생명권과 구별되는 생명을 연장할 권리

허완중 전남대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.37 No.1

The natural process of the birth, sustenance and extinction of life has been originally understood within the area of the God with which human beings can never interfere. Based on this understanding, a right to life, constitutional and human right, has been recognized. However, due to the stunning development of science and technology, technology has taken part in the natural process of life and resulted in the issue of the artificiality of life. Accordingly, discussion regarding the right to life which have developed surrounding the constitutional limitability of such right has entered a new phase. Novel and various issues that have never been considered, to be precise, were not even imaginable when the right to life was established as a constitutional right or human right, have emerged and are now challenging the constitutional law. We thereby face cases where traditional understanding of the right to life cannot be applied. We even observe the collapse of the absolute nature of the right to life which has gradually collapsed through discussions regarding its limitability. However, it is questionable whether every discussion in relation to constitutional rights in relation to life should be understood and addressed through the right to life. Rather, consitutional law may rather overburden the right to life by considering the issues relating to the protection of life solely as the issues relating to the right to life. In order to resolve this issue, I propose to distinguish the right to life and the right to extend life. That is, I would like to contend that the protection of the right to life does not necessarily mean the protection of life. Distinguishing between the right to life and the right to extend life may continue to guarantee the protection of life in the new challenging area and enable an appropriate mean to handle newly emerging issues, taking into account the new circumstances. 생명의 탄생과 유지 그리고 소멸이라는 자연적 과정은 본래 신의 영역으로 인간이 개입할 수 없는 영역으로 이해되었다. 이러한 인식을 바탕으로 생명권이라는 인권과 기 본권이 출발하였다. 그러나 과학기술이 눈부시게 발전하면서 과학기술은 생명에 관한 자연적 과정에도 개입하여 생명의 인공성이라는 문제를 낳았다. 이로 말미암아 헌법학 에서 제한 가능성을 중심으로 치열한 논쟁이 있었던 생명권은 새로운 국면을 맞고 있 다. 즉 과거에 생각하지 못하였던, 정확하게 말해서 생명권을 인권이나 기본권으로 정 립할 당시에는 상상도 하지 못하였던 새롭고 다양한 문제가 나타나서 헌법학에 새로운 과제를 부여한다. 여기서 생명권에 관한 전통적 내용을 그대로 관철하기 곤란한 사례들 이 적지 않게 발견된다. 그에 따라 제한 가능성 논의를 통해서 조금씩 허물어지기 시작 한 생명권의 절대성이 맥없이 무너지는 모습이 목격되기도 한다. 그러나 모든 생명에 관한 기본권 논의를 생명권을 통해서만 이해하고 다루는 것이 정당한 것인지는 의문이 제기된다. 오히려 헌법학에서 생명 보호를 모두 생명권 문제로만 봄으로써 생명권에 과 부하가 걸리는 것이 아닌지 의심스럽다. 이러한 문제를 해결하기 위해서 생명권과 생명 을 연장할 권리를 구별할 것을 제안한다. 즉 생명권 보호가 생명 보호의 모든 것이 아 닐 수 있음을 주장하고자 한다. 생명권과 생명을 연장할 권리의 구별은 생명권을 통한 높은 보호수준을 새로운 문제영역에서도 여전히 유지할 가능성을 확보하면서 새롭게 등장한 여러 문제를 새로운 상황을 충분히 고려하여 적절하게 해결할 가능성도 열어줄 수 있다.

