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          국제법의 국내적용에 관한 한국의 법체계와 경험

          정경수(Kyung Soo JUNG) 국제법평론회 2008 국제법평론 Vol.0 No.28

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          대한민국헌법 제6조제1항은 국제법과 국내법의 관계에서 우리나라 법체계가 일원론을 취하고 있다고 일반적으로 받아들여지고 있다. 그리하여 우리나라가 비준⋅가입한 조약은 국내법상의 공포절차를 거치면 별도의 절차 없이 그 자체로서 공식적인 효력을 갖는 국내법의 일부가 되어 국내법원에 의해 적용될 수 있다. 국제관습법 역시 특별한 수용절차가 요구되지 않는다. 이와 같은 법체계 하에서 국제법의 국내적용 문제는 중요한 사법적 현안으로 부상하였고 우리나라 국내 법원은 국제법의 국내적용에 관한 경험이 상당 정도 누적되었다. 우리 법원이 국제법의 국내적용 문제를 다루는 태도는 분야별로 다르다. 인권 분야에서는 국제법의 국내적용에 매우 소극적이지만, 다른 분야, 특히 통상 분야에서는 매우 적극적이다. 현상적으로는 우리 법원이 이중기준을 적용하는 것이지만, 본질적으로 국제법의 국내적용, 특히 직접적용에 의해 국내법체계의 사법적 혁신이 일어나는 것을 피하고자 하는 사법소극주의의 결과이다. 출신에서 외래적인 국제법의 국내적용에 의해 국회의 입법권을 침해하지 않으려고 하고, 대외관계 수행의 우선적 지위를 갖는 행정부를 곤혹스럽게 만들지 않으려는 수동적 삼권분립주의를 지향하는 우리법원의 사법적 소극성(judicial timidity)은 헌법상 권력분립원리를 위태롭게 할 수 있다. 우리 법원의 공정한 균형이 요구된다. 우리 법원이 공정한 균형을 취하는 방안의 하나로 부상하는 것은 국내법의 국제법합치해석을 통한 국제법의 간접적용이다. 간접적용 방식은 변화를 요구하는 법현실을 반영하면서도 국내법체계의 안정성을 파괴하지 않고 국제법을 받아들일 수 있는 장치이다. 특히 간접적용방식은 법형식적 효력을 갖지 않은 국제법의 국내적용도 보장한다. 또한 국제법의 직접적용에 의해 야기될 수 있는 사법적 위험을 피하거나 줄일 수 있는 방안이기도 하다. 이제 우리 법원이 국제법의 간접적용 활성화를 진지하게 그리고 적극적으로 모색할 때이다. Article 6 Paragraph 1 of the Constitution of the Republic of Korea has been widely recognized as(a piece of) evidence showing that the Korean legal system adopts a monistic approach in terms of the relationship between domestic law and international law. Accordingly, a treaty may automatically become part of the domestic law without legislation once it has been concluded in accordance with the Constitution and promulgated pursuant to the domestic legal procedures. Under such a legal system, cases relating to domestic application of international law in Korean courts have increased in number since 1990s. Therefore, accumulated judgements of the courts demonstrate their attitude and criterion of applying rules of international law. The courts take a very passive stance in considering matters of human rights while they become proactive in considering matters of international trade. On the face, the courts may appear as if they are applying double standards. In essence, however, this is the outcome of judicial passiveness of the courts which want not to innovate the Korea s national legal order as a result of domestic application of international law. The courts are afraid that their judgements might interfere with the legislative power of the National Assembly. Also, the courts are prepared to respect the Executive s preference of foreign relations. Such judicial timidity of the Korean courts can undermine the separation of powers enshrined in the Constitution. The courts need to stand in balance in an fair way. It might be suggested that the indirect application of international law, which applies rules of national law in consistence with rules of international law, is a useful tool for attaining such an fair stance. The method of the indirect application could serve as a guarantee for complying with international law without disturbing the stability of the domestic legal order while effectively reflecting the socio-legal demands which calls for changes. Moreover, it could facilitate the domestic application of international law that is yet to obtain the legal effect in the formalistic sense. It is also useful in that it could avoid or reduce the judicial risks usually caused by the direct application of international law. It is expected that the courts actively adopt the indirect application of international law.

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          국제법의 국내 적용에 관한 영국의 법체계와 경험

