[형사특별법 정비방안(11)] 공직ㆍ선거 분야

강우예,황태정 한국형사법무정책연구원 2008 형사정책연구원 연구총서 Vol.- No.-

법의 일관성 확보를 위한 개념 형태에 대한 비판적 분석 ―로날드 드워킨과 래리 알렉산더의 논쟁을 중심으로

강우예 한국법철학회 2019 법철학연구 Vol.22 No.3

What is the best conceptual means to achieve a coherence of law? Ronald Dworkin, who represents the contemporary natural law theory has argued for legal principle to get legal stability. In contrast, Larry Alexander who belongs to the current legal positivism sees a canonical legal rule as a means to guarantee a coherence of law. This debate is related not only with what should be the desirable forms to achieve the state of coherence of law but also with the generative process of meanings in legal concepts. As Alexander and Kress criticized, a moral principle has moral correctness and a legal rule can provide a clear guidance, but a legal principle does not possess any virtues of those. Also, even when we follow Dworkin’s argument, a legal principle does not have any determinative impact on a legal decision in question. The conception of legal principle is too vague, too flexible and unprescribable to be entrenched in posited formal standards. Moreover, the concept of moral weight, which is the most important factor of a legal principle, cannot make a decisive role in supporting a coherence of law. Regardless, it is hardly acceptable that a principle cannot find any ground in law. As long as a law is based on a linguistic concept, it is inevitable to abstract and compress a case into a concept that has a general and common meaning. Therefore, the hermeneutic methodology that Dworkin has proposed sounds persuasive, though his description of a fundamental principle as an unchangeable axiom should be taken away. In addition, even though a legal rule can bring itself with a canonical form and stability within a particular spatio-temporal context, it is not constantly fixable at all. A legal rule can also be discussed as a matter of weight and sometimes have a kind of flexible form and substance. Most of all, a conception of a legal rule is not totally separable from a principle. We don’t have any strong and a priori means to make it sure to get a law’s consistency as well as its justification at the same time. Thus, the normative reality should be accepted, that the process of legal interpretation and application is always facing dynamic productions of meanings. The balancing process of principles is in a sense logical but fundamentally intuitive. The legal concept that is chaotic in its deep nature can have a type of order on the stage of experiential rationality. 법의 일관성 확보를 위하여 제시될 수 있는 개념적 수단은 무엇인가? 이에 대해 로날드 드워킨과 래리 알렉산더는 정반대의 해답을 내어 놓았다. 현대적인 자연법론을 대표하는 로날드 드워킨은 법원칙 개념으로 법적 안정성을 확보할 수 있다고 주장한 반면, 현대 법실증주의의 일파인 래리 알렉산더는 법원칙보다는 정형적인 법규칙이 법적용의 일관성을 확보할 수 있는 수단이라고 보았다. 이 논쟁은 단지 법의 일관성 확보와 관련하여 선호되는 개념 형태와 관련되어 있을 뿐만 아니라 법개념의 의미생성 과정과도 관련이 있다. 알렉산더와 크레스가 비판한 바와 같이 도덕원칙은 도덕적 정확성이 있고 법규칙은 명확한 지침을 제시할 수 있지만, 법원칙은 이러한 장점들이 없다. 또한 드워킨의 주장에 따른다고 하더라도 법원칙은 법적 결론에 규정적인 역할을 하지 못한다. 법원칙의 의미가 기존에 수립된 법적 기준들에 내재한 것이라고 보기에는 지나치게 모호하고, 가변적이며 무규정적이다. 법원칙의 가장 중요한 특징인 ‘규범적 무게’ 개념은 법적용의 일관성을 보장하는 데 결정적 역할을 하기 힘들어 보인다. 그렇다고 해서 원칙에 대해 법적 존재로서의 가치를 인정할 수 없다는 급진적 주장은 받아들이기 힘들다. 법이 개념적인 수단에 기초하는 이상보다 보편적이고 일반적인 의미로 추상하고 압축하는 과정을 피할 수 없다. 드워킨의 주장 중 근본적 원칙이 불변의 공리적인 역할을 한다는 형이상학적 부분을 제외하면 경합하는 수많은 원칙들을 위하여 제시된 해석학적(hermeneutic) 방법론은 받아들일 만하다. 한편, 법규칙은 일정한 시간적·장소적 범위 내에서 상대적으로 정형성과 안정성을 제공할 수 있지만 결코 불변의 성질이 있는 것은 아니다. 법규칙 또한 원칙과 마찬가지로 분명 규범적 무게 차원에서 논할 수 있으며 또한 가변적인 상태에도 놓일 수 있다. 나아가 법규칙은 원칙과 완전히 별개일 수 없다. 우리는 법체계의 일관성과 정당성을 동시에 보장해 줄 어떠한 강고한 개념적 수단도 가지고 있지 않다. 그래서 법 적용과 해석 시 항상 다이내믹한 의미생성의 도전에 직면할 수밖에 없다는 규범적 현실을 받아들여야 한다. 이 의미생성 과정은 논리적이기도 하지만 근본적으로는 직관적이다. 무질서하게 서성이는 개념들이 경험적 합리성이라는 무대에서 나름의 질서를 부여받을 수 있을 것이다.