생명권의 보장과 본질적 내용의 침해 금지

권건보(Kwon, Geon Bo) 부산대학교 법학연구소 2013 법학연구 Vol.54 No.4

본고에서는 생명권의 헌법적 근거, 생명권의 주체와 내용 등에 관한 주요 쟁점들을 살펴보면서, 특히 생명권에 대한 제한과 본질적 내용침해 금지와 관련된 문제에 대해 중점적으로 검토하였다. 인간의 생명은 다른 어떠한 것과도 바꿀 수 없는 것이기 때문에 생명권은 가장 소중한 가치를 가진 인권이라 할 수 있다. 우리 헌법상 명문으로 규정되어 있지 않지만, 가장 근본적인 기본권이라 할 수 있으며, 헌법상 보장되는 모든 권리들의 전제가 된다. 따라서 국가는 생명권의 보호를 위하여 적극적인 노력을 기울여야 할 의무를 진다. 이념적으로 인간의 생명은 절대적 가치를 가지지만, 사람의 생명은 예외적으로 법적인 평가의 대상이 될 수 있다. 왜냐하면 타인의 생명을 구하거나 보호하기 위해서 부득이하게 특정인의 생명을 박탈하지 않으면 안 되는 예외적 상황이 존재하기 때문이다. 따라서 생명권도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 법률유보의 대상이 될 수 있으며, 국가는 그러한 예외적 상황에서 특정인의 생명권을 제한하는 조치를 취할 수 있다. 그런데 생명권은 본질적 내용으로만 이루어져 있는 기본권이라고 할 수 있다. 이에 따라 생명권의 제한은 언제나 생명권을 형해화시키는 생명의 박탈을 초래하게 된다. 하지만 그것이 엄격한 예외적 상황에서 과잉금지원칙에 따라 정당화될 수 있다면, 그러한 생명권의 제한은 헌법상 금지되는 기본권의 본질적 내용침해에 해당하지 않는다고 본다. This Study reviewed the constitutional issues on the right to life, especially whether the right to life may be restricted under Article 37 Section 2 of the Constitution and the restriction on the right to life infringes the essential aspect of that right. According to my study, human life is the most important value and human right in law because it is not irreplaceable with any other things. While the right to life is not expressly enumerated in the Constitution of Korea, we can admit that the right is the most fundamental right and precondition to all the rights set forth in the Constitution. Thus the government has a duty to make proactive efforts to protect the human right to life. Even if a person"s life in an ideal sense is regarded to have an absolute value, legal assessment on a person"s life can be permissible as an exception. Because there can be exceptional circumstances where a person"s life must be inevitably taken away in order to protect or save another’s life. As a result the right to life may be subject to the statutory reservation under Article 37 Section 2 of the Constitution and the government may take measures to restrict on a particular person"s right to life in such exceptional circumstances. Since the right to life consists only of essential aspect of the right, any restriction on the right to life always results its total deprivation. However the right to life is a fundamental right that may be justifiably restricted in exceptional cases. If the restriction on the right to life may be justified under the principle of proportionality. it shall not be deemed as an infringement of the essential aspect of the right to life.

생명권의 헌법적 근거와 연명치료중단에서의 생명권의 보호범위

엄주희 韓國憲法學會 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.4

과학기술과 의학이 발전하면 할수록 인간 생명의 시작과 끝에서 생명권의 주체가 될 수 있는 경계선이 모호해진다. 생명의 끝에서 본다면, 연명치료중단, 의사조력자살이 생명권 침해나 제한에 해당되는지 최근 논란이 되고 있다. 헌법의 개정사를 통해 생명권의 근거가 되는 헌법 조항을 살펴본바 다음과 같은 결과에 도달하였다. 생명권은 기본권의 가장 본질적이고 핵심적인 보호 영역이면서 기본권 보장의 기초와 토대가 되며, 우리 헌법에 명시적으로 나타나지는 않지만 제헌헌법부터 현행헌법까지 명문화된 신체의 자유, 열거되지 아니한 권리의 경시 금지 조항으로부터 도출할 수 있고, 1962년 5차 헌법 개정에서부터 도입된 인간의 존엄과 가치 조항을 근거로도 인정될 수 있다. 무엇보다도 생명권은 기본권의 본질적이고 핵심적인 영역으로서 헌법에 명문 규정이 없더라도 인정될 수 있는 기본권이나, 생명권은 그 중요성과 기본권 체계 내의 질서를 감안할 때 독자적인 기본권으로 헌법에 규정하는 것이 바람직하다고 판단된다. 생명의 끝과 관련한 생명권의 최근 해석을 보면, 임종기에 직면한 환자의 연명치료중단의 권리는 생명권의 침해가 아닌 생명권의 보호범위 내에 있는 것으로서 환자의 의사결정에 의거하여 인정될 수 있는 헌법상 권리이다. 죽음이 임박한 환자에 대한 연명치료 중단은 생명권의 포기나 침해가 아닌 생명 활동의 보호이자 생명권 자체의 특성으로부터 도출되는 것으로서 인간으로서의 존엄과 가치와, 본인이 원치 않는 신체 침해를 배제할 권리 즉 치료거부권을 포함한 헌법상 자기결정권으로부터 나오는 것이다. 죽음에 이르는 과정도 삶의 일부분이며, 불치의 질병이나 신체손상에 의하여 죽음에 이르는 것이 생명활동의 자연스러운 현상이므로 환자의 진지한 의사결정에 기한 연명치료중단의 권리는 생명권을 보호하는 헌법 질서와 상통하는 삶의 마지막 권리라고 할 수 있다. Scientific and medical advances have made unclear the boundary line of one's life- the object of the right. From the viewpoint of the end of life, it has been a controversial issue whether the forgoing treatment and physician-assisted suicide apply to the violation and restriction in right to life. After studying articles of constitution through the constitutional history in Korea, I came to the conclusion as the followings. The right to life is the fundamental and essential protection area of constitutional right. Moreover, it is the foundation and basis for protection of constitutional rights though it has not been clearly implied in Korean constitution. The right to life is based on the personal liberty and the article which is about the right to prohibit the disparagement of other right and liberty only because of enumeration. These articles has been implied since the first constitution of Korea. It is based on the dignity of man which has been implied since the fifth amendment in 1962. It can be acknowledged as constitutional right regardless of legalizating its regulation. However it is desired that it is implied in Korean constitution in respect of the order system of constitutional rights. The recent interpretation of 'right to life' in the end of life is the following. The right of withholding or withdrawing of life-sustaining treatment for terminally ill is not the violation of right to life, but protection of the right and constitutional right which is based on the dignity of man and the constitutional right of self-determination. The process from life to death in the end of life is the part of living and natural phenomenon occurring in activity of life. Therefore the right of withholding or withdrawing of life-sustaining treatment according to terminally ill's genuine decision-making is the last right which coincides with constitutional order system to protect right to life and the right which is based on the right to life because of the nature of itself.