          강병근(Pyoung keun Kang) 국제법평론회 2008 국제법평론 Vol.0 No.28

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          국제법과 국내법의 관계에 대한 법원의 태도는 특정 국가의 법문화에 따라서 달라질 수 있다. 국제법원은 국내법 위반을 이유로 국제법상의 의무를 회피할 수 없다는 입장을 견지하고 있다. 주권원칙상 국가들은 국제법정에서 혹은 국제중재법정에서 소송하기를 원한다. 대륙붕, 영해 등 해양경계획정과 관련한 사항은 ICJ에서 다루어지는 전형적인 분쟁에 속한다. 하지만, 국내법원에서만 다루어지는 국제법문제도 있다. 국가의 영토관할권 행사로부터 면제되는지의 여부에 관한 국가 법원의 판단은 국가면제에 관한 국제법 법원의 상당부분을 차지한다. 국내법원은 국제인권기준, 외국인 재산의 국유화에 대한 보상기준, 국제환경기준, 관할권의 역외적용, 그리고 ‘국제법' 문제라고 생각할 수 있는 수많은 사항들에 대해서 판단하고 있다. 또한, 국내법원은 국제조약의 해석 혹은 적용과 관련한 청구사항을 다룰 때, 국제관습법의 적용 여부를 결정하거나, 어떠한 인권기준을 적용할 것인지를 고민하고, 국내법인 준거법의 내용이 국제법을 위반하기에 적용되지 않는다는 판단을 내려달라는 요청을 받기도 한다. 법원에서 다투어지는 사항이 준거법인 국제법규범의 내용을 결정하는 것이 아니라 국제법과 국내법이 충돌하면 국내법령을 우선할 것인지, 아니면 국제법상의 의무를 우선할 것인지의 여부가 문제된다. 이러한 문제는 법이론으로 해결하기보다 해당 문제가 제기된 법원의 판단을 근거로 해결하는 것이 보다 현실적이다. 영국법상 조약은 기존 법령에 함축적으로 포함되어 있거나 기존 법령을 통해서 이행되지 않으면, 의회가 이행법률을 제정해야 영국 내에서 법적 효력을 갖는다. 국제관습법의 경우는 잉글랜드 법원이 내린 판결을 토대로 발달한 판례법의 일부이기에 법원이 판단근거로 삼을 수 있다. 영국과 같이 조약이 직접 국내법으로 수용되지 않으면 내부적으로 조약의 효력을 인정하지 않는 이원론국가 내에서 법원이 국제법적인 사항들을 검토할 기회는 현저히 줄어든다. 하지만, 영국의 법역 내에서 국제법과 국내법의 관계에 관한 법리 논쟁은 계속될 것이기에, 현재와 같은 분권화된 국제법질서에서 영국 법원이 국제법에 기여할 여지는 충분히 남아 있다. 이 점에서, 일견 국제법과 국내법질서가 혼재되어 있는 상황에서 질서를 찾기 위해서라도, 국내법원이 국제법문제에 봉착하게 될 때 닥치는 사항들을 유형화하고, 여러 쟁점들을 개념별로 분류하면 국제법을 이해하는데 많은 도움이 될 것이다. The relationship between international law and domestic law can be varied by the legal culture of a state. It is established under international law that international responsibility cannot be avoided on the grounds of the breach of domestic law. States are usually litigating against another state before international courts or tribunals. Nevertheless, there are some international issues only dealt with by domestic courts. The issues on whether an entity enjoys immunity from the territorial jurisdiction of a state can only be dealt with by the competent courts in that state. The judgments or decisions made by national courts are prime sources of international law on the law of state immunity. National courts enter into the area of various issues on international law including the standards based on international instruments on human rights, treatment of foreigners in terms of nationalization, international environmental standards, extraterritoriality of national statutes. National courts are getting more involved in the interpretation and application of treaties, the effects of international customs, and are sometimes required to make a decision that a legislation should not be applied because of its breach of international law. When the effects of national law is questioned against the background of international law, the national courts do not decide whether the national law is void or not, but decide whether the national law applies before the international law does. Although there have been serious debates on different theories surrounding the effect of international law in a national state, it seems more reliable that the matter should be delivered on the basis of decisions by national courts rather than legal theories. Under the English law, treaties should be introduced or transformed into English laws before taking effects. International customary laws are consulted when they are developed as a part of English common law. Theoretically, dualist states such as the United Kingdom can not actively participate into developing international law since treaties are not effective before their introduction or transformation in the law of the U.K. Nevertheless, the English courts are one of the busiest courts in the world in dealing with cases on international law. Even though some lawyers are keeping on deaf ears in light of arguments based on international law, there are very active and experienced judges who are willing to determine the complicated issues on the relationship between international law and English law. With regard to English law, it seems helpful that issues on international law raised before the English courts should be categorized and classified to understand how the courts deal with those issues.