자백을 유도한 기망의 위법성 판단 - 미국의 판결들에 대한 분석을 중심으로 -

강우예 한국형사법학회 2019 刑事法硏究 Vol.31 No.4

If a deception of a law enforcement is too evil, it should be considered wrong. The notion of full wrongfulness that a deception per se denies admissibility of confession is too mechanical and simple. Regardless, the notion of partial wrongfulness which decides voluntariness of a confession based on the conceptual distinction of act and omission also can be hardly acceptable. Most of all, it is desirable to totally prohibit an affirmative and designed deception to induce confession. To understand what is an affirmative and designed deception, it is necessary to critically consult various American courts’cases that show larger varieties than those of us. For example, a deception involving a defendant’s constitutional or statutory rights, a deception that uses a defendant’s under-age, diminished capacity or under-custody, a deception of legal standards and a deception of evidential facts can be seriously taken into consideration to deny voluntariness. In contrast, the full prohibitions of a false notice of a victim’s state, a slight exaggeration of probative value of evidence, formation of a false intimate relationship with a defendant and overstatement that a confession will be the best interest of a defendant look to be excessive. To determine admissibility of a confession, it should be clarify that first voluntariness should be decided and then truthworthiness should be considered. The concept of volunatriness asks to determine wrongfulness a law enforcement’s act with the facts of a victim’s factor and other circumstances, but the concept of truthworthiness is considered mainly based on a hypothetical reasoning of likelihood of false confession. To deter vagueness and infinity inherent in the concept of truthworthiness from permeating into consideration of voluntariness, the two concepts should be taken separately. Therefore, the notion of exclusion of falsehood does not seem to provide an appropriate substance to determine volunatriness. The notion of compromising or the notion of comprehension are also proper based on the viewpoint of not mixing up the two concepts. Rather, the notion of protection of human rights or the notion of exclusion of wrongfulness look more desirable to support and protect a fundamental fairness of liberty that can be invaded by deception. 수사기관의 신문기법으로서의 기망은 악성이 높은 경우 위법하다고 보아야 한다. 기망이 있는 경우 자동적으로 관련 자백의 증거능력을 부인하는 전면적 위법설의 접근법은 지나치게 기계적이고 단순하다. 그렇다고, 자백의 임의성을 부인할 수 있는기망을 판단하기 위하여 부작위와 작위의 개념적 구분을 차용하는 우리의 일부 위법설 또한 받아들이기 힘들다. 무엇이 허용되지 않는 적극적․계획적 기망인지에 대해서는 우리보다 다양하게형성되어 있는 미국의 판례에 나타난 여러 기망의 유형들을 비판적으로 검토해 참조할 필요가 있다. 예를 들어, 수사관의 기망이 피의자의 헌법상․법률상 권리 침해와결부된 경우, 미성년, 심신장애 및 구금 같은 취약한 피의자의 상태를 이용하여 기망한 경우, 정당하지 못한 유인책을 사용하여 기망한 경우, 법리를 기망한 경우, 증거로 활용될 수 있는 사실을 허위로 제시한 경우 등은 임의성을 부인할 수 있는 중요한 요인으로 고려할 수 있다. 반면에, 피해자의 상태에 대한 허위고지, 실재하는 증거의 증명력 다소간의 과장, 허위의 친밀감의 형성, 자백이 피의자의 최선의 이익이라는 과장된 설득, 등의 상당성을 잃지 않은 기망에 대해서 전면 금지하는 것은 지나쳐 보인다. 자백의 증거능력을 판단할 시에는 임의성을 우선적으로 판단한 뒤 신빙성을 고려해야 한다는 점을 명확히 할 필요가 있다. 본질적으로, 임의성은 수사기관의 행위, 피의자의 상태와 기타 정황 등의 행위 당시의 사실관계를 대상으로 위법성을 판단하는 것이지만, 신빙성은 기망이 불러올 수 있는 허위자백의 가능성이라는 가설적판단이 중심에 있다. 신빙성과 관련된 가설적 판단의 가변성과 모호함이 임의성 판단을 혼란에 빠뜨리지 않고 오히려 임의성 판단을 보완할 수 있도록 두 개념을 단계적으로 활용해야 한다. 우리의 허위배제설은 기망에 의한 자백의 임의성 판단과 관련하여 적절한 내용을 제공한다고 보기 힘들다. 절충설이나 종합설은 신빙성과 임의성 개념을 섞는 것이 바람직하지 못하다는 관점에서 보면 역시 지양해야할 접근법이다. 오히려, 인권옹호설이나 위법배제설이 자백의 임의성, 즉 기망에 의하여 침해될수 있는 자유권의 근본적 공정성 확보를 판단하기에 더 적절해 보인다.

