시민권과 이주노동 : 이주노동자 보호를 위한 노동시민권의 모색

국문 초록 (Abstract)

이주의 증대는 21세기를 특징짓는 가장 중요한 사회 문제이다. 지구적 차원의 불평등이 심화되면서 더 나은 삶의 조건을 찾아 개발도상국에서 선진국으로 이주하는 것은 자연스러운 현상이 되었다. 그러나 출신국을 떠나 외국에서 취업한 이주노동자는 현실적 그리고 법적으로 취약한 지위에 놓여 있다. 이주노동자는 외국인으로서 ‘국민이 아닌 자’로 정의되기 때문에 헌법상 기본권을 온전히 보장받을 수 없으며, 인간이라는 점을 강조하여 국제인권법의 보호를 요청한다 하더라도 국내 법원의 국제규범에 대한 회의적 태도로 인하여 적극적인 보호를 받지 못하고 있다.
본 논문은 ‘시민권’(citizenship) 개념을 통하여 이러한 기본권과 인권의 한계를 극복하고 이주노동자의 권리 보장을 위한 새로운 법규범적 기초를 구상하였다. 이주노동자는 비록 국민은 아닐지라도 이 땅에서 상당 기간 거주하며 노동하는 실질적인 우리 사회의 구성원이라는 점에 착안하여, 이들을 ‘시민’으로 보아 시민으로서의 법적 권리를 가질 당위성과 그 구체적 내용을 규명하고자 하였다. 연구의 대상으로는 다양한 범주의 외국인 중에서도 우리나라에서 취업하여 노무를 제공하고 있는 이주노동자로 범위를 한정하였다. 연구의 방법은 T.H. Marshall을 비롯하여 종래 사회학과 정치철학 분야에서 주로 논의되어 온 시민권에 관한 문헌 연구로 출발하여, 이를 법학적으로 재해석하여 이주노동자의 현실에 필요한 권리인 ‘노동시민권’(work-citizenship)의 형태로 정립하고자 하였다. 연구의 내용은 크게 네 부분으로 구성하였다.
첫째로 시민권이라는 새로운 법규범적 기초의 필요성을 입증하기 위한 전제적 논의로서 이주노동자에 대한 기본권 및 인권의 적용 양상의 한계를 고찰하였다. 우리 헌법상 기본권의 주체는 국민으로 되어 있어 외국인의 기본권 주체성에 대해 여전히 폐쇄적인 입장이 존재할 뿐 아니라, 사회적 기본권 주체성에 대해서는 더욱 경직된 입장을 보이고 있어 이주노동자는 기본권을 통하여 생활조건에 필요한 권리를 보장받기 어렵다. 한편 국제연합(UN)과 국제노동기구(ILO)등에서 수립된 이주노동자에 관한 국제기준이 존재하지만 이러한 기준들은 국제조약의 형태를 취하고 있어 그 내용이 최저기준에 불과할 뿐 아니라, 집행에 있어서는 주권국가 정부 및 국내 법원이 이를 적극적으로 수용하고 있지 않으므로 역시 이주노동자의 권리를 실질적으로 보호하는 데에 일정한 한계가 있다.
둘째로 시민권 이론의 연혁과 사상적 기초 및 속성을 고찰하였다. 역사 속에서 시민권의 발전과정을 살펴보면, 시민권은 처음에는 특정한 신분이나 지위를 의미하였으나 점차 공동체의 외연을 확장하는 포섭적 기능과 구성원 간의 평등을 지향하는 기능을 수행하는 개념으로 발전해 왔음을 알 수 있다. 특히 근대 이후에는 자본주의 체제에서 구성원 간의 경제적 불평등을 시정하고 정치적 참여를 촉진하는 개념으로 발전하게 되었다. 그러나 시민권이 점차 국민국가의 국적 제도에 국한된 것으로 이해되기 시작하면서, 본래 시민권이 지니었던 평등 지향적인 역동성을 잃어버리고 특히 외국인에 대해서는 오히려 배제의 기제로 사용되기도 한다.
셋째로는 이러한 이론으로서의 시민권을 법적 권리로 정립하는 작업을 시도하였다. 이주노동의 증대라는 새로운 현실은 시민권이 이론을 넘어선 하나의 규범으로 재해석될 수 있는 법적 계기를 제공한다. 최근의 여러 시민권 연구들에서 국민과 시민의 분리 현상을 지적하며 시민권을 외국인 권리 보호의 근거로 제안하고 있는 점은 고무적이지만, 여전히 시민권을 추상적인 하나의 지향점 또는 가능성으로만 인식한다는 점에 한계가 있다. 본 논문은 여기에서 한 걸음 더 나아가 이주노동자가 시민으로서 향유해야 할 권리를 ‘노동시민권’(work-citizenship)으로 명명하고 그 내용을 규명한다. 위에서 살펴보았던 시민권의 본질과 속성을 유념하며, 법적 권리의 본질은 자유의 보장과 평등의 구현이라는 점을 상기한다면 이주노동자가 자유와 평등을 누리지 못하는 지점이 법적 권리인 노동시민권을 통해 치유되어야 한다. 