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          국제법과 국내법의 관계

          김대순(KIM, Dae Soon) 국제법평론회 2012 국제법평론 Vol.0 No.35

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          본 논문에서는 주요 국가의 최근 판례를 중심으로 국내재판소들이 국제법의 국내적 수용 문제에 어떻게 접근하고 있는지, 어떤 변화는 감지되는지를 가늠해 보았다. 국제법의 눈으로 보면 결과는 아직 미흡하다. 근본이유는 물론 국제법과 국내법은 여전히 별개의 법체계로서 국제법은 국내법에 대해 자동적으로 혹은 그 자체로 국내법의 연원이 될 것을 요구할 수는 없다는 데에 있다. 반면에, 국제재판소에게 있어 국내법이 단지 한 개의 사실에 불과하다는 것은 세계재판소들 뿐만 아니라 국제중재재판소들도 확인하고 있다. 그러나 국제재판소들은 각 국의 재판소에 의해 해석되고 적용되는 국내법을 매우 조심해서 다루지 않으면 안된다. 기본적으로 국제법은 그 이행을 국내법과 국내기관(특히 국내재판소)에 의존하고 있기 때문이다. 국내재판소들은 여전히 헌법의 핵심가치를 수호함에 있어서는 별 양보를 보이지 않고 있다. 국제관계의 본질이 여전히 상호주의에 의존하고 있는 것을 고려하면 이를 비난만 할 수는 없다. 그러나 이것이 국제법을 이행할 국내재판소의 의무를 면제시켜 주지는 않는다. 국제법의 해석과 적용과정에서 국제법을 위반하면 소속국가는 국가책임을 부담하지 않을 수 없다. ICJ는 Jurisdictional Immunities of the State에서-ILC초안 제35조(와 제30조 (a))를 원용하여-사법부의 국제의무 위반의 경우에도 판결을 파기하는 등 원상회복 의무가 부과될 수 있음을 시사하면서, 다만 본 사건에서 결과를 달성할최선의 방법은 피고국가가 선택할 권리가 있다고 하였다. 국제법과 국내법이 상호 어떻게 교류할 것인지, 그리고 이를 위해 국제재판소와 국내재판소간에, 혹은 서로 다른 국가의 국내재판소들 상호간 司法對話(judicial dialogue)를 어떻게 확대해 나갈 것인지를 묻고, 또 고민해야 할 것이다. 법의 국제적 지배라는 암묵적 목표를 향한 국제법과 국내법의 상호교류는 계속될 것이다. International law and municipal (domestic, or national) law are separate entities, and as the result the former is not competent to require that it is as such or automatically accepted and applied on the domestic plane. On the other hand, municipal law is basically just a fact before the international courts whose mission is by definition to apply international, not municipal, law; this is confirmed by arbitral courts as well as World Courts (i.e. the PCIJ and its successor the ICJ). However, international courts must be keen of watching what is made as law within states and of hearing what the domestic courts say in interpreting and applying domestic law. For international law is very much dependent on municipal law and domestic organs (especially domestic courts) in its implementation. The survey of major national case law leads us to the conclusion that the domestic courts are still not ready to give up the autonomy of the domestic legal order as far as core values embedded in their constitutions, written or unwritten, are concerned. But this does not mean that the domestic courts are not exempt from the obligation to carry out the obligations on the states imposed by international law: if a national court breaches a certain international obligation imposed on the state of which the organ it is, international responsibility accrues to the state. The ICJ ruled in the recent decision of 3 February 2012, Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy ; Greece Intervening) that even in the case of breach by a national court of an international obligation, “the State responsible is under an obligation to re-establish, by way of reparation, the situation which existed before the wrongful act was committed, provided that re-establishment is not materially impossible and that it does not involve a burden for that State out of all proportion to the benefit deriving from restitution instead of compensation,” -which “rule is reflected in Article 35 of the International Law Commission's Articles.”-but that “the Respondent has the right to choose the means it considers best suited to achieve the required result.” In this paper, it has been examined how the national courts react to the influx of international law and obligations, based on some major municipal cases; although the situation as it stands now is not so different from that as it stood in the past, national courts are treating this theme with very much caution, probably keeping in mind that they too are organs of international law in a sense. The judicial dialogue between international and national courts in the form of decisions and judgments will and should go towards the goal of the international rule of law.

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          21세기 국제법 발달에 대한 자연법론의 영향

          김부찬(KIM, Boo Chan) 국제법평론회 2012 국제법평론 Vol.0 No.36

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          ‘법치주의'는 민주사회와 독재사회를 구별하는 기준이 되며 사회의 문명화 정도를 판단하는 기준이 된다. 법치주의는 자유와 정의 그리고 평등과 복지를 지향하며 인간사회의 평화적 존속을 위한 필수적 요건이라고 할 수 있다. 본래 법치주의는 스스로 법체계를 보유하면서 통치적 사회로 존재해 왔던 개별 주권국가들의 영역 내에서만 문제되는 것으로 이해되어 왔지만, 점차 개별 국가의 영역을 벗어나서 국가들 간의 대외관계 및 국제사회의 전 분야에 걸쳐서 기본적인 거버넌스의 원리로 적용되어야 한다는 생각이 확산되고 있는 것이 사실이다. 그러나 법치주의는 법치공동체로서의 개별 주권국가의 통치원리로 성립⋅ 발전되어 온 것이기 때문에, 아직 국가와 같은 정부적 기관이 존재하지 않는 국제사회 속에서의 법치주의, 즉‘국제적 법치주의'가 어떠한 의미를 가지는 것인지, 국제적 법치주의의 실현은 과연 가능한 것인지, 그리고 국제적 법치주의의 확립이 인류의 앞날을 위하여 반드시 필요한 일이라면 그 확립을 위한 과제는 무엇인지 등에 관한 논의가 불가피하게 이루어질 수밖에 없다. 본고는 국제법학의 방법론적 접근의 하나인‘자연법론'의 영향을 중심으로 국제적 법치주의 문제에 관하여 살펴보고자 한다. 그리고 그 실현을 위한 과제와 관련하여 최근에 활발하게 논의되고 있는‘글로벌 거버넌스',‘국제법의 헌법화', 그리고‘국제법의 인간화'문제 등에 대해서도 검토하였다. 최근 활발하게 논의되기 시작한 ‘국제법의 헌법화'문제는‘글로벌 거버넌스'의 구축 및‘국제적 법치주의'의 제고와 관련하여 접근해야만 하는 법리적 요청인 동시에 국제사회 또는 세계공동체의 현실 속에서 그 존재를 확인해 볼 수 있는 실체이기도 하다. 이 세 가지 방법론적 문제들은 국제법학과 관련하여 상호 분리하여 논의할 수 없을 정도로 깊은 관련을 맺고 있는 것들이다. 이러한 상호 관련성은 이들의 근저에 공통적으로‘ 자연법론'적 관점이 자리잡고 있다는 데서 더욱 분명하게 확인할 수 있다. 이러한 관점에서 21세기 국제법 발달과정에서‘국제적 법치주의,'‘글로벌 거버넌스,'그리고‘국제법의 헌법화'와 관련된 논의는 계속될 것이며 이들의 근저에 있는‘자연법론'의 국제법학 방법론에 대한 영향도 여전할 것으로 전망된다. The basic objective of international law is to maintain international peace and security, and to promote human rights and social welfare in international society. The primary objective of international legal scholars is to determine which rules or norms have acquired the status of law. The methodological approaches within the field range widely, however, two basic approaches would be reviewed in this study; one is the 'natural-law doctrine' and the other is the 'legal positivism.' Natural-law doctrine presupposes that (positive) laws must be based on natural law, that is, a set of universal immutable principles of justice accessible to human reason. In this perspective, it is assert that the rule of law means the principle of realizing the individual freedom, equality. and other fundamental rights for the human dignity and security. The rule of law has been a critical civilizing influence in every free and democratic society. Therefore, the 'international rule of law' could and should be applied and realized for the protection of human rights, as well as promotion of human welfare and security in international or global society as well as in every domestic society. The great project for the 21st century -the era of globalization- is to build the rule of law at the international or global level. But, because the international or global community has no centralized governmental organizations for the establishment of the international rule of law, it is necessary to gain or establish 'global governance.' It is usually said that global governance means 'governance without government.' Global governance may require much more strengthened role of international law and 'constitutionalization paradigm.' In this perspective, 'international rule of law,' 'constitutionalization of international law,' and 'humanization of international law' should be sincerely considered and reinforced in cooperation with the doctrinal demands of natural-law approach for the promotion of human rights and security.