권리·권한실행 의사표시의 협박죄 성립

강우예 한국형사판례연구회 2011 刑事判例硏究 Vol.19 No.-

The issue of this paper is what is the definite limit of criminal coercion and how it can be determined. Basically, even if an actor gives threat to the victim, of which substance is within the scope of the actor’s right, that threatening expression can be subject to criminal punishment. In that case, if the actor does the act threatened, his act is out of the scope of criminal punishment. Korean Supreme Court has decided that, in consideration of motive and means of a threatening act, it can be wrong. Herewith, the problem is based on what standard the threatening act’s morality can be taken into consideration.Although morality of threatening act can be considered in the aspect of coercion, extortion and threat, is there any difference among them? The invasion on freedom of victim is the primary legal interest in this issue and also the invasion on freedom of actor should be taken seriously. These two aspects of threatening act should be taken to strike a balance in the area of our daily lives and market. Because the flexibility of decision of criminality of a threatening act makes it possible to restrict our legitimate activities too excessively, kinds of wisdom and principle should be invited in this area. We should note that the method of Korean Supreme Court of deciding criminality of verbal threatening is a wide scope of consideration of circumstances of an actor’s motives, means, benefits and disadvantages of his acts, etc. Also, the current interpretation of coercion, extortion and threat in Korean Criminal Code has paid more attention into violation of general morality in our society, rather than personal right to freedom from threatening expression. This interpretation seems to invite so various consideration of immorality of an actor’s threatening act.The standard of consideration of the cases in issue should be more specified. If it cannot be, it should be subject to constitutional review, based on principle of freedom and clarity. In America, If freedom of expression is in issue, the words existing in the provision of criminal punishment should be more rigorously reviewed. In Lewis v. City of New Orleans, the New Orleans’ criminal provision make it an offense “wantonly to cures or revile or to sue obscene or opprobrious language toward……” The supreme court of New Orleans strike down the provision in violation of the First Amendment, because it is too vague and general for the purpose of the Amendment. After the court's decision, the New Orleans legislator revise the provision, that you can be subject to punishment, if you falsely accuse some person of a crime or testify falsely or provide false information. By focusing on the wrongfulness of expression itself, the provision provide some restriction on punishment of an actor who expresses something within his right but with some inappropriate and base motives. Still, there remains flexible possibility of interpretation that must be a great challenge of that area.