죽음, 안락사, 생애마무리에 관한 헌법적 논의 ― ‘생애마무리 지원 법안’에 관한 내용을 중심으로 ―

백수원 미국헌법학회 2019 美國憲法硏究 Vol.30 No.3

The Constitutional Court has granted the right to choose dignity of death, and there is room under current law that allows third parties, not themselves, to determine the course of dignity, such as the suspension of lifelong medical care. But even the closest euthanasia should not be allowed if the right to life is understood as a fundamental right derived from human dignity. For the very essence of the right to life is life itself. Therefore, when euthanasia takes a position to understand as a right derived from freedom of the body, euthanasia is constitutionally acceptable, and therefore, it seeks to find the constitutional basis of the right to life to freedom of the body. Even from the standpoint of interpreting the right to life as the realm of human dignity, there is no big difference in the perception that dignity is essential in view of the recognition of dignity. However, euthanasia may be extended and allowed, but the method should not be meant as an unlimited allowance. From that point of view, it is logical to say that the right to die on the ground of equality is logically possible but requires some harmonious interpretation in relation to other fundamental rights, such as the right to life. The fact that current life-sustaining treatment cessation law sublimates the perception of human death or the right to die humanely to the law deserves high praise, but it does not allow euthanasia other than dignity death, which was prescribed by drugs and killed itself. Only very strict and limited euthanasia is recognized. In order for the law to be more constitutionally justified, the method of confirming the parties' opinions, such as the strengthening of consent requirements, should be more clear, and the right to self-determination of explicit and firm expressions is strengthened, allowing for greater euthanasia. I think it is appropriate. On the other hand, the life-finding support legislation was established to expand self-determination over the process of preparing for death beyond death, and this bill aimed at acknowledging the responsibility of the state and providing legal and institutional support for life-finishing. The bill calls for the establishment of a foundation to support national and local governments, and to promote heritage donations. In particular, a significant point in the bill is a regulation requiring national and local governments to endeavor to provide equal access to education for the preparation of life and for all citizens. I would like to evaluate it as a step forward from the idea that every generation should take the necessary measures to get a lifelong education that is appropriate to the characteristics of each individual generation, so that appropriate preparations for death can be taken as part of life education. Death is, ultimately, a matter of self-determination and an area related to human dignity, as confirmed in the derivation of the constitutional basis for euthanasia. The most important task in the composition of good death is about the right to determine death itself, but in addition, to give the right to decide every moment leading to death can be seen as the core of the life support legislation. 존엄한 죽음을 선택할 권리를 헌법재판소가 인정하였고 연명의료 중단과 같은 존엄한 죽음의 과정을 본인이 아닌 제 3자가 결정할 수 있는 여지도 현행법상 열려있다. 그러나 생명권을 인간의 존엄성에서 도출되는 기본권으로 이해한다면 이러한 최협의의 안락사조차도 허용되어서는 아니된다. 생명권의 본질은 생명 그 자체이기 때문이다. 따라서 신체의 자유에서 파생된 권리로 이해하는 입장을 취할 때 안락사는 헌법적으로 허용 가능하기 때문에 생명권의 헌법적 근거를 신체의 자유에 찾고자 한다. 생명권을 인간의 존엄의 영역으로 해석하는 입장에서조차 존엄사는 인정하는 점을 고려하였을 때, 본질적으로 안락사의 허용이 필요하다는 점에 대한 인식은 큰 차이가 없다. 다만, 안락사는 확대되어 허용될 수 있으나, 그 방식이 무제한적인 허용을 의미하는 것이어서는 안 된다고 본다. 그러한 관점에서 볼 때, 평등권을 이유로 죽을 권리가 인정되는 것은 논리적으로는 가능하지만 생명권 등 다른 기본권과의 관계에서 어느 정도 조화로운 해석이 요구된다고 보는 것이 타당하다. 현행 연명치료중단 법률에서 인간다운 죽음 또는 인간답게 죽을 권리에 대한 인식을 법률로 승화시켰다는 점은 높은 평가를 받을 만하나 약물 등을 처방받아 스스로 목숨을 끊은 존엄사 외의 안락사에 대해서는 허용하지 않고 있기 때문에 매우 엄격하고 제한적 안락사만을 인정하고 있다. 동 법률이 보다 헌법적으로 정당화되기 위해서는 동의 요건 강화 등 당사자의 의사표시를 확인할 수 있는 방법은 더욱 명확성을 갖추어야 하고, 명시적이고 확고한 의사표시에 대한 자기결정권은 보다 강화되어 보다 넓은 의미의 안락사가 허용되는 것이 적절하다고 판단된다. 한편, 죽음을 넘어 죽음을 준비하는 과정에 관한 자기결정권 확대를 위하여 생애마무리 지원 법안이 마련되었고, 동 법안은 생애마무리에 관하여서 국가의 책임을 인정하고 법・제도적 지원 수단을 마련하는 것을 목적으로 하는 동 법안은 국가 및 지방자치단체에 대한 지원책 마련과 유산 기부 등을 활성화할 수 있는 기반을 조성할 것을 요구하고 있다. 특히 동 법안에서 의미 있는 지점은 국가와 지방자치단체에게 모든 국민에 대한 생애마무리와 그 준비를 위한 교육 기회가 동등하게 제공될 수 있도록 노력할 것을 요구하고 있는 규정이다. 모든 세대가 개별 세대의 특성에 적합한 생애마무리 교육을 받을 수 있도록 필요한 시책을 강구하도록 하여, 죽음에 대한 적절한 대비를 생활 교육의 일환으로 받아들일 수 있게 하였다는 점에서 매우 진일보한 법률안으로 평가하고 싶다. 죽음은 앞서의 안락사에 대한 헌법적 근거를 도출하는 과정에서 확인한 바와 같이 궁극적으로 자기결정권의 문제인 동시에 인간의 존엄과 관련된 영역이다. 좋은 죽음의 구성에 있어 가장 중요한 과제는 죽음 자체를 결정할 수 있는 권리에 관한 내용이지만 이에 더하여 죽음으로 이르는 매 순간 순간을 결정할 수 있는 권리를 부여하자는 것이 생애마무리 지원 법안의 핵심이라고 볼 수 있다.