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          국제법의 국내적용에 관한 일본의 법체계와 경험

          오미영(Mi Young OH) 국제법평론회 2008 국제법평론 Vol.0 No.28

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          대한민국은 헌법 제6조제1항을 통해 대한민국 정부가 가입한 모든 조약과 일반적으로 승인된 국제법규인 관습법은 그 자체로서 국내법적 효력을 가진다고 규정하고 있다. 일본은 일본헌법 제98 제2항의 “일본이 체결한 조약 및 확립된 국제법규는 이것을 성실하게 준수할 것을 필요로 한다”라고 규정하고 있는데 이 규정이 국제법의 국내적 효력에 대해 유일하게 언급하고 있는 것이다. 국제법과 국내법의 우위관계에 대해서는 국제법은 일본의 헌법과 동등한 효력을 가지지는 못하지만 일반 국내법보다는 우위에 있다는 것이 통설적인 견해이다. 국제법의 국내적용에 있어 일본의 재판에서는 직접적용 가능성이 문제로써 존재한다. 예컨대, 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 ‘자유권규약'이라 한다) 제2조제2항에서와 같이 조약에 따라서는 조약규정을 실시하기 위해 체약당사국에 필요한 입법조치를 요구하는 것도 있고, 직접규정이 없이도 국제법의 의무이행을 위해 국내입법이 필요한 경우도 있기 때문이다. 이 글에서는 국제법의 국내적용에 대한 여러 사례들을 살펴보았다. 그 결과 일본 국내에서 국제인권규약 등을 원용한 제소는 크게 증가하지 않고 멈추어져 있다. 그 이유는 현행 제도에서는 하급심 법원이 법령이나 처분에 대해 국제관습법이나 인권조약에 위반한다는 판단을 행하는 경우라도 최고재판소가 국제관습법이나 인권조약에 대해 어떠한 판단을 행하지 않고 결론을 뒤집는 것이 가능하도록 되어 있기 때문이라고 생각된다. 즉, 형사소송절차에 있어서도 행정소송을 포함한 민사소송절차에 있어서도 최고재판소로의 상고이유는 헌법위반에 한정되어 있고, 국제법이나 국제인권법 및 인권조약에 관련하는 쟁점에 관한 판단을 행할지의 여부는 최고재판소의 재량에 위임하고 있다. 따라서 하급심 법원의 법관들이 당사자로부터 국제관습법이나 인권조약을 활용하였다는 주장이 제기되고, 그것에 대한 해석이나 판단을 행하더라도 최고재판소는 그 해석이나 판단에 대한 통일기능을 다하지 않는다. 일본 국내재판에 있어서의 이러한 문제에 대해서는 국제법을 국내법에 적용함에 있어 최고재판소 자신이 그 대응을 새롭고 적극적으로 국제법이나 국제인권법 및 인권조약에 관련되는 쟁점에 대한 판단을 하든지, 아니면 최고재판소에 국제관습법이나 인권조약에 관련된 판단을 법률적으로 의무를 지울 수밖에 없는 것으로 보인다. Article 6 paragraph 1 of the Constitution of the Republic of Korea stipulates that treaties duly concluded and promulgated under the Constitution and the generally recognized rule of international law have the same effect as the domestic laws of the Republic of Korea. In contrast to Korean Constitutional law, Article 98 paragraph2 of Japan Constitution stipulates that the treaties concluded by Japan and established laws of nations shall be faithfully observed, and it is the only provision to know the Japanese constitutional attitude on the effect of international law in Japanese legal system. According to the majority of scholarly opinion in Japanese academic society, it is understood that international law have the same effect as the Japanese Constitution. However, concerning the relationship between international law and Japanese national law (i.e. legislation in Japan), it is common to be understood that international law is a higher norm against Japanese legislation in a Japanese legal system. Concerning the implementation of international law in a national legal system, the Japanese judiciary has regarded the possibility of direct implementation of international law to a national legal system as one of important issues in trial. For instance, Article 2 paragraph 2 of International Covenant on Civil and Political Rights (hereinafter “the ICCPR”) expressly requires national legislation to implement the ICCPR to national legal systems of contracting parties. However, other treaties do not have such a provision and open the possibility of direct implementation without any national legislation. In this context, it is not rare for national judiciary to confront the problem of the modes of implementation of a certain treaty to a national legal system. In this circumstance, this article looks into various cases on the implementation of international law in a Japanese judicial system. And, regarding the practice of Japanese judiciary, it is possible to evaluate that the rate and the number of litigation related in implementation of the ICCPR to Japanese society have been decreased. One of the reasons why is that there is the possibility for the Supreme Court of Japan to dismiss the case regardless of international customary law or human rights treaties. In other words, the ground of apples to the Supreme Court of Japan is limited to the breach of Constitution of Japan, and the Supreme Court of Japan does not have any obligation to deal with international law issue even in human rights violation case. Therefore, even if a District Court or a Court of Appeal makes a decision or a judicial interpretation based upon international human rights law, the Supreme Court of Japan has the full discretion whether regards human rights law related issue as one of the issues of the case or not. In this context, it is possible to evaluate that the Supreme Court of Japan has not worked properly as a guardian of human rights following intenrational standards. Therefore, to enhance the predictability based upon international human rights law and standard in human rights violation case in Japan, the Supreme Court of Japan has to change her attitude from passive to active on interpretation and implementation of international human rights norm in national cases. If not possible for the Supreme Court by herself, the Japanese Assembly should seriously regard to make a new law to give a legal obligation to do so to the Supreme Court of Japan.

