채권자지체 법리에 관한 일고

김서기 한국집합건물법학회 2020 집합건물법학 Vol.35 No.-

It needs obligee’s cooperation for obligor to perform his obligation, in the vast majority of cases, for example, undertaking contract under which a contractee as an obligor completes sculpture with stone a contractor as an obligee supplies, contract of employment under which an employer as an obligee accepts the labor force an employee as an obligor provides, and contract of sale under which a buyer as an obligee receives the goods a seller as an obligor deliver. By the way, if such a creditor’s cooperation in performing the obligation is not carried out on time, the obligor is still bound to the contract concerned because the obligation is not met, in spite of the fact that he or she has done all he or she can do to perform the obligation. Of course, it violates the principle of equity that like this, the obligor is still bound to the contract concerned. For this reason, to protect this obligor, the Korean Civil Act provides some systems including delay by creditor and tender of performance. By the way, delay by creditor and tender of performance are closely related according to what the legal character of delay by creditor is. Also, the requirement for establishment of delay by creditor and the legal effect of delay by creditor depend on what the legal character of delay by creditor is. Despite the fact that like this, the legal character of delay by creditor is very important, the Korean Civil Act does not provide anything about the legal character of delay by creditor. As a result, there are very different scholarly views on the legal character of delay by creditor. The legal principles of delay by creditor are applied to most cases of the performance of the obligation. Nevertheless, the legal principles of delay by creditor are left unclear in the Korean Civil Act. This situation violates legal stability as a ideology of law. Accordingly, the Korean Civil Act needs to be revised and supplemented sooner or later. 집합건물과 관련하여 채권자지체 법리는 다양한 곳에서 문제될 수 있다. 새로운 공동주택 단지 조성 시 도급계약, 고용계약, 그리고 기존의 공동주택에 대한 매매계약, 임대차계약 등 채권자 지체 법리로 인한 각종 분쟁이 발생하고 있는 실정이다. 따라서 보다 명확한 채권자 지체 법리가 확립될 필요가 있다. 일례로 도급계약에서 채권자인 도급인인 아파트 건설회사가 제공해주는 자재를 가지고 채무자인 수급인인 미장업자가 미장공사를 해주기로 하는 경우, 고용계약에서 채무자인 노무자가 제공하는 노동력을 채권자인 사용자가 수령하는 경우, 매매계약에서 채무자인 매도인이 제공하는 물건을 채권자인 매수인이 수령하는 경우 등 거래계 현실에서 대부분의 채무는 그 이행을 위해 채권자의 협력이 필요하다. 그런데 이와 같은 채권자의 협력이 제때 이루어지지 않으면 채무자는 채무이행을 위해 자신이 할 수 있는 행위를 다했음에도 불구하고 채무는 아직 이행되지 않아 채권채무관계에 여전히 구속되게 된다. 이것이 형평에 반함은 물론이다. 그래서 우리 민법은 이러한 채무자를 보호하기 위해 몇 가지 제도를 두고 있는데 대표적인 것이 ‘변제의 제공’과 ‘채권자지체’이다. 그런데 ‘채권자지체’의 법적 성질을 어떻게 볼 것인지에 따라 채권자지체는 변제제공의 효과가 되기도 하는 등 양자는 밀접하게 연관되어 있다. 또한 채권자지체의 법적 성질을 어떻게 보느냐에 따라 채권자지체의 요건과 효과도 달라지게 된다. 사정이 이러함에도 우리 민법은 채권자지체의 법적 성질에 관해 침묵하고 있으며 견해대립만 난무할 뿐이다. 심지어는 채권자지체의 법적 성질에 관해서는 일치해 있으면서도 그 효과는 달리보는 견해대립도 존재한다. 대부분의 채무이행에 적용되는 이와 같은 채권자지체 법리를 불분명한 상태로 방치하는 것은 정의, 합목적성과 더불어 법의 중요한 목적인 법적 안정성을 심각하게 훼손하는 것이다. 따라서 더 이상 불분명한 해석에 맡기지 말고 향후 민법 개정을 통해 반드시 입법적인 보완을 함으로써 법적 안정성을 회복해야 할 것이다.