기본권으로서의 생명권

김수갑(Kim, Su Kab) 충북대학교 법학연구소 2010 과학기술과 법 Vol.1 No.1

Life of a human is regarded as the basic source of human value and root of dignified worth. The Existence of human is worthy under the condition that he is alive. Life of a human is most important value and the right to life is primordial right in human right system. It is important that we support theoretically and organize the right to life to have normative power in terms of legal order system. Especially, our task is very important at the time of new awareness and understanding of life due to the advancement of science and technology. This study discusses legal problems that arise with respect to Right to Life. Although the right to life is not the absolute right and limited by certain law conditions basically, I think that we need to restrict them only in case there is the conflict between life and life rather than possibility of restriction via measure with other law. Such a basic principle should be applied to the resolution of key issues connected with individual restriction of right to life. In the long term, in order to investigate an discuss the key issues such as the stipulation of right to life in constitutional law, abolishment of death penalty, legislation of dignity death act, organ transplantation, human embryo cloning, a special committee of experts needs to be organized.

낙태에 대한 헌법적 논의

이병규 숭실대학교 법학연구소 2012 法學論叢 Vol.28 No.-

이 글은 낙태의 헌법적 문제를 생명과 생명권, 인간의 존엄성, 자기결정권 등을 중심으로 고찰한다. 헌법학의 영역을 넘어서 보다 넓은 관점에서 낙태에 대한 헌법적 논의를 시도한다. 낙태는 산모와 태아의 양자관계를 전제로 한다. 태아를 자신의 몸 안에 두고 있는 산모와 산모의 일방적인 보살핌 속에서 그 온전함을 보장받는 종속적 지위의 태아가 있다. 그리고 이 양자는 각각 헌법상 임신중절의 자기결정권과 생명권의 주체가 될 수 있다. 인간의 생명이 언제 시작되는가에 대한 논의를 떠나서 태아가 생명권을 가진다는데 이견은 없다. 이에 반해 산모의 임신중절의 자기결정권은 태아의 생명권 침해를 전제로 하기 때문에 그것을 인정하기는 어렵다. 만약 헌법상 행복추구권에 근거하여 산모의 임신중절의 권리를 인정하게 되면 다음의 몇 가지 문제가 상정된다. 첫째, 산모의 임신중절 자기결정권과 생명권의 대립은 기본권 충돌의 문제가 된다. 둘째, 헌법상 산모의 자기결정권이 인정되면 현재 모자보건법상의 예외 사유를 제외하고 임신 주기와 관계없이 모든 낙태행위를 처벌하는 형법 제269조 부녀의 자기낙태죄 규정과 제270조 업무상 동의낙태죄 규정은 그 위헌성이 문제된다. 셋째, 헌법상 임신중절 자기결정권이 형법상 낙태죄 규정에 의해 제한되는 것은 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 문제로 볼 수도 있다. 다만 이러한 논의는 산모의 자기결정권의 인정을 전제로 한다. 그러나 산모의 자기결정권은 태아의 생명권의 침해를 전제로 하기 때문에 그 허용은 어렵다. 우리 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치에 기초하는 생명 존중의 원리에 의할 때 태아의 생명권을 보장하고 그 어떤 낙태행위도 태아의 생명권 앞에서 상대화되는 것은 법논리적으로 맞는다. 그러나 낙태행위에 대한 우리나라의 이러한 엄격한 처벌 규정에도 불구하고 실제 일어나는 낙태는 대단히 많은 수준이고, 이것은 일정한 기한 내에는 비교적 자유롭게 낙태를 허용하는 다른 나라와 비교할 때 훨씬 높은 수준이다. 이러한 법과 현실의 괴리가 발생하는 상황에서도 생명권의 절대적 우위를 주장하는 것이 옳은지는 그 논의를 필요로 한다. 임신 초기에는 태아가 완전한 인간으로 진행되는 과정에 있기 때문에 산모의 고통과 절충할 만한 여지가 있는 것은 아닌가 생각된다. 따라서 산모와 태아의 관계에 대한 여러 학설들에 기초하여 현재 대단히 협소한 적응규제형에 방식에 임신 초기에는 기한규제형을 도입하여 양자의 절충을 시도하는 것도 현재 낙태행위를 둘러싼 법과 현실의 간극을 메울 수 있는 방도가 될 수 있을 것이다. 이러한 과도기적 조치가 실효를 거둔다면 현재의 생명권의 절대적 우위의 상태로 복귀하는 것도 가능하다고 할 것이다. This study examines the constitutional issue of abortion, mainly in terms of human life and the right to life, the dignity of human beings, the right of self-determination and so on. It attempts to discuss constitutional matters on abortion from a rather broad perspective beyond the boundaries of constitutional studies. Abortion presupposes the relation between the two, a pregnant woman and a fetus: the former has a fetus in her body and the latter is in a subordinate status whose security is ensured only by the pregnant's one-way care. Moreover, the two can be entitled the subjects of the right to life and the self-determination on abortion, both of which are drafted up on the constitutional right to pursue happiness. There is no doubt that a fetus has the right to life, regardless of the debate on when human life, or personhood, begins. In contrast, a pregnant woman's decision on abortion seems to be unapproved because the decision will infringe a fetus's right to life. Some constitutional issues can be considered on the condition that a mother's right to abortion is approved according to the right to pursue happiness under the Constitution. First, the conflict of the self-determination and the right to life raises the problems with the contrasting basic rights. Second, if a mother's self-determination is approved based on the Constitution, the criminal law that bans all abortions regardless of pregnancy periods, the regulation on criminal autonomic abortion under Article 269, and the regulation on work-related consented abortion under Article 270 can conversely violate the Constitution, apart from exceptive clauses underthe mother and child health law. Third, the regulations on abortion under the criminal law limit the right to self-determination on abortion under the Constitution, which could be regarded as a restriction on the basic rights stipulated in Article 37, Section 2 of the Constitution. But the debate presupposes an approval of a mother's right to self-determination. However, such approval is not easily granted because a mother's right to self-determination will infringe a fetus's right to life. In light of law logic, it makes sense that a fetus's right to life is guaranteed by Article 10 of the Constitution of Korea based on the principle of respect for life according to the dignity and worth of human beings, and that a fetus's right to life is relatively above any rights to abortion. In spite of such severe punishment, Korea witnesses a large number of abortions performed in reality and it is at a higher level than other countries where in comparison, abortion is freely available within a certain period. Even in the situation that there is a big gap between the law and the reality, it is necessary to discuss whether claims about absolute superiority of the right to life are valid or not. In the early period of pregnancy when a fetus is in the process of becoming a complete human being, there might be much room for compromise between a fetus's right and the agony of a woman seeking to have an abortion. Therefore, on the basis of various theories of the relation of a pregnant woman and a fetus, making a compromise between the two different rights by adopting a period restriction measure in case of the early pregnancy, along with the current adaptability restriction measure which is very limited, could be a key to narrowing down the current gap between the law and the reality regarding abortion. If the transitional step produces actual results, it would be possible to return to the current state of absolute superiority of the right to life.