중지미수의 자의성 개념의 비결정성 및 그와 결부된 동기(준법의지)와 장애 요소의 역할과 의미

강우예 한국형사판례연구회 2023 刑事判例硏究 Vol.31 No.-

The voluntariness requirement of attempt crime should be considered based on the concept of law-abiding will. The case in question can be determined differently if the general fear of the defendant is taken as his motive of abandonment of criminal attempt. That is, it should not be required that a criminal should come back to the ideal world of ethics on the ground of average citizens’standard. Rather, it is sufficient if a will of law-abiding can be found out although an environment of outside world affects a subjective fear of a criminal. However, the motive of the criminal in the case of question is not surely a single one. There must be multiple motives and also outside environments that affect them. It is not reasonable to think that we have a dichotomical criteria to determine which motive is the best one. It should be a priority to assess a criminal’s motive of law-abiding based on the culpability principle. In addition, the liberal perspective of criminal law for the benefit of criminal defendant should be one of the most important standards.

현대 인지과학적 접근법에 비춘 형법의 책임론 —시원성 개념에 대한 비판과 타행위가능성 개념의 객관적 성격에 대한 분석을 중심으로—

강우예 한국법철학회 2021 법철학연구 Vol.24 No.3

Libet’s theory will loose its’ persuasive power when the concept of free will be liberated from completeness and solidarity. It is not necessary to prove or assume an original will that is not affected by any other factors. Our intention is formed in the connection with physical, physiological, and psychological conditions inside and outside of us. It is an arrogant approach that a human being possesses a perfect free will throughout every single moment. Rather, based on perspectives of cognitive science as well as jurisprudence, it is acceptable that a human being is influenced and sometimes dominated by many other causes but can act in the direction of his own will. The concept of relative possibility of alternative action can explain the condition of freedom, although a complex chain of causation does not let a human being totally free. ​ We can start from the relative possibilities and functions of control and transcendence inside of a human being, which can realize a free will. Then, it will be a reasonable alternative to deal with the concept of free will based on the issue of whether there was a possibility of other actions. This paper wants to argue for the compromise view that the objective determination of intention has a nature of ex post facto inference. 자유의지 개념을 완결성과 고립성으로부터 해방시킨다면 리벳의 가설은 전제부터 흔들리게 된다. 반드시, 다른 요인으로부터 전혀 영향을 받지 않는 시초적 의사를 행위의 원인으로 설정하거나 증명할 필요가 없게 되는 것이다. 우리의 의사는 어쨌든 내외의 물리적·생리학적·심리적 조건과 연관을 맺는 과정에서 형성된다. 더 이상의 원인이 제시될 수 없어야 하는 자유의사의 자기참조적 시원성(self referential originality) 개념에서 벗어난다고 하더라도 무한히 얽혀있는 객관적 인과의 거미줄에 포획될 것으로 두려워하지 않아도 되는 괜찮은 대안이 있다. 인간이 매순간 완벽한 의지의 자유를 향유한다고 보는 것은 오만한 시각이다. 다만, 인간은 수많은 요인의 영향을 받고 때로는 지배되기도 하지만 어떤 순간 자신이 의지하는 일정한 방향으로 행동할 수 있다는 것은 인지과학적 관점에서든 법학적 관점에서든 대체로 받아들여질 수 있는 접근법이다. 자기행위에 대한 결정능력에 영향을 미치거나 제어하는 상위의 요인이 있거나 그 요인이 하나가 아니고 복수여서 복잡하게 얽혀있다는 것을 전제로 한다고 하더라도 상대적이지만 타행위가능성이 인정되는 상태에서 선택하고 행동했는지를 검토할 수 있어야 한다. 상대적 통제가능성과 초월가능성이라는 완전해 보이지는 않지만 자유의지를 현실화할 수 있는 능력과 작용을 인정하는 관점에서 출발할 수 있을 것이다. 그러면, 타행위가능성 여부를 다소 객관적으로 평가하여 의사결정이 자유로웠는지를 판단하는 접근법이 대안이 될 수 있다고 본다. 이 경우, 의사에 대한 객관적 판단은 경우에 따라서는 상당히 사후적인 추론일 가능성이 짙다는 절충설을 주장하고 싶은 것이다.

