나우루 인산염 사건의 분석

서철원(Suh, Chul Won) 국제법평론회 2012 국제법평론 Vol.0 No.35

The Essence of Nauru's Claim in this case is that Australia is obliged to rehabilitate lands from shich it extracted phosphate before Nauru' independence in 1968 due to its breach of obligations under trustship agreement and other general international law. Against Nauru' claim, Australia raised seven preliminary objections: 1) objection based on reservation in the its declaration of acceptance of compulsory jurisdiction excluding "any dispute with regard to which the Parties thereto have agreed or shall agree to have recourse to some other method of peaceful settlement; 2) objection of the alleged waiver of claims based on the absence of explicit clause on the rehabilitation in the Agreement on transfer of phosphate industry to the Nauruan people; 3) objection of discharge of all claims arising out of administration of trustship without explicit reservation to the contrary; 4) objection of undue delay(passage of time with regard to the official presentation of the claim); 5) objection of abuse of the process based on alleged inconsistency and lack of good faith an abuse; 6) objection based on the absence of necessary parties(U.K. and New Zealand as member of joint Authority of Trustship over Nauru); and 7) objection of new claims in the written submission which has not been submitted in the Application. Among the 7 objections, only the 7th objection was admitted. After the preliminary judgement, the case was discontinued due to the settlement on September 9, 1993. The case left something disappointed in two aspect. The first is that the case was discontinued before reaching merits judgement. Otherwise, it might have provided a good opportunity to deal with a set of issues which have immense significance to international lawyers, such as self-determination, permanent sovereignty over natural resource, responsibility for environmental damage and exploitation of territory under trustship. The second to be disappointed is that the judgement disposed of most objections by heavily relying on the facts with little analysis legal principle. The exception to the general lack of legal analysis of this case is the 6th and the 7th objection. As to the 7th objection, the judgement stipulated the standard for the admission of additional claim: it must have been implicit in the application or must arise "directly out of the question which is the subject-matter of that Application. As to the 6th objection, the judgement re-affirmed and clarified the Monetary Gold rule. It provided that the Court cannot decline to exercise its jurisdiction, for the reason the a finding in the present case might well have implications for the legal situation of the non party to present case if no finding in respect of that legal situation will be indispensable as a basis for the Court's decision. It should be mentioned that three dissenting opinions are appended to the judgement. The essence of the dissenting opinion is that the Court shall decline to exercise jurisdiction when its finding is the de facto finding against absent third party. The findings on the last 2 objection endowed this case with value and significance to remember.