환자의 생명 종결 결정에 관한 헌법적 고찰

엄주희(Ju Hee Eom) 한국헌법판례연구학회 2013 헌법판례연구 Vol.14 No.-

임종기에 직면한 환자의 죽음을 앞당기거나 치료를 중단하는 행위에 관한 결정, 즉 생명 종결 결정에 관하여 연명치료중단, 의사조력자살, 호스피스 완화의료의 3가지로 분류하여 검토할 수 있다. 본고에서는 연명치료중단, 의사조력자살 그리고 호스피스 완화의료에 관한 미국 연방대법원의 판례와 우리나라의 헌법재판소 판례를 함께 검토하여 환자의 생명 종결 결정의 헌법적 권리에 대해 다음과 같은 결과를 도출하였다. 임종기에 직면한 환자의 연명치료중단의 권리는 생명권의 침해가 아닌 생명권의 보장으로서 의료진의 설명을 바탕으로 내린 환자의 진지한 의사결정에 의거하여 인정될 수 있는 헌법상 권리이다. 한국과 미국에서 모두 연명치료중단을 헌법상 권리로 인정하는데 이견이 없으며, 죽음이 임박한 환자에 대한 연명치료 중단은 환자 본인이 원치 않는 치료를 거부할 수 있는 치료거부권으로부터 나오는 것이다. 미국 헌법상 적법절차원리, 평등권이나 열거되지 아니한 권리 등의 근거로도 의사조력자살이 인정될 수 없다. 우리 헌법에서도 생명에 대한 개인의 처분권이 인정되지 않으므로 포괄적인 죽음에 대한 자기결정권이 인정될 수 없고 의사조력자살이 허용될 수 없다. 오히려 회복 불가능한 사망의 단계에 진입한 환자의 생명이라도 마지막 삶을 온전히 살아갈 수 있도록 법의 보호를 받도록 하는 것이 생명권을 보호하는 헌법 질서에 부합한다. 호스피스 완화의료는 말기환자의 고통을 완화하기 위하여 의료진으로부터 제공되는 치료로서 의사조력자살과는 명백히 구분되며, 임종기에 삶의 마지막까지 환자가 누릴 수 있는 권리이다. A constitutional analysis on decision-making at the end of life can be summarized into forgoing (withholding or withdrawing) life-sustaining treatment, physician-assisted suicide and hospice palliative care. After studying constitutional cases of the United States and Korea about forgoing (withholding or withdrawing) life-sustaining treatment, physician-assisted suicide and hospice palliative care, I came to the conclusion as the followings about constitutional rights of decision-making at the end of life. The right of withholding or withdrawing of life-sustaining treatment for terminally ill is not the violation of right to life, but protection of the right to life and constitutional right which is based on the right not to be damaged involuntarily. It is acknowledged as a constitutional right both in the United States and Korea. The right of physician-assisted suicide(PAS) is not acknowledged as a constitutional right neither from due process clause nor the right to equality nor the right to prohibit the disparagement of other right and liberty only because of enumeration under the constitutional system of the United States. The comprehensive right of self determination for death (right to die) and PAS cannot be acknowledged as a constitutional right because nobody hold dealing right to life under the constitutional system of Korea as well. It is rather consistent with the constitutional order defending right of life that the terminally ill should be protected legally for leading his own life to the end. As the care to alleviate pain and suffering provided by medical team as ruled by the supreme court, Hospice palliative care is the right for the terminally ill totally different from PAS.

