대통령의 법률안거부권에 대한 고찰 ― 미국 제도와의 비교를 중심으로 ―

홍석한 미국헌법학회 2019 美國憲法硏究 Vol.30 No.1

대통령의 법률안거부권은 법률의 제・개정에 관한 권한을 국회가 독점하는 경우에 발생할 수 있는 권한의 남용과 이에 따른 여러 문제점을 방지하고자 헌법이 견제와 균형을 위한 장치로 마련한 제도이다. 그러나 대통령의 법률안거부권의 필요성 내지 장점에도 불구하고 대통령이 이를 오남용하는 경우에는 오히려 국회의 법률제정권에 대한 중대한 침해가 발생할 수 있다. 대통령의 법률안거부권은 국회의 정당한 입법권 행사를 방해함으로써 권력분립원리를 훼손하고 의회주의를 위협하게 될 위험성도 내포하고 있는 것이다. 특히, 오늘날 여러 측면에서 입법권에 비하여 상대적으로 행정권이 강화되고 있는 상황임을 고려할 때 법률제정권 마저 대통령에 의하여 상당한 제약을 받게 되는 것은 보다 주의를 요한다. 본 연구는 미국연방헌법상 대통령의 법률안거부권에 관한 규정의 현황과 의의, 대통령이 법률안거부권을 행사하기 위한 실질적 요건과 절차적 요건, 그리고 의회의 사후적인 대응절차에 관한 사항을 살펴보고 그 시사점에 대한 고찰과 함께 우리 헌법상 대통령의 법률안거부권이 그 도입의 취지에 부합하여 현대적으로 정당하게 행사될 수 있도록 하기 위한 제도적 개선방안을 찾아본다. 헌법상 대통령의 법률안거부권은 미국연방헌법에서 유래하는 것으로서 미국 헌정사에서 대통령의 법률안거부권은 입법권의 남용을 견제함으로써 헌법과 민주주의를 수호하고, 법률의 질을 제고시키는 중요한 수단으로 작용해왔다. 따라서 우리나라와 미국의 법률안거부권 제도를 비교함으로써 우리의 현대적 상황에서 대통령의 법률안거부권이 갖는 헌법적 의의와 그에 대한 정당한 평가를 재확인하고 그 제도적 개선방안을 모색하는 것은 중요한 의미가 있다. 법률안거부권 행사의 정당화 사유와 관련하여 헌법은 미국연방헌법과 마찬가지로 명문 규정상 아무런 제약을 두고 있지 않다. 남용의 여지를 축소하기 위해서는 대통령의 법률안거부권 행사 사유를 헌법에 규정하되, 구체적인 사유가 법률로 정해질 수 있도록 근거규정을 마련하는 것이 바람직하다고 본다. 절차적인 측면에서도 행정부 내부에서 법률안거부권이 신중하게 행사될 수 있도록 하기 위해 대통령이 국무회의의 심의를 거치도록 명시하고 국무총리의 제청을 받아 법률안거부권을 행사하도록 하는 방안을 고려할 필요가 있다. 또한 다양한 의견제시와 토론 등을 거쳐 국회를 통과한 법률안이 대통령의 거부권 행사에 의하여 그대로 폐기되고 입법절차가 마무리되는 것은 의회주의나 법률안거부권의 취지에 부합하지 않는다. 따라서 대통령의 재의요구가 있는 경우 국회는 당해 법률안을 일정한 시한 이내에 재의에 붙여야 하는 것으로 규정하는 방안도 고려될 필요가 있으며, 정부에 법률안이 이송된 후 15일 이내에 국회의원의 임기가 종료되는 상황에서 대통령이 서명・공포와 환부거부 모두 하지 않는 경우 당해 법률안의 효력과 관련하여서도 헌법에 분명히 명시하는 것이 바람직할 것이다. The Presidential Veto is a system defined by the Constitution in order to prevent the abuse of powers that may arise when the National Assembly monopolizes the legislative power. However, in spite of the necessity or advantages of the President's power to veto the bill, if the President abuses it, a serious violation of the legislative power of the National Assembly may arise. The Presidential Veto implies a risk that it will undermine the principle of separation of powers and threaten parliamentarianism by impeding the exercise of reasonable legislative power by the National Assembly. In particular, given the fact that in many respects the administrative power is strengthened relative to legislative power, it is more important that the legislative power of National Assembly be subject to considerable constraints by the president. This study examines the current status and significance of the presidential veto, the practical requirements and procedural requirements for the President to veto the legislation, and the post procedures by the Congress in the US Constitution, and then, looks for ways to improve the veto right of the President in the Korean Constitution so that it can be properly exercised in accordance with the purpose of the introduction. The presidential veto in the Korean Constitution is derived from the US Constitution. The presidential veto in the US Constitution has served as an important means to defend the constitution and democracy and to improve the quality of law by checking abuse of legislative power. Therefore, it is important to make a judgement on the constitutional significance of the presidential veto in the contemporary situation of Korea by comparing the presidential veto system of Korea and the US, and to seek ways to improve it. In order to prevent the presidential veto from being abused, it is desirable to prescribe in the Constitution the just cause for the President to veto. Regarding the procedure, it is necessary to consider to explicitly stipulate in the Constitution the deliberation of the State Council and the proposal of the Prime Minister before the President vetoes. Also, if the President has vetoed a bill, it should be considered that the Constitution stipulates that National Assembly should prescribe the bill as an agenda within a certain time limit. If the President vetoes the bill, it is also necessary to consider that the Constitution should prescribe the bill as an agenda within a certain deadline. Finally, it is desirable to clearly state the effect of the bill in the Constitution if the term of the National Assembly is terminated within 15 days after the bill is transferred to the government, but the President does not sign it and does not veto the bill.