        • KCI등재

          개인의 국제법주체성 및 법인격에 대한 이론적 재조명

          신창훈(Chang Hoon Shin) 국제법평론회 2006 국제법평론 Vol.0 No.23

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          고전적 국제법이론에 의하면 개인은 국제법의 객체로 파악되었을 뿐이며 국제법의 유일한 주체는 국가였지만 20세기 특히 제2차 세계대전 후 국제법체제의 전개와 점진적 발전은 국제법규의 형성과정에서 인도주의적 가치의 중요성을 인정하는 데 있어서 상당한 진척을 이룸으로써 개인의 국제법주체성 내지 국제법인격을 인정하는 학자들이 증가하게 되었다. 이 글은 20세기에 찾아온 개인의 국제법인격에 대한 인식의 변화에 기초를 하면서 21세기를 맞이하여 개인의 국제법인격에 대한 국제법이론의 발전을 재조명하여 국제법상 능동적 지위를 보유하고 있는 개인의 법적 지위와 국제법인격의 성격을 분명히하고자 하는 데 일차적 목표를 두고 있다. 논의의 구체성과 명확성을 높이기 위해 논의의 대상은 개인 중에서 자연인에 한정하고자 하며 국제법인격 부여의 전제요건으로 많은 저서에서 가장 중요하게 인식되고 있는 국제청구능력에 대한 분석에 집중하고자 한다. According to the theory of traditional international law, individuals have been considered nothing but the object of international law and States as being the sole subject of international law. The progressive development of international law since the World War II, however, has made noticeable development in recognising humanitarian values in the process of the formation of international legal norms. As a necessary consequence, numerous authors have recognised the international personality of individuals. Based on the fundamental change of the perception of their international personality, this article reassesses the development of the international law theory on international personality of the 21st century and is to clarify the legal position of individuals with personality under international law. For the argument s sake, the author will focus mainly on the personality of natural person rather than that of corporate - juridical person, and analyse his or her capacity to bring international claims that has been considered most important one of the requirements for conferring international personality on certain entities.