동산 선의취득법 개정을 위한 시론(試論)

김서기 전북대학교 부설법학연구소 2011 法學硏究 Vol.32 No.-

The good faith acquisition of movables is the legal system to give a public confidence to the possession of transferor. As a result, the possession of transferor is required as one of the prerequisites of the good faith acquisition. By the way, this prerequisite does not seem to accord with rapidly growing world of e-trade. In addition, supposedly, as the Act on the Security of Movable,Credit, etc was enacted last year, the role of the possession of transferor as a prerequisite of the good faith acquisition will decrease, while the role of duty of care of transferee will increase. Considering the purpose of the good-faith-acquisition system is to increase the interests of trade, among other things, economic analysis is necessary. On the whole, economic analysis writers argue that a broad good faith acquisition is more efficient than a strict owner protection. Accordingly, for these reasons, I'd maintain that the good faith of acquirer should not be linked to the possession of transferor. That is, the possession of transferor as a prerequisite of the good faith acquisition should be eliminated. In both cases of lost/stolen goods and entrusted goods, the owner has the opportunity to make a choice based on his intention. Therefore, it seems to be wrong to differentiate between lost/stolen and entrusted goods by the choice-based-on-intention argumentation. Considering the purpose of the good-faith-acquisition system is to increase the interests of trade, it seems that it is not justified to draw a distinction between lost/stolen and entrusted goods. Of course, it may be necessary to exclude the good faith acquisition with regard to stolen goods, in order to prevent crime. For the more rights that the owner has against a acquirer of stolen goods, the lower may be the price at which a thief can sell the stolen goods, thus reducing the incentive for theft. If so, at least in the case of lost goods, it seems to be desirable in terms of the increase of interests of trade to treat both of lost and entrusted goods equally. 동산 선의취득은 점유에 공신력을 인정하는 제도이므로 결국 동산 선의취득이 성립하기 위해서는 양도인이 점유하고 있을 것이 필요하게 된다. 그런데 이러한 성립요건은 현재 그 규모가 수백 조에 달하며 성장 속도 또한 매우 빠르고 지속적인 전자거래와는 맞지 않는 것처럼 보인다. 또한 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」 제정에 따라 ‘양도인의 점유’를 기초로 한 동산 선의취득법의 기능은 축소되고 ‘양수인의 주의의무위반’을 기초로 한 동산 선의취득법의 기능이 확대될 것으로 예상된다. 한편 거래안전 확보 즉 거래이익이 동산 선의취득제도의 취지임을고려할 때 경제적 효율성 분석은 무엇보다 필수적이라고 할 것이다. 그런데 경제분석가들은 일반적으로 동산 선의취득을 폭 넓게 허용하는 것이 보다 효율적이라고 한다. 따라서 ‘양도인의 점유’라는 성립요건이 전자거래, 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」의 제정에 따라 그 기능이 심각하게 축소되는 상황을 고려하고, 동산 선의취득을 보다 폭 넓게 허용하기 위하여서는 취득자의 선의를 상대방의 점유와 단절하는 결단이 필요하다고 생각된다. 즉 ‘양도인의 점유’는 더 이상 선의취득의 성립요건이어서는 안 된다는 것이다. 한편 점유위탁물, 점유이탈물 공히 원소유자에게 의사에 기초한 선택의 기회가 있다. 따라서 도품, 유실물은 원소유자의 의사에 기초하지 아니하고 점유를 이탈한 동산으로서 따라서 원소유자가 추급하여 반환을 청구할 수 있게 해야 한다는 사고는 합리적 근거가 없으며, 선의취득제도의 취지가 거래안전의 확보에 있음을 고려한다면, 양자를 달리 취급해야할 이유가없다고 생각된다. 물론 범죄를 예방하기 위해서는 도품의 경우 선의취득을 배제하는 것이 필요할 수 있다. 원소유자를 더 많이 보호하면 할수록, 도둑이 해당 동산을 팔수 있는 가격은 더 내려갈 것이고, 따라서 도둑질할 유인을 줄여 줄 것이기때문이다. 그렇다면 적어도 유실물의 경우만이라도 점유위탁물과 동일하게 취급하는 것이 거래이익을 위해서는 보다 바람직한 것으로 판단된다.

의족(義足)의 신체 구성요소 여부에 관한 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두20991 판결 분석

