서가 자유의 조건임을 강조하고, 법과 도덕 및 종교의 상호연관을 중요하게 생각하였다. 두 사람의 이런 생각은 근대 이후 서구의 보수적인 정치사상과 연관지어서 볼 때 잘 이해될 수 있다. Whether the legal enforcement of morality can be morally justified or not is a crucial issue in jurisprudence. J.F.Stephen(1829-1894) and P.Devlin(1905-1992) took the position of affirming the justification in their respective debates with J.S.Mill and H.L.A.Hart. This study aims to compare their thoughts on that issue and to understand them in the context of modern conservative thoughts in the West. Stephen and Devlin criticized J.S.Mill’s “Harm Principle”, opposing the thought that there could be a simple principle which guides the legal enforcement of morality. Instead they proposed that we should approach those issues individually and concretely under the principle of proportion and the consideration of practical matters. They understood the nature of human-beings and their social lives in a realistic and conservative way. We need to pay attention to the different views of the world underlying the different thoughts on the legal enforcement of morality.

일하지 않을 자유에 관하여

안준홍 가천대학교 법학연구소 2022 가천법학 Vol.15 No.4

이 연구는 경제학에 ‘우울한 학문’이라는 별명이 붙게 된 계기라고 하는 칼라일과 J.S.밀 사이의 논쟁에서 다루어진 ‘근로의무’에 주목해서, 그 역(逆)인 ‘일하지 않을 자유’에 관한 현대 자유주의자들의 생각을 살펴보고, 우리 헌법의 근로의무 조항의 의미와 국민기초생활보장법이 정하는 근로조건부 생계급여의 타당성을 검토하였다. 칼라일과 J.S.밀은 누구나 일할 의무가 있다고 생각하였지만, 그 의무를 강제할 수 있는지를 두고 의견이 갈렸다. 칼라일은 강제로라도 노동을 해야 한다고 주장하였지만, 밀은 그런 예속(隸屬)에는 반대하였다. 현대의 자유주의자 중에서 간섭이 없는 소극적 자유를 지지하는 우파 자유주의자 하이에크는 ‘가난한 사람이 일하지 않을 자유’를 허용하는 데 반하여, 평등한 자유의 실질을 보장하는 것을 강조한 좌파 자유주의자 롤스는 그런 자유를 부정하였다. 이런 차이는 소극적 자유주의와 적극적 자유주의의 차이에서 비롯한다고 보인다. “모든 국민은 근로의 의무를 진다”고 하는 헌법 제32조 제 2항에 따라서 국가가 법률로 근로를 강제할 수 있는지에 관하여는 다양한 견해가 제시되고 있다. 이 연구는 법률로라도 직접 근로를 강제할 수는 없으며, 다른 권리에 대한 제약을 통한 간접적인 강제가 가능하지만 사회보장수급권에 대하여는 간접강제도 불가능하다는 견해를 자유의 가치와 인간존엄의 의의를 고찰해서 보강하였다. 호펠드의 권리분석과 벌린의 두 가지 자유개념에 따르면, 근로조건부 생계급여는 자유권을 제한하고, 소극적 자유를 침해하며, 일정한 적극적 자유 구현을 강요한다. 하지만 적극적 자유개념은 개인의 자유를 억압하고 침해할 위험이 있고, 도덕에서는 강제가 아니라 자율이 우선이다. 또, 모든 국민에게 ‘인간으로서의 존엄과 가치’가 있다고 천명한 헌법 제10조가 현실적이고 넓게 규범력을 발휘하려면 자유의 가치를 소극적인 데서 찾고 인간존엄의 의의를 소박하게 이해할 필요가 있다. 즉, 자유의 가치는 ‘하고 싶은 대로 하고, 하기 싫은 일은 하지 않는 것’이 그 자체로 선(善)이라는 점을 기초로 찾고, 인간존엄의 의의는 ‘자율적이지 않거나 불합리한’ 삶도 존중해야 한다는 요청으로 이해하여야 한다. 그러므로 근로를 생계급여의 조건으로 부과하는 것은 헌법의 여러 자유권과 인간존엄을 침해하는 부당한 제도이다.

법의 정합성에 대한 서설(序說)