성 전환의 사법적 허용

서철원(Chul Won Suh) 신학지남사 2006 신학지남 Vol.73 No.3

리스본조약 발효 이후 EU의 국제투자관련 권한의 변경

서철원(Chul-Won Suh) 숭실대학교 법학연구소 2015 法學論叢 Vol.33 No.-

이 논문은 FDI가 EU 공동통상정책의 일부가 된 후 발생할 수 있는 법적인 문제를 분석한다. FDI가 EU의 권한이 된 후 발생할 수 있는 법적인 문제로는, EU가 체결하는 BIT가 어떠한 내용이 될 것인가의 문제도 있다. 본고에서는 이 문제는 다루지 않고, EU의 FDI 권한과 관련된 형식적인 문제만을 분석하였다. 구체적으로는 다음과 같은 문제를 다룬다. 1) 리스본조약의 발효로 인해 EU의 권한이 FDI에는 포트폴리오 투자도 포함되는가 하는 문제 2) EU의 권한은 FDI의 자유화와 관련된 문제만을 포함하는가 아니면 투자보호에 관한 내용도 포함하는가 하는 문제 3) EU 회원국이 제3국과 체결한 투자보장협정이 리스본조약과 양립할 수 있는가의 문제 4) EU 회원국간에 체결된 BIT가 리스본조약과 양립할 수 있는가의 문제 5) EU가 체결하는 투자보장협정에서 규정하는 투자자-국가간 중재에서 발행하는 중재당사자의 문제, 중재판정 이행을 누가 책임지는가의 문제, EU가 ICSID 중재를 이용할 수 있는가의 문제 이러한 문제들을 리스본조약 채택 후 EU에서의 논의, EU와 캐나다 간에 체결된 포괄적경제무역협정 등을 분석하는 내용을 이 논문은 담고 있다. This paper discusses legal issues arising from the transfer of the competence on FDI from its member states to the EU. The issues analysed in this paper are as follows: 1) Whether the competence of the EU on "foreign direct investment" (FDI) as provided in the Treaty of Lisbon may be expanded to include portfolio investment? 2) Whether the EU"s competence on FDI may be applied to the taking of measures on the protection of foreign investment? 3) Whether the extra-EU BITs are automatically terminated by the entry into force of the Lisbon Treaty? 4) Whether the intra-EU BITs are incompatible with the EU"s competence on the FDI? 5) Some legal issues arising from the ISDS provided in the BITs to which the EU is a contracting party. The answers conclusions to these issues provided in this paper are as follows 1) It is difficult to accept the contention that EU competence on the includes portfolio investment. 2) As the measures on the protection of the FDI are relevant to the decision of investment, EU"s competence on FDI should be interpreted to expand to taking measures on the treatment of the FDI. 3) EU enacted the 2012 Regulation, to deal with the validity of the extra-EU BITs in practical and progressive manner. 4) Even if no official document is adopted, the EU will find practical solution on the validity of the intra-EU BITs. The existing intra-EU BIT will remain effective. 5) The 2014 Regulation provides the guideline on the two issues: who is financially responsible for the arbitral award and who become the respondent in the ISDS provided in the BITs to which the EU is a contracting party. But the problem of how the EU is accessible to the ICSID is still not resolved.