김서기 전북대학교 동북아법연구소 2016 동북아법연구 Vol.9 No.3

대법원 2014.07.10. 선고 2012두20991 판결의 쟁점은 단 한가지이다. 「산업재해보상보험법」제40조의 해석상 기왕에 착용하고 있었던 의족이 업무상의 사유로 파손된 경우도 동조가 적용되어 요양급여를 지급할 수 있는지 이다. 다시 말하면, 업무상 사유로 근로자가 장착한 의족이 파손된 경우도 「산업재해보상보험법」제40조 요양급여의 대상인 근로자의 부상에 포함되는지 여부이다. 요컨대 기왕에 착용하고 있었던 의지(義肢)가 사람의 몸의 구성요소인지 여부이다. 그런데 이 쟁점의 판단을 위해서 대법원은 문리해석에 중점을 두기 보다는 판결의 정책성을 추구하면서 목적적 해석을 보다 비중 있게 한 것처럼 보인다. 그러나 이처럼 판결의 정책성을 추구하면서 목적적 해석을 우선시 하게 되면 법해석의 일차적 목표인 법적 안정성을 심각하게 훼손할 수 있으며, 나아가 삼권분립의 원칙, 법치주의 원리에도 반하게 될 수 있다. 따라서 본 논문은 전통적인 견해에 입각한 법해석 방법들 간의 적용순위에 따라 문리해석→논리-체계적 해석→역사적 해석→목적적 해석 순으로 대상 사안에 대한 법원의 판결을 비판적으로 분석하였다. 이러한 비판적 분석을 위해 민법, 사회보장법, 노동법, 인권법, 법철학 등 다양한 법학 제 분야에 기초한 접근방법을 채택하였다. In connection with Korean Supreme Court Decision 2012du20991, this Article treats concretely the following main point at issue. That is, in this Article, among other things, it is examined whether artificial leg already worn is a part of human body or not. By the way, for this examination regarding the interpretation of law, the Korean Supreme Court concerned seems to give more weight to purposive interpretation than literally interpretation, which is the rule of interpretation that the meaning of legal provision is determined by its express wording. However, by doing so, legal stability, which is the primary goal of legal interpretation, is seriously damaged. Furthermore, such an attitude of the Korean Supreme Court concerned is against constitutionalism and the principle of separation of legal, administrative, and judicial powers. Accordingly, based on the conventional hierarchy of legal interpretation, this Article makes an critical analysis of Korean Supreme Court Decision 2012du20991. Under the conventional hierarchy, the process of legal interpretation is the following: literally interpretation → logic-systematic interpretation → historical interpretation → purposive interpretation. For this critical analysis, this Article adopts multifarious ways of approach, which are based on civil law, social security law, labor law, human rights law, legal philosophy, and the like.

사회적 약자 보호 측면에서 제3자를 위한계약 법리에 관한 제언

김서기 홍익대학교 법학연구소 2020 홍익법학 Vol.21 No.1

In February 2014, the incident which a woman and her two daughters put themselves to death, suffering from poverty, took place in Songpa-gu, Seoul. After the incident, to aid poor people who do not have welfare benefit, Act on the Use and Provision of Social Security Benefits and Search for Eligible Beneficiaries was enacted and Emergency Aid and Support ACT and National Basic Living Security Act were amended. However, in spite of the enactment and amendment, people who put themselves to death, suffering from poverty, still exist. The central government and the local governments continue to improve the social security system in the public sphere to help the poor rebound from despair. By the way, such a social security system in the public sphere tries to reflect the reality of society as soon as possible, but the gap between social reality and the system inevitably exists because real society changes very quickly. I’d maintain that we should strengthen the spirit of mutual aid in the private sphere to fill the gap. To put it another way, in the private sphere, we should strengthen the spirit of reciprocal help between citizens in daily life to help the poor overcome despair as well as in the public sphere, we should continue to improve the social security system. It is Korean Civil Act that fundemental law on daily life of civil society in Korea is. Korean Civil Act is basically controlled by the principle of private autonomy. According to the principle of private autonomy, which rights and duties one has or not is decided only by the intention of himself or herself. In this Article, I focused on contract in favour of third person as a way to protect the disadvantaged by strengthening the spirit of reciprocal help between citizens in daily life, undermining the principle of private autonomy little. 2014년 2월 서울시 송파구에 거주하던 세 모녀가 생활고에 시달리다 극단적 선택을 한 사건이 발생하였다. 이후 복지혜택의 사각지대에 놓여 있는 계층에 대한 구제책으로 「사회보장급여의 이용․제공 및 수급권 발굴에 관한 법률」이 제정되고 「긴급복지지원법」, 「국민기초생활보장법」이 개정되었다. 그러나 이후에도 생활고를 비관해 극단적인 선택을 하는 안타까운 사건들이 계속 발생하고 있다. 국가나 지방자치단체는 이러한 사회빈곤층의 절망을 해소하기 위해 공적인 시스템을 지속적으로 보완․개발해오고 있지만 아무리 신속하게 사회현실을 이러한 시스템이 반영한다고 하여도 일정 정도 한계가 있을 수밖에 없으며 그러한 공백은 시민사회의 상호부조 정신에 입각해 메울 수밖에 없다고 생각한다. 다시 말해 공적인 차원에서 시스템을 갖추는 것과는 별개로 사회적 약자를 보호하기 위해 일상생활에서 시민 상호간의 상호부조 정신을 강화시킬 필요도 있다고 생각된다. 시민사회의 일상생활에 관한 기본법은 민법이다. 우리 민법은 기본적으로 사적자치의 원칙에 의해서 지배된다. 즉 자신의 의사에 기해서만 자신이 어떠한 권리를 가지고 어떠한 의무를 부담할 지가 결정되어야만 한다는 것이다. 그렇다면 이러한 민법의 기본원리인 사적자치의 원칙을 크게 희생시키지 않으면서 일상생활에서 시민 상호간의 상호부조 정신의 강화를 통해 사회적 약자 보호에 한 걸음 더 다가갈 수 있는 방법은 무엇이 있을까? 이에 필자는 제3자를 위한 계약에 주목하고 다양한 해석론 및 입법론을 제시하고자 한다.