생명권에 관한 헌법적 논의

김민우 경북대학교 법학연구원 2013 법학논고 Vol.0 No.42

This study emphasized the necessity for the imposition of the right to life in the Constitution of Korea. The right to life means that the right about human life. The right to life regards human dignity and value as the most important natures because it guarantees human existence above everything else. All human’s liberties and rights could be established and recognized based on life. Thus the right to life is a premise of fundamental rights. There is no express provision on the right to life in Constitution yet but it’s acknowledged as of right. However, some issues have been problems traditionally related to the boundary of the right to life in Constitution like capital punishment, suicide, abortion, brain death and permission of euthanasia. These have been giving prominence to the right to life as new issues in Constitution. A dispute about life has aroused controversy intermingling with social, ethical and legal issues. For resolving these issues, it is needed to make rules about the right to life in Constitution of Korea. 생명권은 인간의 생명에 대한 권리를 말한다. 생명권은 무엇보다도 인간의 존재를 보장하는 것이므로 인간의 존엄과 가치를 가장 중요한 본질로 여긴다. 인간의 모든 자유와 권리는 생명을 전제로 할 때 성립하고 인정될 수 있기 때문에, 생명권은 모든 기본권의 전제가 된다. 아직 우리 헌법에서는 생명권에 관한 명문의 규정은 없지만, 당연한 권리로 인정되고 있다. 최근 생명과학기술의 발달과 인간소외 내지 인간성 상실로 인해 생명에 대한 경시현상이 두드러지게 나타나면서 사형제도, 자살, 낙태, 안락사, 인간복제 등의 인정 여부가 새로운 쟁점으로 나타나고 있다. 이러한 과정에 수많은 사회적ㆍ윤리적ㆍ법적 쟁점들이 서로 섞여 다채로운 논쟁을 불러일으키고 있으며, 생명권에 관한 문제는 비단 한 국가만의 문제가 아니라 국제적인 차원의 담론으로 논의되고 있다. 그 결과 생명권은 새로운 헌법상의 쟁점으로 부각되고 있는 것이다. 이 논문에서는 이러한 논쟁에 초점을 맞추어 생명에 관한 그동안의 헌법적 논의와 한 걸음 더 나아가 구체적인 문제들을 발전적으로 해결하기 위하여 기본권으로서의 생명권을 헌법에 명문화하기 위한 필요성을 강조하였다.

연명의료중단등결정에 관한 몇 가지 쟁점

박승호 아주대학교 법학연구소 2018 아주법학 Vol.11 No.4

The withdrawal of life-sustaining treatment is the legal issue that the duty of state to protect life and the patient's right of self-determination collide into each other. The duty of state to protect life does not predominate over patient's right of self-determination if the patient is suffering severe pain in the end stage of life. This article deals with constitutional basis, scope and the confirmation of patient's intention in case of the withdrawal of life-sustaining treatment. Constitutional scholars assert right to life, right of self-determination, right to prolong life, right to live with dignity, right of bodily integrity, right to die, and so on as the constitutional basis of the withdrawal of life-sustaining treatment. I assert that first, the constitutional basis is the right of self-determination(Article 10 of the Constitution) if there is explicit or presumptive intention of patient and second, the withdrawal of life-sustaining treatment should be executed for the patient's best interest by balancing interests taking all circumstances and evidential data into account if it is impossible to confirm the intention of patient. The life-sustaining