집단살해방지협약

서철원(Chul Won Suh) 국제인권법학회 1996 國際人權法 Vol.1 No.-

N/A

외국중재판정의 승인과 집행에 관한 1958 년 뉴욕 협약

서철원(Chul Won Suh) 서울국제법연구원 1996 서울국제법연구 Vol.3 No.1

자국법인과 국가간의 투자분쟁에 ICSID 중재를 이용하기 위한 요건

徐哲源(Chul-Won SUH) 대한국제법학회 2009 國際法學會論叢 Vol.54 No.1

ICSID는 체약국과 다른 체약국 투자자와의 투자분쟁을 해결하기 위하여 만들어진 기관이다. 그런데 국제투자의 상당부분은 현지법인을 설립하여 행해질 것이 요구되고 있다. 이러한 현실에 대응하기 위하여 ICSID 협약은 제25조 2항 (b)의 예외를 규정하여, 국내법인과 국가사이의 투자분쟁을 ICSID 중재로 해결할 수 있는 길을 열어놓고 있다. 이 예외를 이용하기 위해서는 국내법인이 “외국인의 통제”하에 있을 것과 당사자가 이 국내법인을 외국법인으로 취급한다는 “합의”를 해야 한다. 이 요건들에 대해 ICSID 협약은 아무런 정의를 하지 않고 있고, 판례들도 명확한 기준을 제시하지 않고 사안별로 적용하고 있다. 본고에서는 이들 요건들을 적용한 사례와 학자들의 견해를 분석하였다. 분석의 결과 다음과 같은 결론들을 제시할 수 있다. 첫째, “합의”의 요건은 비록 예외에 적용되는 요건이지만 상당히 넓게 적용되고 있다. 묵시적인 합의도 인정하고 있으며, 국내법인과 국가간의 ICSID 중재조항을 ICSID 협약 제25조 2항 (b)의 예외에 대한 묵시적 합의로 취급하는 것은 확립된 판례이다. 이외에 국내법인을 외국법인으로 취급하는 국가의 행위도 묵시적 합의가 될 수 있는 가능성이 있다. 둘째, “외국인의 통제”라는 요건은 가능하면 당사자 합의를 존중하도록 유연하게 해석되었다. 그러나 어떠한 합리적인 기준으로도 외국인의 통제가 있다고 볼 수 없는 경우에는 이 요건을 충족하지 않는다는 최소한의 제한효력은 인정하고 있다. 셋째, “외국인의 통제”를 결정하는 구체적인 공식은 없고 여러 가지 요소를 고려하여 결정된다고 하지만, 주식의 비율과 관련하여 일정한 기준을 추출할 수 있다. 100%주식 소유는 그 자체로 “외국인의 통제” 요건을 충족하는 충분조건이다. 과반수의 주식소유는 “외국인의 통제”가 있다고 강력하게 추정할 수 있는 증거이다. 실제로 과반수의 주식을 외국인이 소유한 사건에서 외국인의 통제를 부인한 사례는 한 건도 없었다. 50% 미만의 주식소유인 경우에는 실질적으로 통제하고 있는 것을 보여주는 다른 보강증거가 중요한 역할을 한다. 이때 고려되는 것으로는 경영권의 확보, 거부권의 확보, 실제로 회사의 경영에 참가한 정도 등이 지적되고 있다. 넷째, “외국인의 통제”는 실질적인 통제가 아니라 “통제를 할 수 있는 법적 가능성”으로 해석되고 있다. 이 의미는 현지법인과 통제권을 가진 외국인 사이에 형식적인 자회사를 설립하면 이 자회사도 외국인의 통제요건을 충족한다는 것이다. 그 결과 국제투자자는 형식적인 법인을 다른 국가에 설립함으로써 그 국가와 투자유치국간의 투자협정의 보호 특히, 국내법인과 국가간의 중재를 ICSID 중재로 해결할 수 있게 되었다. 투자자의 입장에서는 투자를 보호받을 수 있는 수단이 넓어졌지만, 국가의 입장에서는 외국인이 통제하는 국내기업과의 투자분쟁은 예상하지 못한 상태에서 ICSID 중재로 해결하도록 강요받는 가능성이 상존하게 되었다는 부담을 안게 되었다. 이러한 부담을 줄이기 위해서는 투자계약서는 물론이고 투자협정에도 그 가능성을 명시적으로 배제하는 노력이 필요하게 되었다. ICSID is designed to promote increased flow of international investment by facilitating settlement of investment disputes between a Contracting State and a investor of another Contracting State. But, foreign investors are often required by the law of host country to conduct their business through a locally organized entity. The locally entity can not meet the requirements of ICSID jurisdiction provided in Art. 25 (1), without special exception. The exception is provided in Art. 25 (2) (b). Under this exception, in order for investment claims to be brought before ICSID tribunal, the parties must agree that “because of foreign control”, the local entity should be treated as an entity of another Contracting State. The requirements for the exception, "foreign control" and "agreement" are not defined in the ICSID Convention. This paper is to analyse cases and academic comments on the requirements. As for the "agreement", the jurisprudence has taken ICSID arbitration clause between government and the local entity as being implied agreement of Art. 25 (2) (b) exception. It also mentioned the possibility that conducts of the government to treat a local entity as a foreign one, may be considered as implied agreement of the exception. As to the requirement of "foreign control", the first to mention is that it i s adjudi cated to be broad and fl exi ble concept to entertai n the autonomy of the parties to decide ambit of foreign control. But, it sets out limits for the autonomy, under which the decision of the party may not be respected, where the entity is not under foreign control on any reasonable standard. It is said that there is no ready-made formula in deciding the issue of foreign control. A tribunal may regard any reasonable criteria, including voting rights, shareholding, or management. The analysis of the cases, however, shows that majority ownership of shares, in itself, will almost be determinative, while minority shareholding requires other supporting factors for effective control. Another important jurisprudence on foreign control is that it entertains so-called "treaty shopping" for transnational enterprises. The tribunal in Aguas del Turani v. Bolivia defined control not as actual control, but as legal capacity to control. The reasoning means that by establishing cell intermediaries, foreign investor may acquire the protection of any BIT with the host country which provides the ICSID Art. 25 (2) (b) exception. The consequence of such treaty shopping is that the host country must assume the possibility that foreign investor may bring it before ICAID tribunal. To avoid the potential, states should be careful to limit the ambit of foreign control by expressly defining foreign control.