계약해석기준으로서 ‘계약체결이후의 당사자들의 행동’에 관한 고찰 - 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결에 대한 비판적 검토 -

김서기 한국민사법학회 2009 民事法學 Vol.45 No.1

Directively and obviously, “the conduct of the parties subsequent to the conclusion of the contract” is provided for as a source for interpreting the contract in all of CISG, PICC, PECL, and the United States’ UCC and Restatement. In contrast, Korea’s Civil Code has no direct statement on the source for contract interpretation. In Korea, in connection with sources for contract interpretation, there are numerous discussions mainly on legal supplementary rule and trade usage. Also, the United States’ UCC and Restatement setting a clear hierarchy among sources for contract interpretation in which the sources, including express terms, course of performance, course of dealing, and trade usages, are sequentially resorted to, “the conduct of the parties subsequent to the conclusion of the contract” take priority over course of dealing and trade usages in the absence of express terms. On the other hand, if the language of the contract appears to be ambiguous or vague on its face, the courts of Korea consider the source in interpreting the contract but without any priority among various sources including it. In addition, I wonder why they do not use the source for the reason the language of the contract has an objective and plain meaning. For the contract wording, even if express, reveals the intentions of both parties more clearly, explained and supplemented by other interpretive sources consistent with it. Last but not least, according to the research conducted by Professor Lisa Bernstein, the parties have two types of intentions at the time of entering the contract. One is the intention that applies as long as the parties trust each other and value the continuation of their relationship, while the other intention applies in a situation when the relationship between the parties has broken down. The former appears as “the conduct of the parties subsequent to the conclusion of the contract” and is harmonized with legal supplementary rule, trade usage, the standard of good faith, etc. The latter, by comparison, is in accordance with the terms of the formal contract. Therefore, the problem is how the parties view their relationship at the point of filing a lawsuit. Since Korea’s contract culture differs from that of the United States, the intentions of contract parties in Korea can probably be presumed to be in relationship-preserving stage, even if the relationship between them has reached to the state of filing a lawsuit. As a result, when it comes to priority among interpretive sources, “the conduct of the parties subsequent to the conclusion of the contract” overrides express terms inconsistent with it.

공동주택에서 구분소유권의 객체로서 전유부분과 그 사용방법

김서기 원광대학교 법학연구소 2014 圓光法學 Vol.30 No.3

In Korea, the percentage of multi-unit dwelling among all housing reached to 63% in 2013. Thus, multi-unit dwelling seems to be an universal type of dwelling, in Korea. By the way, in recent, floor noises causes many problems between multi-unit dwellers. A multi-unit dweller committed even a murder for the noises through floor. Of course, the fundamental way to solve floor-noise problems is to force constructors to do floor-noise- proofing work. However, for various reasons, including cost, etc., the preferential way to solve floor-noise problems is to make resort to endurance and consideration between multi-unit dwellers. Nevertheless, many multi-unit dwellers seems to have an outdated way of thinking to use as they please because of their own houses. As a result, they seldom make a concession, and reject a compromise. With this critical mind, this Article is made on three levels. First, this Article begins, in Part Ⅱ, with the examination of requirement for establishment and scope of section for exclusive ownership. Second, Part Ⅲ examines the significance of the sectional ownership and the requirements to establish the sectional ownership. Finally, Part Ⅳ shows how a multi-unit dweller should use his or her section for exclusive ownership, based on neighboring relations.