노동시민권의 정의는 ‘국민이 아닐지라도 일정 기간 이상 거주하며 노동하는 외국인인 이주노동자가 노동시민으로서 누려야 할 권리’를 말하며, 그 구체적인 내용은 이동권(right to free movement), 거주권(right to dwell), 사회권(social rights), 참여권(participation rights)의 4대 영역으로 나눌 수 있다. 노동시민권은 아직 법학에 낯선 개념이지만 시민권 이론의 법적 해석 및 이주노동자에 관한 실정법 및 판결례의 발전 양상으로부터 그 근거를 찾을 수 있다. 노동시민권의 법적 의의는 헌법상 기본권 주체에 대한 종래의 경직된 해석을 완화할 수 있으며, 노동법에서 기존의 차별금지 법리가 갖던 한계를 보완할 수 있고, 이주노동자가 이 땅에서 현실적 시민임에도 불구하고 언젠가는 떠나거나 쫓겨나야 한다는 불안정한 지위 때문에 2등시민으로 취급되게 하는 이민법과 이민정책을 개선할 수 있는 중요한 근거가 된다는 것이다.
네번째로 노동시민권의 구체적인 내용을 토대로 현행법에 대한 비판적 검토를 수행하였다. 이주노동자의 이동권, 거주권, 사회권, 참여권의 4대 영역에 대하여 기본권과 인권을 통한 기존의 보호는 다음과 같은 한계가 있었다. 첫째로 이주노동자의 이동권은 이주노동자가 노동시장에 자유롭게 진입하고 이동할 권리, 즉 근로권과 사업장이동권을 말하는데, 이동권은 종래 이민정책의 영역으로 여겨져 국내법에서의 제한이 당연시된 것은 물론이고, 국제규범도 이를 수인하고 있다. 둘째로 거주권은 임의적인 강제추방을 당하지 않을 권리 및 체류기간에 대한 권리를 말한다. 강제추방에 대해서는 출입국관리법 및 국제규범 모두 해당 외국인의 인권을 침해하지 않는 방법과 절차로 수행될 것을 요구할 뿐, 국가의 강제퇴거라는 행위 자체에 대한 비판규범으로 작용하지는 못하며 체류기간에 대해서도 이는 마찬가지다. 셋째로 사회권은 이주노동자의 사회보험, 공공부조 및 사회서비스 등 사회보장에 대한 접근권을 말하는데 종래의 기본권론은 이를 사회적 기본권으로 보아 이주노동자를 그 전면적인 주체로 보지 않으며, 인권에서의 사회권은 생존을 위해 필요한 최소한도의 것에 그치는 것으로 주로 해석되기 때문에 적극적인 사회보장수급권의 보장으로 이어지지 못했다. 넷째로 참여권은 노동3권으로 표현되는 사업장에서의 참여권 및 일정한 요건이 충족될 때 공동체의 의사결정에 함께할 수 있는 정치적 참여권을 포함하는 개념인데, 국제인권규범과 기본권 모두 적어도 노동3권은 이주노동자에게도 보장할 것을 요청하고 있지만 현실적으로 이주노동자의 취약한 지위 때문에 이를 주장하기 쉽지 않은 상태이다. 본 논문에서는 노동시민권이라는 새로운 법규범적 기초를 통해 이주노동자의 권리의 실효성이 강화될 수 있다고 주장하며, 미국과 유럽의 입법례를 통해 이를 뒷받침한다.
결론에서는 이상의 논의를 요약한 뒤 시민권에 대한 후속 연구의 필요성을 제시한다. 본 논문의 핵심 주제인 노동시민권은 다양한 외국인 중에서도 이주노동자라는 하나의 범주에 착안하여 구상한 개념이다. 그러나 저출산ㆍ고령화라는 인구학적 변동의 맥락에서 외국인과의 공존 및 통합은 더 이상 선택이 아닌 필수이기에 향후 이주노동자 뿐 아니라 결혼이민자, 난민, 이주아동 등 우리 사회를 구성하는 다양한 범주의 외국인을 위하여 더 넓은 의미의 시민권을 법과 제도의 형태로 구축하는 작업은 반드시 필요할 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론
• 제1절 연구의 배경과 목적
• 1. 연구의 배경
• 2. 연구의 목적과 독자성
• 제2절 연구의 구성과 범위
• 1. 연구의 구성
• 2. 연구의 방법
• 3. 연구의 범위
• 제3절 용어의 설명
• 제2장 시민권의 필요성: 기본권과 인권의 한계
• 제1절 기본권의 국내법으로서의 한계
• I. 헌법상 외국인의 지위
• 1. 외국인의 법적 지위
• 2. 헌법의 주어인 ‘국민’의 범위
• II. 외국인의 기본권 주체성
• 1. 통설과 헌법재판소의 입장
• 2. 비판적 견해
• 제2절 인권의 국제법으로서의 한계
• I. 이주노동자에 관한 국제규범
• 1. 국제연합(UN)
• 2. 국제노동기구(ILO)
• II. 국제노동기준의 한계
• 1. 내용의 한계
• 2. 가입과 비준의 회피
• 3. 실효성의 한계
• 4. 노동권과 인권의 관계에서 비롯되는 한계
• 5. 인권의 본질적, 내재적 한계
• 제3장 시민권의 기초이론