총회의 개역개정판 성경채택

서철원(Chul Won Suh) 신학지남사 2005 신학지남 Vol.72 No.4

GMOs의 무역규제와 WTO - 갈등의 근본이유

徐哲源(Chul Won Suh) 대한국제법학회 2005 國際法學會論叢 Vol.50 No.1

EC-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products 사건에서 보는 바와 같이 GMOs에 대한 무역제한조치는 WTO가 해결해야 할 중대한 과제를 던져주고 있다. GMOs에 대한 무역제한조치는 국내의 중요한 정책결정의 적정성 여부에 WTO가 판단해야 하는 문제를 제기한다. 게다가 GMOs의 무역규제에 대해 국제통상문제의 해결과 정책결정에 중요한 역할을 하는 EU와 미국이 상반된 입장을 취하고 있어 문제의 심각성을 더하고 있다. 또한 GMOs에 대한 무역제한 조치는 다자간환경협약과 WTO 규범간의 관계라는 오랫동안 WTO에서 논의되었지만 해결되지 않은 어려운 문제를 제기한다. GMOs에 의해 야기되는 환경문제와 건강문제에 대응하기 위하여 카르타헤나 생명공학안전의정서(Cartagena Protocol on Biosafety 이하 "BSP")가 만들어졌다. 그런데 BSP에는 WTO규범과 충돌문제를 야기할 수 있는 조문들을 적지 않게 담고 있으며 WTO를 포함한 다른 국제협정과 BSP와의 관계에 대하여 규정하고 있지만 그 내용이 상호 모순되는 것이어서 거의 도움이 되지 않는다. 또한 GMOs에 대한 무역제한 조치는 몬트레올의정서, 바젤협약, CITES 등 기존의 다른 환경협약에서 규정한 무역제한 조치와는 달리 WTO에서 실제로 제소될 가능성이 많다. 기존의 환경협약은 특정한 분야에 관한 것이었고 미국과 EU가 같은 입장과 접근방법을 취하는 분야이었다. 반면에 BSP는 다양한 GMOs의 무역에 대한 제한으로 경제적 이해관계가 크고 미국과 EU가 접근방법에 있어 현저한 차이를 보이는 분야이다. 이러한 상황에서 GMOs에 대한 무역제한 조치사건을 WTO분쟁해결절차에서 어떻게 결정하더라도 바람직한 결과를 가져오기 어렵다. 이러한 무역제한 조치를 인정한다면 이것을 WTO의 근간을 흔들 가능성이 있다. 이러한 결정의 핵심은 최종용도에 있어 동종의 상품이지만 유전자조작이라는 방법으로 만들어졌다는 이유만으로 즉 PPMs가 다르다는 이유만으로 전통적인 방법으로 만든 상품과 차별하는 것을 허용하는 결과가 된다. 그렇게 된다면 다른 생산방법의 차이를 이유로 한 무역제한 조치를 인정하지 않을 수 없는 문을 열어주는 것이다. 반면에 GMOs에 대한 무역제한 조치를 인정하지 않더라도 EU가 국내적으로 강력한 지지를 받고 있는 국내정책을 변경할 가능성은 없으면서 대중들의 반감만 살 수 있다. 이러한 반감은 기존의 환경단체들이 WTO에 대해 가지고 있는 반감을 확대시켜 WTO의 입지를 보다 약화시킬 것이다. 뿐만 아니라 시급한 문제로 EU의 반대여론으로 인하여 현재에도 어려움을 겪고 있는 DDA의 타결을 보다 어렵게 할 가능성도 있다. 환경단체와 국제통상계의 상호이해를 높이면서 무역제한 조치의 남용을 막을 수 있는 적절한 방안을 모색해야 한다. SPS 협정에서 Codex Alimentarius Commission, International Office of Epizootics, Interantional Plant Protection Convention을 위생 및 검역조치의 국제적 기준설정 기관으로 지명한 것과 같이 GMOs에 대해서도 이러한 역할을 하는 기관을 만들거나 지정하는 것이 필요하다고 생각한다. 이 기관에서의 논의를 통하여 상호 이해를 촉진하면서 남용을 막기 위한 적절한 기준설정을 할 수 있을 것이다. The objective of the Cartagena Protocol on Biosafety(hereinafter referred to as "BSP") is to contribute to ensuring an adequate level of protection in the field of the safe transfer. handling and use of living genetically modified organisms(hereinafter referred to as "GMOs"). It also takes into account risks to human health that may be caused by transboundary movements of GMOs. In order to achieve the objective, BSP obliges or permits its parties to take necessary and appropriate measures including those of trade restriction, such as the advanced informed agreement procedures (Art. 7 of the BSP), packing and identification of GMOs, i.e compulsory labeling of GMOs (Art. 18 of the BSP), measures taken with the socio-economic considerations (Art. 26 of the BSP). The trade