상계권 행사의 가부(可否)에 관한 법형성

김서기 제주대학교 법과정책연구원 2019 法과 政策 Vol.25 No.3

Originally, the cause of extinguishment of the obligation is the performance of the obligation. By the way, if it is possible to exercise the right of set-off, the obligor can prefer the set-off to the performance, because the set-off does not require the real act of presentation from him. However, we do not have any way of public notice of existence of the right of set-off, in spite of the fact that exercising the right of set-off, the obligor is able to extinguish his or her obligation by his or her unilateral manifestation of intention. As a result, the third person, neither the obligee nor the obligor, can suffer an unpredictable damage. In addition to this problem, there are the diverse cases in which it is not clear whether or not it’s possible to exercise the right of set-off. And it seems that the scholarly diverse views about these cases present only simple grounds to justify the arguments without any concrete analysis. For this reason, a concrete analysis will be made in this Article. Of course, for lack of space, in this Article, I can not deal with all cases in which it is not clear whether or not it’s possible to exercise the right of set-off. I will deal with the three cases of them about which major scholars of the civil law show different opinions. The three cases include the case in which the obligor has the obligation arisen from an intentional unlawful act and the obligee also has the obligation arisen from an intentional unlawful act which results from the same reason as the intentional unlawful act which has caused the obligor’s obligation. This case is related to teleological reduction as a kind of judicial law-making. In this Article, judicial law-making will be mainly used as an analyzing instrument. Judicial law-making is different from the interpretation of law. The interpretation of law is to clarify the meaning of abstract legal provision within the limit of its possible meaning, whereas judicial law-making is legal reasoning without the limit of the possible meaning of the provision concerned like legislating a provision newly. 채권의 본래적 소멸원인은 변제이다. 그런데 채무자 입장에서는 상계가 가능하다면 변제보다 상계를 선호할 수 있다. 민법 제492조 및 제493조에 따르면 상계는 채무자가 채권자에 대해 서로 동종의 채권・채무를 부담하고 있는 경우에 일방적 의사표시로써 쌍방의 채권・채무를 대등액에서 소멸시키는 제도로서 현실적인 급부행위가 불필요하기 때문이다. 하지만 상계권 행사의 경우 현실적인 급부행위 없이 채무자의 일방적 의사표시에 의하여 채권이 소멸함에도 상계권의 존재를 공시하는 수단이 전혀 없다는 점에서 제3자는 불측의 피해를 볼 수 있다. 사정이 이러함에도 상계권 행사가 가능한지 여부가 문제되는 사안들이 다양하게 존재한다. 그리고 이러한 다양한 사안들에 대해 각각의 견해는 구체적인 분석없이 단순한 논리로 그 근거를 제시하고 있는데 그치고 있는 것처럼 보인다. 이에 본고에서는 상계권 행사의 가부에 관해 주요한 학자들 사이에 견해대립이 있는 제3자가 채권자에 대해 가지는 채권을 자동채권으로 하여 상계하는 경우, 채권자와 연대보증인 사이의 보증채권 및 채권이 상계적상에 있었으나 나중에 주채무자에 대한 채권이 시효로 소멸한 경우, 자동채권과 수동채권이 동일한 발생원인에 의하여 발생한 고의의 불법행위채권인 경우의 세 가지 사안들을 세밀하게 분석하고자 한다. 그리고 그 분석도구로서 문리해석, 체계적 해석, 목적론적 해석 등의 전통적인 법해석 방법에 그치지 않고 광의의 법해석에 포함되는 유추, 목적론적 축소, 목적론적 확장 등의 법형성(judicial law-making)을 중점적으로 활용할 것이다. 법해석은 넓은 의미로 법적용의 전과정을 의미하기도 하지만, 엄밀히 말하면 법해석이란 법적용과정 중에서 문언의 가능한 의미내에서 추상적 법규범의 의미를 명백하게 밝히는 작업만을 의미한다. 따라서 법해석은 법적용의 일부분에 불과하다. 그렇다면 법형성은 문언의 가능한 의미를 벗어나서 법규범을 새로이 만들어 내는 것과 같은 법적 추론이므로 더 이상 법해석은 아닌 것이다. 이러한 법형성의 방법으로는 유추, 목적론적 축소, 목적론적 확장 등이 있다.