미국연방대법원의 규제적 수용(Regulatory Taking)과 손실보상(Taking)의 판단기준에 관한 연구

李起翰(Kihan Lee) 미국헌법학회 2010 美國憲法硏究 Vol.21 No.3

손실보상을 하여야 하는 수용과 손실보상을 요하지 않는 재산권의 사회적 구속성 범위내의 규제를 구별하는 기준은 개인의 사유 재산권 보장에 현실적으로 매우 중요한 문제이지만 또한 그 구별의 기준을 발견하기가 매우 어려운 문제라 할 수 있다. 즉, 보상이 필요 없는 단순한 규제(regulation)와 반드시 보상을 하여야 하는 수용(taking)과의 경계선은 무엇인가? 공공의 사용보다는 사적인 사용을 위해서 수용이 일어날 때 보상을 하더라도 수용의 권리가 있는가? 등의 복잡한 문제가 발생하고 있다. 미국 연방헌법상 수용은 무엇이며 어떤 요건을 필요로 하는가를 고찰해보고 수용과 규제의 구별 기준이 무엇인지를 미국연방 대법원 판례를 중심으로 살펴보고, 1) 손실보상의 기준과 최근의 판례의 동향까지 고찰코자 한다. 미국 연방헌법 수정 제5조의 수용조항(Takings Clause)은 “사유재산은 정당한 보상 없이 공적 이용을 위해 수용당하지 아니 한다”라고 규정하고 있다. 원고인 부동산 소유권자가 정부 규제에 의해 수용당했다고 주장하는 사건에 대하여 연방대법원이 판결할 때에는 “본질적으로 특별한 목적을 위한, 사실에 입각한 심리(essentially ad hoc factual inquiry)”를 채택해왔고, 대법원 심리에 있어서는 “특별한 의미를 갖는 몇몇 판례기준들을 장립”해왔다. 미국 연방 대법원이 입증해온 주요 요인들은 (1) “원고에 대한 규제의 경제적 영향(the economic impact)” (2) “규제가 확실한 투자에 기초한 기대(investment-backed expectations)를 방해한 정도” (3) “정부행위의 성격(the character of the governmental action)” 등이다. 본 논문에서는 미국 연방헌법상의 수용조항의 요건에 비추어 미국연방대법원의 주요 수용관련 판례들을 이러한 3가지 요인들을 중심으로 검토하였으며 본 논문은 규제적 수용이 발생했는지 여부를 결정함에 있어 비교 형량 되는, 연방대법원에 의해 널리 입증된 3가지 요인들에 대한 연방헌법의 해석에 있어서 법적 근거에 관하여 살펴보며 수용조항이 법원칙이 되기 위해서 이러한 요인들은 순서적ㆍ단계적으로 고려되어야만 한다는 점을 주장한다. 본 논문에서는 미국의 聯邦 大法院 判例를 중심으로 미국헌법상의 수용과 규제의 구별기준을 논하였으며 미국 연방 헌법상의 손실보상의 판단기준과 규제적 수용에 대한 보상지급의 기본원칙, 영구적인 규제적 수용(Permanent Regulatory Takings)과 일시적인 규제적 수용(Temporary Regulatory Takings)시 따르는 보상기준을 檢討하였다. 본 논문은 미국의 연방 헌법상 의 최근 판례 동향의 기본원칙인 엄격한 수단과 목표인 두 가지 기준에 대해 “substantially advance” 요건과 “rough proportionality” 요건을 또한 고찰하였다. 정당한 보상을 요건으로 하는 수용이 발생했을 때 이를 결정하는 기준은 연방정부와 마찬가지로 주정부에게도 같은 기준이 적용된다.