measures taken under the BSP may conflict with the WTO rules. The conflict represents the most contentious challenges in the development of trade policy. First, it represent the much larger problems of domestic policy on GMOs. The regulatory approach to GMOs of the U.S. is fundamentally different from that of the EU. The regulatory approach of the U.S. is said to be scientific rationality perspective. while that of the EU may be portrayed as social rationality perspective. The controversy on the trade restrictions on GMOs as shown in EC- Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, as is the products of the different domestic policy. This present the WTO very tough problems of adjudicating on the appropriateness of domestic regulations. Second, it is a typical example of unsolved problem in the WTO, the interface of multilateral environmental agreements(hereinafer referred to as "MEAs") and the wto rules. The BSP multilateralizes the difference of regulatory approach to GMOs between U.S, and the EU, leaving many important issues unclear. WTO has long discussed but not solved the issue of trade-environment, especially that of what is the status in the WTO of trade measures taken in accordance with MEAs. It is true that the trade measures under MEAs, such as Montreal Convention, Basel Convention, and CITES, go unchallenged though incompliant with the WTO rules on a number of dimensions. But in case of BSP, it is not so optimistic, because BSP is different from with those MEAs in two dimension. First, they are specific, pertaining only to the transboundary movement of very select products, while BSP deals with broad arrays of products. Second, in case of those MEAs U.S. and the EU share common policy and regulatory approach, which is not the case in BSP. The likely outcome of GMOs trade dispute at the WTO in the present situation, would cause severe damage to the WTO. If the WTO permits trade restriction on GMOs of like end-use products for the reason that it is GMOs, it would clash with WTO's important principle that PPMs-based trade restriction is mot allowed. To allow PPMs based trade measures opens door for abuse and misuse. On the other hand. decisions in favor of trade at the expense of environmental protection, would lead to significant public criticism of the vulnerable WTO. Thus, WTO Dispute Settlement Body is not a appropriate forum for this issue. It is necessary to establish Codex-like body in order to make more clear standard for the risk of GMOs and to enhance mutual understanding of both trade society and environment society.