treatment determination act provides that the withdrawal of life-sustaining treatment only applies to the patient in the process of dying. This excessively restricts the terminal patient's right of self-determination and violates the principle of equality. And the life-sustaining treatment determination act confines the life-sustaining treatments to cardiopulmonary resuscitation, hemodialysis, administration of anticancer drugs, and wearing a respirator. This also excessively limits self-determination right. With regard to confirming patient's intention, first, decision should be made according to patient's intention if there is explicit intention of patient, second, decision-making is possible and needs informed consent and clear and convincing evidence if there is presumptive intention of patient, in other words if there is physician orders for life-sustaining treatment, advance directives, or coincident statements of family of 2 or more, and third, decision-making should be executed for the best interest of patient if it is impossible to confirm the intention of patient. The purpose of life-sustaining treatment determination act is to protect human dignity. To realize this objective, we also have to pay attention to the assertion of slippery slope theory and strengthen social security system(especially, medical insurance system) lest patient's death should occur due to financial reasons. 연명의료중단등결정은 자기결정권과 국가의 생명보호의무가 충돌하는 문제이다. 삶의 마지막 단계에서 극심한 고통을 겪는 환자의 경우에 국가의 생명보호의무는 환자의 자기결정권보다 우위에 설 수 없다. 이에 관한 연명의료결정법에 대해서 문제점들이 지적되고 있다. 본고는 연명의료중단등결정의 헌법적 근거, 범위, 환자의 의사확인 등의 문제에 한정하여 살펴보았다. 연명의료중단등결정의 헌법적 근거에 관하여는 생명권, 자기결정권, 생명을 연장할 권리, 존엄한 삶의 권리, 신체불훼손권, 죽을 권리 등이 거론된다. 연명의료중단등결정의 헌법적 근거는 경우를 나누어 살펴보아야 한다. 첫째, 환자의 명시적 의사나 추정적 의사가 있는 경우에는 자기결정권(헌법 제10조)이 헌법적 근거이다. 둘째, 환자의 의사를 확인할 수 없는 경우에는 환자의 자기결정권 행사가 없기 때문에 자기결정권을 헌법적 근거로 보기는 어렵고, 모든 자료와 사정을 종합적으로 고려한 후 환자의 최선의 이익이라는 관점에 의거하여 연명의료중단등결정이 이행되어야 하고 이것은 인간의 존엄과 가치 실현으로서 헌법 제10조가 근거이다. 연명의료중단등결정의 범위에 관하여는, 먼저, 연명의료결정법은 대상 환자를 ‘임종 과정에 있는 환자’로 한정하였다. 이는 예컨대 말기환자의 자기결정권을 과도하게 제한하고 평등권(평등원칙)에 위반된다. 말기환자와 임종과정에 있는 환자 간을 구별하는 것이 어렵기 때문에 이는 과도한 자기결정권 제한이며, 또한 이러한 경우는 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되므로 평등심사에서 엄격심사 대상이다. 따라서 비례원칙에 따른 심사가 행해지면 적어도 침해최소성 원칙에 반한다. 다음에 연명의료결정법은 대상 연명의료를 이른바 특수연명의료(심폐소생 술, 혈액투석, 항암제투여, 인공호흡기착용)에 한정하였다. 예컨대 체외막 산호화장치 (ECMO)는 임종기환자에게 적용됨을 고려할 때, 이렇게 한정한 것도 과도한 자기결정 권제한이다. 환자의 의사확인에 관하여는 3가지로 나누어 살펴볼 수 있다. 첫째, 환자의 명시적 (현실적) 의사가 있는 경우이다. 이 경우에는 환자의 의사에 따라 연명의료중단등결정및 그 이행이 이루어지면 된다. 둘째, 환자의 추정적 의사가 있는 경우이다. 이는 연명 의료계획서, 사전연명의료의향서, 또는 환자가족 2명 이상의 일치하는 진술이 있는 경우들로서, 연명의료중단등결정 및 그 이행에는 ‘충분한 설명에 의한 동의’와 ‘명백하고 설득력 있는 증거’가 필요하다. 셋째, 환자의 의사를 확인할 수 없는 경우이다. 환자의 의사를 확인할 자료가 전혀 없는 경우에는 환자의 최선의 이익을 위하여 연명의료중단 등결정 및 그 이행이 이루어질 수 있다. 인간의 존엄과 가치의 보호라는 연명의료결정법의 목적이 실현되기 위해서는 ‘미끄 러운 비탈길’론이 경계하는 것에도 주의를 기울여야 하며. 더불어 경제적 이유 때문에 환자의 죽음이 초래되는 것을 방지하기 위해서는 사회보장제도(특히, 의료보험 제도) 가 더욱 강화되어야 한다.