        • KCI등재후보

          ICJ의 物的管轄과 殘餘管轄條項

          박현석(Park Hyun Seok),(朴賢錫) 국제법평론회 2008 국제법평론 Vol.0 No.27

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          국제법원들의 수가 점차 늘어남에 따라 동일한 국제법상의 문제에 대한 판례의 충돌 가능성과 아울러 그 관할권의 충돌 가능성이 각국 외교실무자와 국제법학계의 관심사로 대두되었다. 국제법원들의 관할권이 미치는 범위가 서로 다르다면 동일한 사항에 대한 관할권이 둘 이상의 국제법원에 있는 일은 없겠으나, ICJ의 관할권이 미치는 범위는 매우 넓으므로 다른 국제법원과 ICJ 사이에는 관할권의 적극적 충돌이 발생할 수 있을 것이다. 잔여관할조항은 이러한 관할권의 적극적 충돌을 방지하기 위해 고안된 것으로, 특정 국제법원의 관할권을 수락할 때 다른 국제법원의 관할권에 속하는 사항은 그 수락 범위에서 제외하는 조항이다. 잔여관할조항은 PCIJ와 ICJ의 의무적 관할권을 수락하는 선언뿐만 아니라 UN해양법협약 제282조와 같은 현행 조약의 분쟁해결조항에도 포함되어 있으나, 남방참다랑어 사건에서 드러난 바와 같이 잔여관할조항들로 인해 새로운 형태의 관할권 충돌 문제가 발생할 수 있다. 남방참다랑어 사건에서 일본은 이 사건 소송 당사국들이 모두 ICJ의 의무적 관할권을 수락했다는 사실과 UN해양법협약 제282조의 잔여관할조항을 들어 수소법원인 중재법원에 관할권이 없다는 본안전 항변을 제기하면서, 만약 호주와 뉴질랜드가 ICJ에 제소했더라도 그 의무적 관할권 수락 선언에 포함된 잔여관할조항을 들어 다시 ICJ에 관할권이 없다는 본안전 항변을 제기했을 것이라고 밝혔던 것이다. 만약 이 사건 수소법원인 중재법원이 UN해양법협약 제282조를 근거로 관할권을 행사하지 않고 또 ICJ가 일본, 호주, 뉴질랜드의 상기 선언에 포함된 잔여관할조항을 근거로 관할권을 행사하지 않는다면 두 국제법원 사이에는 관할권의 소극적 충돌이 발생하게 된다. 국제법원들 사이의 관계에서는 관할법원을 지정할 직근 상급법원이 없다. 또 현행 국제법상 후소법원이 소송절차를 일시 정지해야 한다거나 전소판결의 기판력이 전소법원 아닌 후소법원까지 구속한다는 확립된 규칙도 없는 것으로 보인다. 결국 잔여관할조항을 삽입하려는 국가로서는 그로 인해 발생할 수 있는 소극적 관할권 충돌 문제의 해결 방안에도 주의를 기울일 필요가 있을 것이며, 잔여관할조항을 포함하는 분쟁해결조항에 후소법원에 의한 그 소송절차의 일시 정지나 후소법원을 구속하는 전소판결의 기판력을 명시하는 것은 그러한 방안의 하나가 될 수 있을 것이다. The proliferation international courts and tribunals raises questions of conflict between these courts and tribunals. Two kinds of conflict might develop: conflict of jurisdiction, which this paper addresses, and conflict of jurisprudence. In view of its wide scope, the jurisdiction of the ICJ may overlap with that of other international courts or tribunals. A residual jurisdiction clause, which excludes those disputes which the parties thereto have agreed or shall agree to submit to some other procedure from the jurisdiction of the international court or tribunal in question, has been regarded as an effective way to avoid the possible conflict of jurisdiction between international courts and tribunals. While such a clause has been used in a number of declarations accepting the compulsory jurisdiction of the ICJ as well as in dispute settlement clauses contained in treaties, residual jurisdiction clauses themselves might cause a new type of jurisdictional conflict. In the Southern Bluefin Tuna case, Japan has invoked the residual jurisdiction clause in Article 282 of the UNCLOS to prevent the Arbitral Tribunal from exercising its jurisdiction. And it has also declared that to prevent the ICJ from exercising its jurisdiction it would invoke before the ICJ the residual jurisdiction clauses in the declarations made by the parties to the instant case accepting the compulsory jurisdiction of the ICJ. In such a situation, negative conflict of jurisdiction would occur between international courts and tribunals. In the relations among international courts and tribunals, there is no higher court io resolve the possible conflict of jurisdiction. It seems doubtful whether the judgment of the first-in-time international court or tribunal on preliminary questions binds the second-in-time one as a res judicata. In this respect, negative conflict of jurisdiction between international courts and tribunals could be avoided by inserting a res judicata clause in treaty provisions or other international instruments conferring compulsory jurisdiction on an international court or tribunal.

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          외교실무에서 본 국가의 국제법 주체성