역사적 관점에서 본 국제투자법

서철원(Suh Chul-Won) 숭실대학교 법학연구소 2008 法學論叢 Vol.20 No.-

현재 국제투자법의 특징적인 모습은 내용상 큰 차이가 없는 약 2500개의 BIT가 짧은 기간에 체결되면서, 다자간 투자협정을 체결하려는 노력이 실효를 거두지 못하는 것이다. 국제투자법이 이러한 모습을 보이게 된 이유를 역사를 분석하는 것이 이 논문의 주된 내용이다. 식민제국주의 시대에는 국제투자법을 입법할 수 있는 실질적인 능력을 갖춘 주체가 자본수출국인 제국주의 국가라는 것과 투자자보호를 위하여 무력사용이 허용되었다는 것을 반영하여 국제투자법은 다음과 같은 특징을 가지고 있었다. 첫째, 국제투자에 관한 규범은 투자자보호를 강조한 것이지만 그 내용은 정교하지 못하였다. 둘째, 투자규범 준수를 보장하는 절차와 제도는 미비하였다. 셋째, 이러한 약점을 군사력에 의해 뒷받침되는 외교적 보호권으로 보완할 수 있었다. 제2차 세계대전 후에서 1980년대 말까지는 신생독립국과 공산주의 국가들의 국제투자에 대한 적대적 태도로 인해 국제투자에 관한 국제관습법이 혼돈상태에 빠지게 되었다. 그리고 무력을 투자자보호의 수단으로 사용하는 것도 금지되었다. 그 결과 많은 신생국들은 보상 없는 혹은 명목상의 보상만 하는 국유화조치를 취하였고, 선진국들은 이에 대한 보장책을 마련하는 것이 시급하였다. 이에 선진국과 개도국 간에 BIT가 체결되기 시작하였으나, 그 수가 많지는 않았다. 그리고 그 내용도 소극적인 투자의 보호에 치중하는 것이었고, 투자자유화와 같은 적극적인 내용을 담고 있는 것은 예외적이었다. 1990년대 이후에는 개도국들의 투자를 할 자본조달 수단의 위축과 공산주의 국가들의 붕괴로 각국은 투자유치 경쟁에 돌입하였다. 혼돈상태에 있는 국제투자에 관한 법규를 명확하게 하기 위한 BIT의 수가 급증하였다. 내용적으로도 소극적인 투자보호에서 투자자유화 등의 적극적인 내용도 담게 되고 ISD가 활성화되었다. 그런데 2000년대 들어 미국을 중심으로 투자자보호를 다소 축소하는 움직임도 나타나고 있는데 그 이유는 미국이 ISD의 피소국이 되었던 NAFTA에서의 경험 때문이다. 그리고 ISD의 활성화는 BIT의 해석에 우산조항과 MFN조항을 분쟁해결절차에 원용할 수 있는가 하는 새로운 이슈들도 제기하고 있다. 이러한 역사적 분석을 통하여 국제투자법의 앞으로의 모습도 예측해보았다. 국제투자를 대체하는 자본조달 수단의 활성화정도, BIT가 국제투자유치에 기여하는 정도, 인권침해와 환경파괴의 가속화 등 국제투자 활성화가 야기하는 부작용에 대한 우려를 BIT가 어느 정도 수용하는가의 여부에 국제투자법의 미래의 모습이 달려 있는 것으로 생각된다. The most remarkable fact on international investment law is that the number of BITs has reached more than 2500 and the number has accelerated in recent years. This paper analyses the reason through historical development of international investment law. The history of international investment law thus far comprises three eras: Colonial Era, Post Colonial Era(1945-1980s), and Globalization Era (1990s - present). The important circumstantial factors in the colonial era were as follows: 1. The intentional investment law reflected the sole interest of imperial States; 2. The use of military force was recognized as legal measure to protect the interest of investors. Reflecting these factors, the characteristics of international investment law in colonial era may be summarized as follows: 1. The content of the standard applied to protect foreign investment was vague. 2. The legal mechanism for the protection of foreign investment was inadequate. 3. The use of military force was effective enough to supplement the weakness of the contents and enforcement. In post-colonial era, the traditional international customary law on investment protection was challenged by the newly-independent States and Communist States, which made international investment law in chaos. The effective enforcement measure for the protect of investor, use of military force, was prohibited by the UN Charter. And as several States did nationalize the investment of their national, developed countries tried to provide clear rules for the protection of their investors. Against this backdrop, BITs began to be concluded between developed country and developing country. But the number was limited due to the negative attitude of host countries. Its content was focused on the protection of investment, not including the liberalization of investment, with exception of the BITs of U.S.. The significant factors of globalization era, which decided the remarkable phenomena of international investment law were as follows: 1. the ideological conflict melted down due to the collapse of former communist states. 2. The alternative source of capital to investment was severely limited due to the debt crisis of 1980s in Latin America, the use up of the available capital by the government deficit of U.S. and the reduction of public aids. These factors caused the developing countries to abandon their hostility to foreign investment and to try to attract foreign investment. Against these backdrop, the globalization era witnessed the explosion in the number of BITs and changes in it s content to include investment liberalization and effective enforcement mechanism, i. e. ISD. The future of international investment law seems to be influenced by those factors: how effective the alternative source of capital will be, how effective BITs will be to contribute the increase of foreign investment, and how effectively BITs will accommodate the demand of human rights society and environment protection community.