죄와 형의 비례성에 비춘 양형기준과 양형심리에 대한 분석적 고찰

강우예 한국비교형사법학회 2023 비교형사법연구 Vol.24 No.4

Apprendi v. New Jersey decided by the United States Supreme Court mandated the procedural protection to try and prove the fact to enhance punishment just like an elemental fact. That is, the decision of Apprendi connect the procedural right with the substantive principle of proportionality. Ironically, it should be noted that the substantive aspect of proportionality itself does not provide any objective and firm standard. The United States Supreme Court has failed to find out the workable model of the substantive proportionality but has been relatively successful to provide the constitutional protection of procedure. The first case of the issue in this paper that looks very similar to the Apprendi decision will be the monumental turning-point of sentencing process. However, it must face the difficulty in completely realizing the principle of proportionality. It is expected to play watch role if a court actually enhance a punishment beyond korean sentencing guidelines. Korean sentencing guidelines become a paper based on which a defendant ask for his procedural right. For sure, it is a great progress in korean sentencing system. 미국 연방대법원의 아프렌디 판결은 형을 상향시키는 것과 결부된 요소에 대해서는 구성요건에 해당하는 사실을 심리하고 증명하는 것과 같은 절차적 보호책을 내용으로 하고 있다. 즉, 아프렌디 법리는 형을 상향시키는 데 비례하여 국가가 심리와 입증의무를 다하라고 명령하고 있는 것이다. 그런데, 죄와 형의 균형성이나 비례성 개념의 적극적 형상을 활용하기 힘들다는 측면을 분명히 인식하고 아프렌디 기준과 관련된 법리적 대안을 찾아가는 노력을 해야 한다. 미국의 비례성 개념은 실체적인 접근법에서는 견고하고 객관적인 기준을 제시하지 못했으며 절차적인 접근법에서는 상대적이며 형식적인 기준으로 귀결되었다. 아프렌디 판결과 유사한 취지의 대상판결1은 분명 우리의 양형절차를 규율하는 기념비적인 판결이 될 것으로 기대되지만 판시사항에서 언급하는 죄와 형의 균형성과 비례성의 확보 실현은 쉽지 않은 목표가 될 것이다. 현재의 양형기준의 균형성과 비례성은 일단 추정된다는 전제하에 이를 이탈하여 형이 상향되는 경우 절차적 보장을 위반하지 않았는지에 대한 감시역만을 대상판결1의 법리가 맡을 가능성이 높다. 사실, 대상판결들은 피고인의 권리라고 하는 측면에서 양형기준이라는 문서를 해석해 내고 있다는 사실은 고무적이다. 이는 우리 양형 법리에 있어 흔치 않은, 그렇지만 매우 중요한 진전임에 틀림없다.