          오진희(Jinhee Oh) 국제법평론회 2006 국제법평론 Vol.0 No.23

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          국가의 국제법 주체성 문제는 개인이나 NGO의 국제법 주체 여부가 이 분야의 주요 이슈로 부각됨에 따라 큰 관심을 끌지 못하고 있으나, 국가승인, 외교관계 수립, 조약체결 등 외교실무와 관련하여서는 여전히 중요성을 가지고 있다. 어떤 국가가 국제법 주체로서 인정받기 위해서는 우선 국가성을 인정받아야 하는데, 이러한 국가성 판단기준으로서는 영토, 국민, 정부 등 몬테비데오협약에서 제시된 내용이 국제관습법을 반영한 것으로 인정되고 있다. 최근 우리나라도 몰타기사단과의 수교 가능성을 검토함에 있어, 이러한 요건을 적용하여 몰타기사단의 국가성 보유 여부를 우선 고려한 사례가 있다. 객관적 국가성을 보유한 국가는 다른 국가들의 승인행위를 통하여 국제적으로 국가성을 인정받게 된다. 다른 나라에 대한 우리나라의 국가승인사례는 주로 신생독립국들이 많이 발생한 1970년대까지에 집중되어 있으며, 이후에는 외교관계 수립 등을 통하여 양국관계를 실질적으로 증진해나가는 데 주안점을 두고 있다. 이 경우 외교관계 수립은 국가승인을 포함하는 것이기 때문에 외교관계 수립시 국가승인도 함께 이루어지게 된다. 이와 같이 승인하거나 수교한 국가간에는 양자조약 체결을 비롯하여 국제법 주체로서의 완전한 국제법상 권리의무를 상호 인정하게 되는데, 연방국가의 구성국이나 홍콩ㆍ마카오 및 대만 등과 같이 국가가 아니더라도 예외적으로 조약을 체결하는 경우도 볼 수 있다. In the issue of subjects of international law, focus is given to the question whether persons or NGOs can be subjects of international law. Thus, the matter of international legal personality in the case of states could not gain much attention. However, its importance in managing relations between states, including recognition, establishment of diplomatic relations and treaty-making, should not be underestimated. A state should have statehood to be subject of international law. The criterions for statehood provided in the Montevideo Convention on Rights and Duties of States, such as territory, population and government, is widely recognized as reflecting rules of customary international law. The Government of the Republic of Korea adopted these criterions when it considered whether the Sovereign Order of Malta had statehood or not, before it begins to consider the possibility of establishing diplomatic relations with it. A state should be recognized as such by other states to be a subject of international law, in addition to satisfying the criterions for statehood. There were many cases of state recognition by the Government of the Republic of Korea in 1970s when many newly independent states were present After the 1970s, emphasis is put on strengthening ties with other states by establishing diplomatic ties etc. Establishment of diplomatic relations includes state recognition, and thus in such cases state recognition is done at the same time as the establishment of diplomatic relations. A state recognize full rights and duties, including the capacity to make treaties, as subjects of international law, of the states which it has been recognized or which it has established diplomatic relations with. There are exceptional cases, however, where treaty-making ability is given to a non-state entities, such as a constituent state of a federal state and the cases of Hong Kong, Macao or Taiwan.

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          국제법과 국제관계학 학제간 연구의 중간 평가 : 반학제성 주장은 필요한 것인가?

          10.25197/kilr.2021.58.213 국제법평론회 2021 국제법평론 Vol.0 No.58

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          Nearly 30 years ago, a gesture of reconciliation was provided by international relations to international law after the long period of mutual neglect. Despite sharing the big picture of “international”, international law and international relations have been fighting each other to win recognition in the international society as the disicpline better suited to international affairs. Because the explanatory power of international relations tends to be more easily understood by the international society than the normative power of international law, this battle seems to be favorable to international relations. During the interwar period, international law is regarded as a toothless tiger for its incapability to maintain international peace and security due to its obsession with the normative approach based on legal positivism. However, after the bridge between international law and international relations is built, the possibility of international law to maintain international peace and security is emphasized by various interdisciplinary researches mainly driven from international relations. In this context, the resurrection of international law's importance is actually owed to the robust contribution of international relations. At first glance, the marriage between international law and international relations is likely to last a long time because they have “international” in common with. However, the strong request for velvet divorce has been made from international law because the balance between international law and international relations is severely broken. Under the name of interdisciplinary researches, international law is endangered to be a peripheral discipline because international relations has an seemingly disrespectful attitude towards international law based on instrumentalism. Since international relations defines international law as the tool for realizing the interest of powerful States, international law is on the verge of losing its core nature that represents the legal praxis in the international society. In this context, there has been a growing voice that international law should find its right place. This movement is strongly supported by the argument of counter-disciplinarity. It is hardly possible to expect the final scene on the battle between interdisciplinarity and counter-disciplinarity because each camp has its own merits and demerits as a discipline of international affairs. In this sense, a third way is needed to conduct a true interdisciplinary research on international law and international relations. Just combining international law with international relations does not make a substantial contribution to interdisciplinarity. Counter-disciplinarity also has a strong tendency to exaggerate the dark side of the interrelationship between international law and international relations. In this context, an epistemic community would be needed for paving the new way for vitalizing interdisciplinarity. Without prejudice to the nature of respective disciplines, an epistemic community with shared issue areas could make a huge contribution to interdisciplinarity between international law and international relations in true sense. It would be interesting to predict how an epistemic community will overcome various challenges from both interdisciplinarity and counter-disciplinarity.