국내법인의 ICSID 중재청구권과 회사의 권리침해를 이유로 한 주주의 국제투자 중재청구권

서철원(SUH Chul-Won) 대한국제법학회 2010 國際法學會論叢 Vol.55 No.3

외교적 보호와 ISD는 국제투자의 주요 구제수단이다. ISD는 외교적 보호권의 문제점을 개선한 것이지만, 현지법인을 설립하여 행해지는 국제투자의 구제수단으로서의 이용가능성에서도 현저한 차이가 있다. 오늘날 많은 투자가 현지법인을 설립하여 행해지거나 현지법인 설립을 투자유치국이 의무화하기도 하기 때문에, 이러한 차이는 중요한 의미를 지닌다. 이러한 투자에 대한 투자 유치국의 조치가 문제되는 것은 회사의 권리를 침해하는 조치와 주주 자신의 권리를 침해하는 것으로 대별할 수 있다. 주주의 권리가 침해된 경우 주주의 본국이 외교적 보호권을 행사할 수 있으므로, 제도의 이용성에 있어서는 투자 중재와 큰 차이가 없다. 그런데 회사의 권리를 침해한 경우 외교적 보호권과 투자중재 사이에 큰 차이가 있다. 외교적 보호권에서는 형식적 기준에 의해 결정되는 회사의 본국이 외교적 보호권을 행사할 수 있다. 따라서 현지법인 설립을 통한 투자에는 투자유치국의 조치에 대해 외교적 보호권을 행사할 수 있는 국가가 없는 것이 원칙이다. 다만, 회사가 소멸한 경우, 회사의 본국이 외교적 보호권을 행사할 수 없는 경우, 가해국이 회사의 본국인 경우 등 예외적인 경우에는 주주의 본국이 외교적 보호권을 행사할 수 있다. 그런데 투자중재에 있어서는 회사의 국적에서 형식적인 기준을 피할 수 있는 특칙이 넓게 인정되고 있으며, 회사의 권리침해 행위에 대한 주주의 중재 청구는 거의 전면적으로 인정되고 있다. 회사의 국적이 문제되는 것은 그 체약국과 다른 체약국 국민간의 투자중재만 관할하는 ICSID 중재의 경우이다. 이 기준을 예외 없이 적용하면 현지법인 설립을 통한 국제투자는 ICSID 중재를 이용할 수 없다. 이에 대응하기 위한 예외가 “국내법인이지만 외국인의 통제를 이유로 외국법인으로 당사자가 합의할 수 있다”는 ICSID 협약 제25조 2항(b) 후단의 특칙이다. 그런데 이 특칙을 적용하기 위한 요건을 관대하게 적용하고 있다. 합의에는 명시적 합의만이 아니라, 묵시적 합의도 포함된다. 묵시적 합의로 인정하는 예도 확대되어 당사자가 ICSID 중재합의를 하였거나 혹은 해당 현지법인이 적용대상인 ICSID 중재에 관한 조항이 투자중재협정이나 투자유치국의 국내법에 있으면 묵시적 합의가 있는 것으로 본다. 외국인의 통제라는 요건은 실질적인 통제권을 다른 체약국의 국민이 가지는 경우만이 아니라 형식적인 통제권을 다른 체약국의 국민이 가지는 것도 외국인 법인이 가지는 것도 이 요건을 충족하는 것으로 본다. 따라서 해당 국내법인이 적용대상이고 ICSID 중재조항을 두고 있는 투자보장협정을 투자유치국과 체결한 국가에 형식적인 법인을 설립하여 투자하면, 회사의 국적 문제를 해결할 수 있다. 회사의 권리를 침해하는 행위를 이유로 한 주주의 중재청구는 다음의 두 가지 논리로 거의 전면적으로 인정되고 있다. 첫째, 투자보장협정의 적용대상인 투자에 주식의 소유(shareholdings)가 포함되어 있으므로 주주가 투자보장의 절차적 권리인 투자중재도 이용할 수 있다는 것이다. 회사의 계약상 권리를 침해하는 행위는 동시에 공정대우 등 투자보장협정에서 보장된 주주의 권리도 침해한다는 것이다. 따라서 문제가 된 행위가 회사의 권리를 침해하기도 하지만 주주 자신의 투자협정상의 권리를 침해하므로 주주는 자신의 권리침해를 이유로 한 조약청구를 투자중재를 통하여 할 수 있다는 것이다. 이러한 근거에 의하면 소액주주도 중재청구를 할 수 있다. 이와 같이 현지법인 설립을 통한 투자에서 구제수단이란 면에서 외교적 보호권과 투자중재는 현격한 차이를 보이고 있다. 이러한 차이가 지적된 사건에서, ICJ판례와 중재판례는 외교적 보호권은 일반국제법에 의한 것이고 투자중재는 특별한 협정에 의한 별개의 제도라는 이유로 이러한 차이를 인정하고 있다. 국제투자보호수단으로 대체관계에 있는 양자사이에 이렇게 현저한 차이가 있는 것은 바람직하지 않다. 서로의 차이를 고려한 제도 운영에 대한 심도 있는 연구가 요구된다. The right of diplomatic protection, and investor and State direct arbitration (ISD) are two major mechanism for the international investment dispute settlement. There exists, however, a great discrepancy between the two in their availability, in case of international investment through establishment of local company(or other type of share-holding of local company). The diplomatic protection of corporation is exercised by the national State of corporation and not by that of its shareholders. However the State(s) of nationality of shareholders may exercise