• 제1절 시민권의 연혁과 사상적 기초
• I. 시민권의 연혁
• 1. 고대 그리스와 로마제국의 시민권
• 2. 중세시대와 근대 혁명기의 시민권
• 3. 20세기 이후 인권과 평등 운동으로서의 시민권
• II. 시민권의 사상적 기초
• 1. 시민권의 철학적 기초
• 2. 시민권의 사회학적 기초와 이론적 정립
• III. 소결
• 제2절 전통적 시민권의 정의와 분류
• I. 시민권의 다양한 정의 방식
• 1. 시민으로서의 지위
• 2. 시민의 자질 또는 덕성
• 3. 시민의 권리 또는 의무
• II. 정치적 전통에 따른 시민권의 분류
• 1. 자유주의적 시민권
• 2. 공화주의적 시민권
• 3. 사회민주주의적 시민권
• 제3절 시민권의 주요 속성
• I. 시민권의 본질적인 속성
• II. 시민권과 국민국가의 결합
• III. 소결
• 제4장 시민권의 법적 의의: ‘노동시민권’의 구상
• 제1절 이주노동으로 인한 시민권의 현대적 재해석
• I. 문제의 제기
• II. 시민권의 현대적 재해석
• 1. 세계시민주의
• 2. 시민권의 탈국가화
• III. 소결
• 제2절 현대적 맥락에서 시민권의 법적 의의
• I. 개설
• II. 시민권의 헌법적 의의
• 1. 국민의 외연 확장
• 2. 기본권 보호의 확대
• III. 시민권의 노동법적 의의
• 1. 개설
• 2. 시민권과 노동법의 상호 관계
• 3. 시민권의 노동법에 대한 영향
• IV. 시민권의 이민법적 의의
• 제3절 이주노동자의 법적 권리인 ‘노동시민권’
• I. 전제적 논의
• II. 노동시민권의 개념 정의
• 1. ‘노동시민권’의 정의
• 2. 노동하는 ‘시민’의 정의
• III. 노동시민권의 실정법적 근거
• 1. 헌법적 근거
• 2. 노동법적 근거
• 3. 세법상의 근거
• 4. 기타 외국인 관련 법령에서의 근거
• IV. 노동시민권의 구체적 내용
• 1. 이동권
• 2. 거주권
• 3. 사회권
• 4. 참여권
• 제5장 노동시민권의 법정책적 효과
• 제1절 차별금지 법리에 대한 보완 원리
• I. 이주노동자에 대한 차별금지의 구조
• 1. 헌법상의 차별금지
• 2. 노동관계 법령에서의 차별금지
• 3. 노동시장 관계법령에서의 차별금지
• II. 차별금지 법리의 한계
• 1. 차별금지 법리의 내용 및 적용상 한계
• 2. 차별금지의 구조적 한계
• III. 노동시민권에 의한 차별금지 법리의 보완
• 제2절 개별 영역에서 노동시민권의 구체적 보장
• I. 이동권의 보장
• 1. 이주노동자의 근로권
• 2. 이주노동자의 사업장 이동권
• II. 거주권의 보장
• 1. 임의적 강제퇴거로부터 보호받을 권리
• 2. 체류기간에 대한 권리
• III. 참여권의 보장
• 1. 노동시장에서의 참여권: 노동3권
• 2. 정치적 영역에서의 참여권
• IV. 사회권의 보장
• 1. 인간다운 생활을 할 권리의 보장
• 2. 사회보험 개별 법령의 검토
• 3. 공공부조와 복지서비스 및 기타 문제
• 제3절 이주노동자의 법적 인간상 정립
• I. 현행법상 다문화주의의 한계
• 1. 문제의 제기
• 2. 가족결합권의 문제
• 3. 이주아동의 문제
• II. 노동시민권에 의한 다문화주의의 수정
• 1. 이주노동자의 법적 인간상 정립
• 2. 시민권에 기초한 통합적 이민정책
• 제6장 결론
• 제1절 논의의 요약과 함의
• 1. 논의의 요약
• 2. 논의의 함의
• 제2절 논의의 한계와 추후의 연구과제
• 참고문헌
• ABSTRACT
• 감사의 글

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106. 이다혜ㆍ하연지 역, 탈산업시대 근로시간의 변화: 최근 미국에서의 노동법 규제, 노동법의 적용범위와 새로운 도전, Orly Lobel, 서울대학교 고용복지 법센터 추계 국제학술대회, , 2014

107. 법인세법상 내국법인 인정요건인 “실질적 관리장소” 판단기준 ‐ OECD 모델조약 제4조 제3항 주석서의 합리적 활용 ‐, 이창, 서울대학교 법학 제54권 제4호, , 2013

108. “이주노동자(불법체류자)들의 노동조합 설립신고서 반려처분에 관한 판 례 연구: 서울행법 선고 2005구합18266판결; 서울고법 2007.02.01.선고 2006누6774판결을 대상으로”, 박종희, 노동연구 제20집, 2010, , 2006