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          현대 국제법에서 국제기구의 역할

          오미영(Oh Mi Young) 국제법평론회 2006 국제법평론 Vol.0 No.23

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          교통과 통신발달, 국경을 초월한 국가간의 교류와 협력은 전통적 국가주권 개념에 변화를 초래하였고, 국제기구는 그 변화와 함께 발전하게 되었다. 이러한 국제기구의 발전은 전통적 국가주권의 개념을 상당 부분 변화시켜 왔을 뿐만 아니라, 국제법과 국내법 간의 본질적 차이를 줄여왔으며 이에 따라 국제법도 과거의 수평적 구조에서 부분적으로나마 수직적 구조를 갖추게 되었다. 국제기구는 그 목적 범위 내에서 스스로 자신의 법질서를 구성해 왔고, 이러한 내부적 법질서를 통해 법적 기반을 구축해 왔다. 또한 자신의 임무를 수행할 수 있는 내부적 기관을 창설해 왔다. 스스로 내부구조를 만들고 이에 부합하는 실질적 규범을 창설함으로써, 현재는 회원국이 그 의무를 이행하는지 감독할 권한도 가지게 되었다. 즉, 국제기구는 정보기능, 규범창출 기능, 규칙창출 기능, 규칙감시 기능, 운용활동 기능, 토론장으로서의 기능 등 다양한 기능을 갖추고 이를 수행하고 있다. 국제기구는 국제사회의 협력체제를 끌어내고 국제법을 발전시키는 역할을 한다고 할 수 있다. 말하자면, 국제법의 많은 변화는 국제기구의 구조 내에서 발전해 왔고, 따라서 국제법의 발전에 있어 국제기구의 중요성은 폭넓게 인정되어 왔던 것이다. 한편, 전통적으로 국가의 배타적 관할에 속하던 무역이나 인권, 환경보호 등 여러 분야들이 국제적 관심의 대상이 되면서 국제법의 영역도 확대되었다. 특히 환경보호는 현대 국제법에 있어서 중요한 관심의 대상이다. 지구환경오염은 인간의 건강과 생명을 위협하고 초국가적인 차원에서 문제가 되고 있다. 국제사회가 환경문제에 많은 관심을 가지게 된 것은 1972년 스톡홀름 지구환경회의부터이다. 그 후 국제사회는 지금까지 수많은 환경관련 조약을 체결하고 UN 또는 UNEP를 비롯한 국제기구의 결의와 함께 행위준칙 등 많은 환경관련 법규를 제정해 왔다. 또한 1992년의 리우환경선언 이후 UN은 국제환경조약에 형별규정을 두었으며, 그 집행의 실효성을 확보해야 한다는 취지하에 “국제환경형법”의 가능성을 국제법학계나 국제조약체결의 실무에서 적극적으로 검토하고 있다. 이제 환경오염문제는 인류의 생존과 직결된 문제로서, 환경보전은 더 이상 개별 국가의 과제가 아니라 전세계적 과제로 인식되고 있는 것이다. UN을 비롯한 국제사회가 끊임없는 노력을 하고 있음에도 불구하고, 환경보호는 국가안전보장과 같은 문제에 항상 그 순위가 밀리고 있다. 특히 국가안전보장에 의한 환경침해문제는 무력행사시에 더욱 심각하게 발생하며 무력행사시 뿐만 아니라 평상시의 군사활동에 의해서도 발생한다. 하지만 환경침해문제를 국가안전보장에 이어진다고 하여 이대로 방치해 두어야 한다는 합리적인 이유는 찾을 수 없다. 환경보호를 해야 할 필요성은 충분히 국제사회에서 인정되고 있고, 이미 국제조약이나 각국의 국내입법실무를 통해 입증되었다. 국제사회는 보다 일반적이고 체계적인 규범 정립을 위해 앞으로도 계속 노력해야 할 것이다. The developments of transportation, communications and exchanges and cooperation between countries have changed the traditional concept of the sovereignty. International organizations, along the change, have grown as well. The growing organizations have substantially altered the traditional concept, narrowing the substantive difference between the international law and national law. As a result, the structure of the international law has become vertical in large part away from the being horizontal. International organizations themselves have constructed their law order within the scope of their purposes, on which, they have built a legal base. In addition, they have established internal bodies that can perform their duties. By building up the internal structure and setting up the corresponding practical norms, they now have the power to monitor whether member states are carrying out their obligations. That is, the international organizations have a variety of such functions. For example, they provide informational function, norm-creating function, rule-creating function, rule-supervisory function, operational function, and the function as a venue for discussions. They have created a cooperative system in the international community, and played a major role in developing the international law. In other words, the law has advanced within the structure of the organizations. Therefore, the organizations are being recognized to play an essential role in the development of the law. Meanwhile, the areas including trade, human rights, environmental conservation, ect, which were out of countries interests in the past, has been integrated into the international law as the areas have drawn more attention from the world. In particular, the environmental conservation has become currently the hot issue in the international law. The issue has become the transnational one threatening the life and health of human beings. The world has paid more attention to the environmental issue since the United Nations Conference on the Human Environment (UNCHE) held in Stockholm in 1972. Since then the international society until now have entered numerous environment related treaties, and together with the deliberation of many international organizations including the UN and UNEP, numerous environment related laws have been established including documents relating to rules of conduct. Also, the UN has had provisions of punishment in the international environment treaties for enforcement since the Rio Declaration on Environment and Development in 1992 and the provisions are now being reviewed as a possibility of the “International Environmental Criminal Law” in the international law academy and the practical agreement of international treaties. Now the environment issue is directly related to the existence of human beings, and the conservation of the environment has no longer been acknowledged as a challenge of individual country but as the international challenge. Despite continual efforts made by in the international community including the UN, the environmental conservation issue has lost priority to issues like the national security law. In particular, a serious environmental pollution takes place when a country uses armed forces in the name of national security and such a pollution is created not only by the use of armed forces but also by military operation at peace. However, we cannot not justify ourselves to tum a blind eye to the pollution issue saying that it is related to the national security. The importance of environmental conservation has been already acknowledged by the world. International treaties and national legislation have already proved to reflect this importance. The international community has to continue to move forward to establi ih a more general and systemic norms.

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