diplomatic protection for the injury to corporation, in exceptional cases: first, where the company has ceased to exist in its place of incorporation and secondly, where the State of incorporation is itself responsible for inflicting injury on the company. As for the ISD of the ICSID, a local company may be regarded as that of another contracting State under the special rule of the 2nd sentence of the Art. 25 (2)(b), when being satisfied with two conditions: being under foreign control and agreement of the parties to treat the local company as foreign one. The conditions are easy to meet. The requirement of 'being under foreign control' has been decided to meet regardless of whether it was direct or indirect, and whether foreign investor was a real interested party or just a cell company. The condition of 'the agreement' has been ruled to be fulfilled not only by express agreement but also implicitly. The tacit agreement includes ICSID arbitration clause in the investment contract of the parties, and investment protection treaty by the host country applicable to the corporation concerned. As for the ISD action of share-holder for injury the rights of corporation, the share-holder is recognized as having jus standi. It might be argued that the action of shareholder is inadmissible as being indirect claim, because he is acting on behalf of the victim company. The arbitral judgements have rejected the 'indirect claim' argument for the two reasons. First, since share is investment and shareholder is investor under the investment protection treaty concerned, share-holder is entitled to the rights provided by the treaty, which include access to international investment arbitration. Second, his claim is his own and not that of the company, because it involves rights deriving from the provisions of the investment protection treaty. So, it is said that cause of action of share-holders is breach of investment protection treaty (treaty-claim), while that of corporation is breach of contract provisions (contract claim). From the reasons just mentioned, even minor shareholder is entitled to such an action. A cell shareholder is also recognized as investor covered by investment treaty. Such a tremendous discrepancy is rationalized by the fact that shareholder's access to arbitration is under special system of investment treaty, while diplomatic protection of national State of shareholder concerns general international customary law. However, such a contrasting difference may provoke antipathy against ISD from capital-importing countries and seems to require adjusting mutual relationship.