군형법 제92조의6에 대한 합헌적 해석의 의미와 성격 - 죄형법정주의 및 기타 해석기준과의 관계에 대한 분석을 바탕으로

강우예 한국형사법학회 2022 刑事法硏究 Vol.34 No.4

우리 대법원에서 형법 규정에 대해 합헌적 해석을 가하기 시작한 것은 비교적 최근의 일이다. 그러면, 이제 합헌적 해석은 무엇이며 어떻게 이해되고 활용되어야 하는지와 같은 질문을 하기에 적절한 시점이라고 할 수 있겠다. 특히, 합헌적 해석이 사비니가 주창하여 현재까지 주요한 해석기준으로 활용되고 있는 문언적 해석, 역사적해석, 체계적 해석, 목적론적 해석과 비교하여 어떠한 차이가 있으며 각 해석기준과의 관계는 어떻게 설정해야 하는지에 대해 다루어 볼 필요가 있다. 합헌적 해석은 이러한 해석 기준과의 관계를 통하여 구현되기도 하지만 한계 지워지기도 한다. 문언은 해석을 통하여 그 의미의 내용과 한계를 밝힐 수밖에 없는 동시에 해석의한계라는 모순된 이중적 성격을 함께 내포하고 있기 마련이다. 이는 문언의 가능한의미 기준 바탕으로 해석과 허용되지 않는 유추적용을 구분해야 하는 우리의 숙명이다. 만일 이러한 측면을 무시하고 문언의 가능한 의미 기준이 선험적이고 객관적 기준이라는 관념을 고수하고 벗어나지 못하면 독단에 가까워질 가능성이 매우 높다. 또한, 입법 연혁과 관련된 문헌을 탐구하는 방법이 추상적이고 객관적인 법목적을 추구하는 대상판결의 다수의견의 해석론 보다 우위를 점한다고 볼 수 있는 해석기준 간의 서열관계도 알려진 바 없다. 이뿐만 아니라, 현재 우리 사회에서 동성애를 했다는이유만으로 처벌하는 규정을 입법자의 의사라는 이유로 기계적으로 받아들이는 태도는 상당한 의문의 대상이 될 수밖에 없다. 헌법적 심사를 한다는 것은 국회를 통한 입법절차를 거친 법률규정, 즉 다수의 규범적 결단을 사법부가 견제하는 것을 의미한다. 법원은 헌법적 객관적 가치인 인격권, 행복추구권, 자기결정권, 평등권에 부합하는 형태로 군형법 제92조의6을 해석할 의무가 있는 것이다. 합헌적 해석은 관련된 기본권 규정에 현시대의 규범적 관념에 부합하는 무게를 설정한 것을 바탕으로 군형법제92조의6을 해석함을 의미한다. 따라서, 조재연 등의 반대의견과 같이 과거에 대법원과 헌법재판소가 군형법 제92조의6이 합헌이라고 선언했던 것에 변함없이 동일한무게를 두는 접근법만이 합헌적인 성격을 지닌다고 볼 이유가 없는 것이다. 법질서전체 개념을 고려한다는 것은 단순한 형식적 일관성이 아니라 보다 더 보편적인 수준에서의 정의의 원칙을 실현시킨다는 것을 의미한다. 법관은 입법자의 의사에 기반한 해석이 보여주는 선명한 헌법적 비정합성을 무시할 권한이 없다. 한편, 본고에서는 합헌적 해석의 한계와 관련하여 대상판결의 판결문에 등장하지않은 명확성의 원칙과 과잉금지의 원칙 또한 검토대상으로 삼았다. 우선, 특정규정에대한 합헌적 해석의 결과가 오히려 불확실성과 불명확성을 증대시켜 처벌을 확대한다면 위헌이라고 보아야 한다는 접근법이 설득력이 있다고 본다. 그러나, 명확성의원칙만을 단독으로 헌법적 심사 기준으로 삼게 되면 상당히 예리하지 못한 결과를가져올 수 있다. 따라서, 우리 헌법재판소가 명확성의 원칙 위배 여부를 판단할 때 함께 사용하는 기준인 과잉금지원칙을 바탕으로 특정한 합헌적 해석의 당부를 검토해보았다. 사실, 과잉금지원칙은 기본권의 핵심적 내용이 침해되었는지를 판단하는 기준으로서 헌법재판소와 우리 헌법학계에서 널리 받아들여지고 있다. 그런데, 과잉금지원칙 위반을 판... The interpretation pursuant with the constitution should be analyzed in relation with literal interpretation, historical interpretation, systemic interpretation, teleological interpretation. The constitution-conforming interpretation can be realized through the canons of interpretation but is often restrained by them. First, a legal word is a limit of other methods of interpretation but should be interpreted through the methods. Second, there is no hierarchy among the interpretive methods, including views of historical interpretation. In fact, it is not easily acceptable to support the penal provision that punishes a homosexual relations for the simple reason of legislative intention. To constitutionally review a penal provision means to check and balance the determination of majority. Therefore, a court ought to take a burden of interpreting the military criminal code of §92-6 pursuant to right to dignity, right to happiness, autonomy, equal protection of law. Also, in this paper, the principle of clarity and the principle of banning excessive application of law will be useful to determine whether a interpretation of a particular penal provision goes beyond the limit of interpretation. What is determinative is how much weight should be placed on a particular fundamental right that is relevant to a interpretive issue. It should be noted that the majority of the case in question does not adopt the conceptual factor of non-consent affirmatively when determining the military criminal code of §92-6. Rather, it want to negatively get a case of a consensual homosexual act out of punishment. In addition, the Korean Supreme Court’s formation of noncommunitve and contradictory meaning of the military criminal code §92-6 seems to be so interesting. It is because the Korean Supreme Court tried to grap a new form of meaning through placing noncommunitve and contradictory factors of legal concept within a single penal provision.