낙태(落胎)의 자유(自由)와 태아(胎兒)의 생명권(生命權)

김래영 ( Rae Young Kim ) 단국대학교법학연구소 2009 법학논총 Vol.33 No.1

Our Constitution provides neither a woman`s right to an abortion nor a fetal right of life. That is the same to U.S. and Germany. The U.S. Supreme Court ruled that a fetus is not a person in the Amendment 14 and a woman`s privacy is broad enough to encompass a woman`s decision whether or not to terminate her pregnancy, and a pregnant woman has a right to an abortion. But the Court also ruled that a state has a power to regulate on a right to an abortion without undue burden or substantial obstacle. Furthermore, the Court also ruled that when a fetus has viability, a pregnant woman can abort a fetus if only she is in the serious danger of her life or health. On the contrary, the The Germany Constitutional Court ruled that a state is under an obligation to protect a fetus as a human life after nidation according to article 1 (i), 2 (ii) of the Constitution, and a pregnant woman does not have a right to an abortion. Only if she has a proper cause-for instance, in the case of that she is in the serious danger of her life or health-, she can abort a fetus after passing through a consultation with a doctor. Our Constitutional Court does not have a chance to judge whether abortion clauses(article 269 (i) of the Criminal Code which provides a ban on an abortion, and article 14 of the Mother and Child Health Act which provides exceptional permitting cause of an abortion) are unconstitutional or not. Whereas there is no case whether a right to an abortion is approved from a right to Self-Autonomy, Our Constitutional Court expressly ruled that a fetus has a right of life. According to the above ruling, we can conjecture that a fetal right of life outweighs a woman`s a right to an abortion. But a fetal life is not equal to a person`s life. A fetus should be estimated as a person only after having independent viability. Thus we ought to acknowledge that a woman`s a right to an abortion outweighs a fetal right of life. And a concurring clause of the Mother and Child Health Act can not survive the constitutional court`s review on the reason of that the concurring clause restricts excessively a woman`s right to Self-Autonomy.