민법상 부합, 부속 그리고 토지정착물

김서기 한국집합건물법학회 2019 집합건물법학 Vol.31 No.-

The provisions in the Korean Civil Act which include the word of adhesion are article 256, article 257 and article 358. The term of adjunction is used in article 100, article 215, article 256, article 316, article 615, article 646, article 647, article 648 and article 650 in the Korean Civil Act. Meanwhile, the provision of article 99 in the Korean Civil Act divides things as objects of real rights into two types, that is, movables and immovables, and stipulates that immovables are land and things firmly affixed thereto and movables are all things other than immovables. Like this, in article 99, the expression of firm affixation, not adhesion and adjunction, is used. The expression of firm affixation appears only in article 99. By the way, adhesion, adjunction and firm affixation offer similar meanings in daily life, even though the three expressions have legally unique meanings, respectively. As a result, some problems have arisen. Some scholarly views make the point of argument, and some judicial precedents make the point of decision, based on wrong meanings of these expressions. Of course, to solve these problems, we can take into consideration the proposal to introduce a statutory code to define adhesion, adjunction and firm affixation. However, such a proposal is not a desirable solution, considering the immensity of the Korean Civil Act. Accordingly, it remains in the domain of interpretation in future as well as in the present situation to catch concrete meanings of adhesion, adjunction and firm affixation. In this Article, according to conventional views on the interpretation of law, four interpretation methods are used. They are literal interpretation, systematic interpretation, historical interpretation and teleological interpretation. The order of priority of the interpretation methods may be described as mentioned above. 우리 민법에서 ‘부합(附合)’이라는 용어는 제256조, 제257조, 그리고 제358조 세 군데에서 등장한다. 그리고 제100조, 제215조, 제256조, 제316조, 제615조, 제646조, 제647조, 제648조 및 제650조에서는 ‘부속(附屬)’이라는 표현을 사용하고 있다. 한편 민법 제99조에서는 물권의 객체로서 물건을 부동산과 동산으로 구분하면서 “토지 및 그 정착물(定着物)은 부동산”으로 그 이외의 물건은 동산으로 규정하고 있다. 즉 ‘부합’이나 ‘부속’이라는 표현과는 달리 ‘정착’이라는 표현을 사용하고 있다. 그리고 이 ‘정착’이라는 표현은 민법 제99조 토지정착물에 한해서만 사용되고 있다. 그런데 부합, 부속 그리고 정착이라는 표현의 구체적인 법적 의미는 전혀 상이한 것임에도 불구하고 이처럼 우리 민법은 부합, 부속 그리고 정착이라는 일상 언어적으로는 유사한 의미를 지닌 단어들을 사용함으로써 일부 학설들과 판례들은 그 구체적인 법적 의미를 오해한 채 혼용해서 사용하는 등 여러 가지 문제들을 야기하고 있다. 물론 입법론적으로 민법도 다른 법률들에서 볼 수 있는 것처럼 별도의 ‘정의’ 조항을 만들어 입법해석을 하는 것도 고려해 볼 수 있으나, 민법의 방대함을 고려할 때 ‘부합’, ‘부속’, ‘정착’이라는 용어까지 정의하기는 곤란할 듯싶고 여전히 그 구체적 의미는 해석론의 몫으로 남겨 두어야 할 것이다. 이에 본 논문에서는 해석론적으로 부합, 부속의 구체적인 법적 의미를 우선 고찰한 후에 다음으로 이러한 부합, 부속의 구체적인 법적 의미가 민법 제99조 토지정착물과 관련하여 어떻게 관철되고 있는지 고찰해 보고자 한다. 그리고 그 해석방법으로서는 전통적인 견해에 따라 문리해석, 체계적 해석, 역사적 해석, 목적론적 해석 순으로 살펴보고자 한다. 즉 해당 문구의 의미가 일상 언어적이나 사전적으로 분명한 경우에는 이에 따르고 해당 문구의 의미가 분명하지 않은 경우에는 다음으로 입법자의 실제 의사에 따르고 입법자의 실제 의사에 의해서도 그 의미를 확정지을 수 없는 경우에는 마지막으로 객관적인 입법목적에 따르되 해당 문구가 규정되어 있는 법률조항, 그 법률조항을 담고 있는 해당 법률, 나아가서는 해당 법률이 속해 있는 전체 법체계의 맥락속에서 조화 및 체계적 관련성을 입법자의 실제 의사나 객관적인 입법목적 보다 우선할 것이다.

주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차권의 존재와 해당 주택 매도인의 담보책임에 관한 일고*