영미법의 유추적 방법에 대한 분석적 고찰

강우예 한국법철학회 2020 법철학연구 Vol.23 No.1

Analogical method, or inference by example is necessary not just for Anglo-American law but also for every judicial decision-making. Dealing with a case by a judge always means the determination of similarity or difference regarding new facts. Abstracting particular facts in each individual case pursuant to the issue of the case is fundamentally constructive, whether intensive or not. For analogy, a legal concept is merely exploited to provide a meaning and an order for a case. That is, analogical method break up and also reconstruct intension and extension of a concept to resolve a particular controversy. Analogy ought to explain this two kinds of functions simultaneously. Inference of two cases as similar means that there already comes a kind of categorization that make such analogy possible. Categorization for analogy can be typological forms that is adjacent to our initial perception and also strict conceptual formality or structure. Categorization for analogy is not a priori fixed congelation but can be a form constructed following particularities of a case and a context. In other words, real substance of a case is not predetermined before actual consideration. There have never occurred a mechanism to control an understanding of a case and a reconstruction of a concept. Therefore, analogical process is non-deterministic. Analogy is not a discovery but a mental process very close to invention. Because the similarity of two different cases that can never be the completely same is pursued to be identified, analogy is inherently a type of metaphor. Analogy has its ground on experiential intuition. No criteria inside or outside of a legal concept can control a change of intention and extension of the concept through analogy. Although many rhetorics about rationale for analogy can be carried out, what determines the weight of that analogical process is rational intuition. In fact, the rule of law generally aims for clarity, consistency, predictability with its’ formality. Nonetheless, the substance of legal norm is not dumped into formality. Formal rules is just a matter floating the vast ocean of legal sensibility and cannot completely explain legal phenomenon. In this sense, the standard of ‘possible meaning of a legal term’that consumes lots of pages of law journals has never been conclusive in spite of the normative request of the rule of law. Modern liberal ideology of the rule of law always hold on to the fate limit from abstraction and generalization. Therefore, the line-drawing for interpretation and analogy is not a given thing but a matter of arguing and deciding. Arguing and deciding is not always rationally explained but is fundamentally based on inexplicable intuition. If you push analogy far enough, you will run away from the world of logical necessity. Thus, to stay with deliberation in applying and interpreting legal term, the uncertainty and the fortuity in legal standards should be taken into serious consideration. 유추적 방법, 또는 사례기반의 추론방법은 영미법뿐만 아니라 모든 사법적 판단과정에 필수적이다. 법관이 사건을 심리한다는 것은 매번 새로운 사실관계를 마주하여 유사성과 차이를 판별하는 것을 의미한다. 개별 사건의 매우 구체적 사실관계들을 법적 쟁점에 부합하도록 추상하는 과정은 강약의 차이는 있지만 근본적으로 구성적이다. 유추에서는 각각 유일무이한 성격을 지니는 개별 사안들에 의미와 질서를 부여하기 위해 개념이 활용될 뿐이다. 즉, 유추는 구체적 분쟁의 해결을 위하여 개념의 내포와 외연을 해체하는 동시에 재구성한다. 유추는 이 두 가지 작용을 동시에 설명할 수 있는 무엇이어야 한다. 두 사안이 비슷하다고 추론하는 것은 비슷함을 가능하게 하는 범주화(categorization)가 이루어졌다는 사실을 의미한다. 유추를 가능하게 하는 이 범주화는 우리의 일차적인 지각(perception)과 매우 가까운 여러 요소들을 활용하는 유형적인 형태일 수도 있고 엄격한 개념적 정형이나 체계일수도 있다. 유추를 가능하게 하는 범주화는 불변의 선험적 응고물이 아니라 사안의 구체성과 맥락에 따라 달리 형성되는 열린 형태이다. 즉, 사안의 진정한 실체는 실제로 다루어지기 전에 개념적으로 결정되어 있지 않다. 사안을 바라보는 인식과 개념의 재구성 과정을 완전히 제어할 수 있는 메커니즘은 없으며 따라서 근본적으로 비결정적인 과정이라고 해야 한다. 따라서, 유추는 이미 알려진 사항에서부터 다른 알려진 사항으로 나아가는 추론이 아니라 알려지지 않은 사항으로 나아가는, 즉 단순한 인식이라기보다는 창안(invention)에 가까운 사고과정이다. 결코 완전히 같을 수 없는 사건들 간에 동일성을 찾는다는 것은 서로 다른 사물 간의 대응을 표현하는 은유와 본질적으로 다를 바 없다. 유추는 궁극적으로 경험적 직관에 근거를 두고 있다. 유추를 통해 개념의 외연과 내포가 변화하는 것을 개념 내·외부에 존재하는 어떠한 기준으로도 완전히 통제할 수 없다. 비록, 특정한 유추를 하게 된 경위와 근거에 대해 여러 가지 수사를 동원할 수 있지만 결국 그 무게를 결정하는 것은 경험으로 형성된 합리적 직관이다. 사실, 법치주의는 일반적으로 정형성을 전제로 명확성, 일관성, 예측가능성을 핵심적인 목표로 한다. 그러나, 법규범의 실상은 정형성에만 매몰되어 있지 않다. 정형적 법개념은 무정형의 법적 감성 위를 떠다니는 부유물일 뿐이며 법적 현상을 완벽하게 설명해 낼 수 없다. 이러한 의미에서, 한동안 우리 형법 학술지의 많은 지면을 소모한 유추적용금지원칙과 관련된 ‘문언의 가능한 의미’ 기준의 의미는 법치국가의 규범적 요구에도 불구하고 결코 완결적이지 않다고 해야 한다. 근대 자유주의적 법치주의 이념은 추상성과 일반성의 숙명적 한계를 함께 안고 있다. 따라서, 해석의 한계나 법형성의 한계는 주어진 것이 아니며 주장하고 결단하는 것이다. 이 주장과 결단 시 상당부분 이성적 논거를 제시할 수 있는 경우도 있지만 근본적으로는 설명할 수 없는 직관에 기초한다. 이는 논리필연의 세계에 속하지 않는 것이다. 따라서, 법적용과 법해석이 신중해야 한다는 것은 법적 기준의 불확정성과 우연성의 위험까지 고려해야 한다는 의미로 이해되어야 한다.