안준홍 한국법철학회 2011 법철학연구 Vol.14 No.3

The coherence of law, an idea which emphasizes the harmonious unity of elements of law, is popular in these days. However its content is highly contested. In building a sound model of the coherence of law, we should pay attention to the distinction between the simple and the complex conception of it as well as between the local and the global one. The simple conception deals with each principle or idea of law respectively, whereas the complex ones seek the coherent realization of various principles or ideals. Among the prominent models of coherence legal theories, MacCormick's is a local and simple one. On the other hand, Dworkin and Peczenik advocate the global and complex conceptions of coherence of law. The complex conception easily results in the global conception of the global coherence of law. However the global conception of coherence is too loose and over-comprehensive to be clearly grasped and fruitful. And the ideas of specific areas of law may be incoherent. So it would be better to give priority to the local conception of coherence of law over the global ones. 법의 여러 요소들이 서로 잘 어울려 있는 것을 내용으로 하는, 법의 정합성에 대한 관심이 높아지고 있다. 하지만 어떤 요소들이 어떻게 어울려 있는 법의 정합성을 추구해야 할지에 대하여는 여러 가지로 견해가 갈린다. 법의 정합성에 대한 관념을 이해하고 설계할 때는 특히 그 이념을 법의 개별 분야에 국한해서 추구할지 아니면 법질서 전체에 걸쳐서 추구할지, 하나의 원리나 가치를 구현하는 문제로 볼지 아니면 다수의 원리나 가치 사이의 관계에서 구현할지 하는 문제에 주목할 필요가 있다. 현대의 대표적인 정합성 법이론들을 검토하여 보면, 맥코믹은 국지적이고 단순한 정합성이론을, 드워킨은 전체적이고 복합적인 정합성이론을, 페체닉은 전체적이고 복합적인 성격이 그보다도 더 강한 정합성이론을 전개하였다. 다수의 원리나 가치를 대상으로 삼는 복합적인 정합성 관념은 전체론적 경향을 가진다. 법의 정합성을 법질서 전반을 아우르는, 여러 가지 원리나 가치의 관계에 대한 것으로 이해하면, 거기에 너무 많은 다양한 요청들을 담게 되고, 또 그 내용이 느슨하고 성기게 되어서 다른 개념들과 구별되는 고유한 내용을 담기가 어려워지고 막연하여지는 문제가 생긴다. 또, 법의 개별적인 분야에서 추구되는 가치들이 서로 정합적이지 않을 수 있다. 따라서 법의 정합성은 우선 법의 구체적인 개별 영역에서 국지적으로, 그리고 하나의 원리를 구현하고자 하는 것으로 파악하는 것이 그 개념의 고유한 내용을 알기 쉽고 실천적으로도 보다 알찬 성과를 낼 수 있어서 바람직하여 보인다.

나쁜 법은 법이 아닌가

안준홍 한국법철학회 2012 법철학연구 Vol.15 No.2

“What is law?” “Is a morally bad law not law?” These questions are related to the problem of a proper ‘point of view’ to understand law and so the key-methodological problem of jurisprudence. Today non-positivist theorists like R. Alexy and R. Dworkin maintain that the participant's, especially the judge's, point of view should be the salient perspective in jurisprudence. However, the problem of “What is law?” should be distinguished from “How should a case be adjudicated?”, “Should we (or I) obey the law and adjudication?”, and “What is a morally good law” and so on. If we lump all the fundamental questions of jurisprudence together into one and only question of “What is law?”, we would miss many important aspects and relations in law. So it is desirable to distinguish the various areas and choose proper perspectives or methodologies in each area. Further, the ‘description and conceptual analysis’ will be the proper method to tackle the problem of ‘What is law’. This is because with such a methodology we can anticipate an answer working as a common background or starting point for investigation of other areas. Thus we can say that the positivistic approach is appropriate to that problem and that a ‘bad law’ is also law, albeit a bad one. ‘법이란 무엇인가’, ‘나쁜 법도 법인가’ 하는 문제들은 어떤 관점에서 답을 하는 것이 적절할까? 현대의 대표적인 비법실증주의 이론가들은 참여자의 관점, 특히 법관의 관점에서 그 문제에 답을 하는 것이 옳다고 주장한다. 이는 무엇이 법인지는 현상을 관찰하여 기술(記述)할 것이 아니라 정치도덕적인 가치판단을 기초로 답하여야 한다고 하는 방법론에 기초한 주장이기도 하다. 하지만 ‘법이란 무엇인가’ 하는 문제는 재판을 어떻게 하여야 하는지, 법과 재판을 따라야 하는지, 좋은 법은 어떤 것인지 하는 문제들 또는 문제영역들과 구별될 필요가 있다. 그렇게 하지 않고 법의 여러 근본적인 문제들을 하나의 관점에서 하나의 방법으로 뭉뚱그려서 해결하여 답하려고 들면, 복잡한 사회적인 현상인 법의 여러 층위와 측면들을 제대로 보지 못 하게 되어서 오류를 낳고, 생산적이지 못할 위험이 있다. 이렇게 법철학의 여러 문제영역들을 구별할 때, 법이 무엇인지는 도덕적인 가치평가를 개입시키지 않고 관찰하여 기술하고 개념적으로 분석하는 방법으로 접근하는 것이 타당하다. 그럼으로써 도덕적 가치평가를 수반하거나 핵심적인 방법으로 삼는 여타 문제영역들에 접근할 기초를 마련할 수 있다. 따라서 ‘법이란 무엇인가’에 대하여는 법과 도덕을 구별하여 설명하는 법실증주의 방법으로 답하는 것이 적절하고, ‘나쁜 법’도 ‘나쁜’ ‘법’이라고 일단 답을 하는 것이 타당하겠다.