김서기 한국집합건물법학회 2022 집합건물법학 Vol.41 No.-

2020년 주택임대차보호법 개정 시 계약갱신요구권이 주택임대차보호법에 도입되었다. 그러나 계약갱신요구권에 관한 규정들은 해석상 불분명한 의미들을 포함하고 있다. 이러한 이유로 구체적인 사안들에서계약갱신요구권이 인정될지 여부에 대해 다양한 견해들이 존재하고 있다. 만약 해당 사안에서 임차인에게 계약갱신요구권이 인정된다면, 그 임차주택을 매수한 매수인은 매매목적물인 해당 주택을 사용할 수 없게된다. 특히 주택임대차보호법상 대항력 있는 임차권의 공시방법으로서 주민등록의 불완전성은 임차주택 매수인 보호와 관련하여 많은 문제들을발생시키고 있다. 일례로, 판례에 따르면 임차인에게 주민등록이 없을 지라도 임차인의 점유보조자만의 주민등록에 의해서도 대항력이 발생하고 존속한다. 그런데 임차인의 점유보조자가 되기 위해서는 무엇보다 임차인과 점유보조관계가 있어야 한다. 그리고 이러한 점유보조관계는 외부로부터의인식 가능성 유무에 상관없이 인정되는 것이다. 그 결과 임차주택이 매매된 경우에 매수인은 주민등록이 되어 있는 자가 점유보조자인지 전혀인식할 수 없음에도 불구하고 그 사람이 점유보조자라는 이유로 대항력이 인정되어 매수인은 불측의 피해를 입을 수밖에 없다. 이처럼 대항력 있는 임차권의 공시방법으로서의 주민등록의 불완전성, 계약갱신요구권 규정들의 모호성으로 말미암아 매수인이 불측의 피해를 입을 수 있다는 점에서 매수인 보호는 또 다른 중요한 문제이다. 임차주택 매도인의 담보책임은 이러한 주택 매수인을 보호하기 위한 가장 중요한 구제수단들 중의 하나이다. 그런데 주택임대차보호법은 제3조 제5항에서 단순히 민법 제575조제1항 및 제3항과 제578조를 그대로 준용함으로써 주택임차인 보호라는 주택임대차보호법의 일차적 입법목적이 임차주택 매도인의 담보책임과 관련해서는 충분히 고려되지 못하고 있다. 현행 주택임대차보호법은 주택임차인 보호 및 주택매수인 보호 양측면 모두에서 충분치 못하다. 주택임차인 보호와 주택매수인 보호 양자는 서로 상반되는 것이 아니다. 한편으로는 주택 매수인 보호 측면에서 주민등록의 대항력 있는 임차권을 공시하는 기능을 강화할 필요가있다. 다른 한편으로는 주택 임차인 보호 측면에서 임차주택 매도인의담보책임에 관한 주택임대차보호법 상 규정을 주택임차인 보호라는 동법의 특징에 맞게 개정할 필요가 있다. The right of request for contract renewal was introduced into Housing Lease Protection Act(hereinafter HLPA) as a result of amending the HLPA in 2020. However, the regulations of HLPA on the right of request for contract renewal include ambiguous meaning. For this reason, there are diverse views on whether or not the right of request for contract renewal is admitted in the case concerned. If the right is admitted in that case, a house buyer can not use the house, an object to buy and sell. In particular, many problems to solve for the protection of buyer have arisen with the imperfection of resident registration system as a method to notify publicly the existence of right to lease a house with counterforce. For example, according to a judicial precedent, even if there is no resident registration of lessee, the counterforce of right to lease a house occurs and continues with the resident registration of possession assistant for the lessee concerned. By the way, the relation of possession assist is required for establishment of possession assistant. The relation is admitted irrespective of whether or not it can be recognized by the third party except lessee and possession assistant for the lessee concerned. As a result, the person to buy the house concerned can suffer unexpected damage. As indicated above, it can make a house buyer suffer unexpected damage that the regulations about right of request for contract renewal are ambiguous and the resident registration system as a method to notify publicly the existence of right to lease a house with counterforce is imperfect. For this reason, it is very important to protect a house buyer. A house seller’s liability for warranty is one of the most important remedies to protect a house buyer. By the way, through the HLPA Article 3 (5), the Civil Act(hereinafter CA) Article 575 (1) and (3) concerning the liability for warranty a seller bears in the case restricted real rights exist in contract apply mutatis mutandis to the case where a house is selled with a leasehold counterforced, and the CA Article 578 concerning the liability for warranty a seller bears in the case of sale by auction, to the case where a house is selled by auction with a leasehold counterforced, respectively. As a result, in connection with a seller’s liability for warranty, the protection of house lessee, as a primary legislative purpose of HLPA, is not perfectly reflected. The current HLPA is not enough in terms of the protection of a house lessee and a house buyer. The both of them are not incompatible. On the one hand, in terms of the protection of a house buyer, the resident registration system needs to strengthen the role to notify publicly the existence of right to lease a house with counterforce. On the other hand, the regulations about a house seller’s liability for warranty need to be revised to reflect more fully the protection of a house lessee, as a primary legislative purpose of HLPA.