점유개정의 방식으로 양도담보가 설정된 동산을 임의로 처분한 채무자의 형사책임 ― 횡령죄와 배임죄의 성립여부에 대한 검토를 중심으로 ―

강우예 한국형사판례연구회 2021 刑事判例硏究 Vol.29 No.-

The Criminal Responsibility of a Debtor who Arbitrarily Sells a Movable Assets in which a Security by means oIt is not proper to place an absolute meaning on the form of delivery of a movable asset for criminal protection with regard to a security on a movable assets by means of transfer. Moreover, it is not acceptable to see that a debtor who sets up a security on a movable assets by means of transfer can embezzle a property that substantially belongs to his ownership in relation to a creditor. Therefore, in the case in question, it is justifiable to support the approach of the majority perspective to assess an establishment of malpractice rather than embezzlement. The case in question declared that the subject of malpractice must satisfy the requirement of ‘holding a right to handle a work of a creditor’. The standard of the subject of malpractice in this case in question formalize and thus restrain the scope of subject of malpractice. The case in question will be the leading precedent that can determine what is the subject of malpractice. Just like a double transfer of a movable property and a stock or a security on a movable assets by means of transfer, a double transfer of a debt or a license is expected to be excluded from the possibility of criminal punishment. Regardless, flexibility of judgment does not disappear when it come to the Korean Supreme Court’s approach to still punish a double transfer of real property when a contractor received some amount of middle payment. Whether there is a duty to cooperate with preserving the other’s property, other than the case of handling the other’s property with a particular right, should depend on the consideration of nature of property object and right or merit and demerit of transaction status.f Transfer is Established.