분양권 명의신탁약정을 통한 계약인수 고찰- 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다202932 판결의 검토 -

김서기 한국집합건물법학회 2017 집합건물법학 Vol.23 No.-

In connection with Korean Supreme Court Decision 2012da202932, this Article treats detailedly the following main points at issue. These main points at issue are classified by two topics, that is, nominal trust (agreement) on purchase right of an apartment and contract takeover. First, in this Article it is demonstrated whether or not nominal trust agreement on purchase right of an apartment is void according to Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder’s Name. Second, this Article explains concretely three types of nominal trust, including the type of contract nominal trust, under the Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder’s Name. Third, this Article makes a close examination of what the definition of contract takeover is. Fourth, based on decisions of a court and scholarly opinions, this Article tries to show what the legal characteristics of contract takeover are. Fifth, this Article examines whether an approval by one of the three parties concerned with contract takeover is an requirement to establish a contract takeover or an requirement to effectuate a contract takeover. Finally, this Article reveals how unjust is the Korean Supreme Court Decision 2012da202932, by applying to the factual grounds concerned above-mentioned legal doctrines of nominal trust (agreement) on purchase right of an apartment and contract takeover. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 」제2조 제1호에 정의된 명의신탁약정에 기하여 등기된 경우가 동법에 의해 규율하고자 하는 명의신탁이 될 것이다. 그런데 대상판결 사안에서 최종적으로 등기는 명의신탁자 측의 피고 甲명의로 소유권이전등기가 경료되었을 뿐 명의수탁자 乙명의로 등기가 경료된 적은 없는 바 계약명의신탁을 위한 명의신탁약정이 있었을 뿐이지 계약명의신탁에는 이르지 못하였다. 그러함에도 대상판결은 해당 사안이 “계약명의신탁 관계에서 명의수탁자가 당초 명의신탁약정의 존재를 모르는 분양자와 분양계약을 체결한 경우와 다를 바 없으므로, 분양계약인수약정은 유효하다.”고 판시함으로써 계약명의신탁 법리를 적용한 바 잘못된 판시라고 생각된다. 여하튼 丙과 乙사이의 계약명의신탁을 위한 명의신탁약정 즉 계약명의신탁약정은 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 」 제4조 제1항에 따라 무효가 된다. 또한 丙과 乙사이의 명의신탁약정과 분양권매매계약은 하나의 동일한 법적 효과를 추구한다고 볼 수 있어 일체성도 있고 또 양자를 분리할 수 있기 때문에 분할가능성도 있지만 명의신탁약정이 무효라도 분양권매매계약만큼은 유효로 하겠다는 가정적 의사는 없다고 보이므로 원칙대로 민법 제137조 본문이 적용되어 丙과 乙사이의 분양권매매계약 역시 무효가 된다고 해야 할 것이다. 다음으로 丙과 乙사이의 분양권매매계약은 그 실질이 丙과 乙이 매매계약을 체결하여 丙은 戊분양자 조합과의 아파트 분양계약의 당사자로서의 지위를 이전해 주기로 하고 乙은 그 대가로 매매대금을 지급하기로 한 경우에 해당되므로 이러한 매매계약을 원인행위로 하여 그 이행행위로서 丙과 乙사이에 계약인수가 행해지게 되는데 이 경우 원인행위로서 채권행위인 분양권 매매계약이 무효가 되어 그 효력을 상실하게 되는데 그렇다면 이행행위로서 준물권행위인 계약인수 역시 효력을 상실하게 되는 지 여부가 문제된다. 현재 우리의 입법 상황 및 계약관계를 구성하는 주된 구성부분은 채권과 채무라는 점 등을 고려할 때 계약인수는 기본적으로 채권양도 및 채무인수와 분리된 별개의 법률행위 유형이긴 하지만 그렇다고 완전히 분리돼서 채권양도 및 채무인수의 개성을 상실한 유형이 아니라 포괄적인 계약당사자 지위의 이전이라는 계약인수 고유의 목적을 훼손하지 않는 범위 내에서 채권양도 및 채무인수의 개성을 여전히 드러내는 별개의 법률행위 유형으로 파악할 수밖에 없지 않을까 싶다. 그렇다면 원인행위로서 채권행위인 분양권 매매계약이 무효가 되어 그 효력을 상실하게 될 때 이행행위로서 준물권행위인 계약인수 역시 효력을 상실하게 되는 지 여부와 관련해서는 채권양도 및 채무인수의 법리에 의존할 수밖에 없다. 대상판결 사안은 채권양도와 관련해서는 지명채권양도에 해당되고 지명채권양도의 경우 원칙적으로 원인행위와 합체되어 행하여지는 것이 보통이므로 즉 독자성이 부정되므로 원인행위가 실효되는 경우 채권양도도 실효되는 것으로 보는 것이 타당하다. 채무인수의 경우 계약당사자가 누구인지에 따라 나누어서 살펴보아야 하는데 대상판결 사안은 채권자의 승낙으로 그 효력이 발생하는 채무자와 인수인 양 당사자 간의 계약인 경우로서 이런 경우는 의무부담행위로서 원인행위의 당사자와 처분행위로서 채무인수계약의 ...