미국의 법령체계 및 입법절차상 시사점

李熙勳(Lee Hie-Houn) 미국헌법학회 2010 美國憲法硏究 Vol.21 No.3

먼저 미국은 판례법주의 국가이지만, 오늘날 의회에서 제정된 실정법들이 판례법에 우선하는 효력을 가진다. 따라서 미국의 법령체계는 미국 연방헌법이 최고의 효력을 가지고, 미국 연방법률과 조약이 그 다음의 효력을 가지며, 미국 연방행정명령과 행정법규 및 행정규칙, 주 헌법, 주 법률, 주 행정법규와 행정규칙, 지방자치단체의 조례의 순서로 효력을 가진다. 다음으로 미국 의회에서의 입법절차를 살펴보면 상원과 하원의 법률안 제출, 상원과 하원의 소관 상임위원회로의 회부, 상원과 하원의 소위원회로 회부 및 심사와 전원위원회에 보고, 상원과 하원의 본회의 심사, 상원과 하원에서 통과된 법률안의 다른 원에 이송 및 심사, 상ㆍ하원의 법률안 통과여부가 반대의 결과 일 때 양원협의위원회의 심사, 양원협의위원회의 조정, 상원과 하원 각 의장의 서명 및 대통령에게 이송, 대통령에게 법률안 이송 후, 10일 경과시 법률의 성립, 대통령이 법률안에 대해 서명 거부나 휴회 중에 서명하지 않고 10일이 경과시 상ㆍ하원 각각의 재적과반수 출석에 3분의 2 이상 득표하면 법률의 성립 등 여러 절차들을 거친다. 끝으로 미국 의회의 입법절차 중에서 신속하고 효율적으로 입법절차를 진행시키기 위한 법률안의 내용에 따른 의안대장 또는 의사목록 등재제도, 소위원회심사배제 요청제도, 의사규칙 적용중지제도, 의회심사법에 의해 모든 행정기관이나 행정부처가 발한 법규성이 있는 규칙들에 대한 규범심사제도, 본회의의 상시 개최제도를 향후 우리나라의 의회에서 도입하는 것이 바람직하다. 또한 의회에서 폭 넓고 다양한 의견의 토론 및 개진을 위한 법률안을 복수 상임위원회에 회부하는 제도와 옴니버스 법률안제도도 향후 우리나라의 의회에서 도입하는것이 바람직하다.

헌법재판과 선례변경의 법리

오영신 미국헌법학회 2019 美國憲法硏究 Vol.30 No.1

Whether or not constitutional precedent of the US Supreme Court will be overruled in areas such as abortion, affirmative action, and the labor law becomes an important social issue. The Constitutional Court of Korea also often overrule precedents in matters of social controversy such as the adultery law. Overruling of constitutional precedent may constitute a change in the Constitution, therefore it would be an important constitutional issue. Through the analysis about overruling of constitutional precedent in the US Supreme Court and the Constitutional Court of Korea, I would like to assert the followings. First, overruling of constitutional precedent in the US Supreme Court means a paradox of stare decisis. Therefore ‘added justification’ summarized as five prudential and practical considerations based on the rule of law is required for that. Second, rule of law is the constitutional principle in korea to restrict the exercise of arbitrary discretion by the Constitutional Court judge. Through the principle, we can extract the substantial requirements for overruling of constitutional precedent, such as balancing between the severity of poor reasoning of the precedent and the benefits of predictability and reliance. The appropriateness of balancing these considerations depends on the persuasiveness and fidelity of reasoning. Third, overruling of constitutional precedent in the US Supreme Court and the Constitutional Court of Korea has a commonality in that it limits the discretion of judges through the rule of law. 낙태, 평등을 위한 우대조치, 노동법 등의 분야에서 미연방대법원의 선례가 변경될 것인가 여부는 미국의 중요한 사회적 이슈가 되고 있다. 우리 헌법재판소의 경우에도 사회적 논란이 된 간통죄 등 사안에서 선례가 변경되는 경우가 적지 않다. 이처럼 헌법선례의 변경은 사실상 헌법의 변경에 해당할 수 있어 중요한 헌법적 논의사항이다. 미연방대법원과 우리 헌법재판소의 헌법해석과 관련된 선례변경법리 분석을 통하여 다음의 3가지를 확인할 수 있다. 첫째, 미연방대법원에서 선례변경은 선례구속주의의 역설로서 ‘별도의 정당화’가 요구되고 이를 신중하고도 실용적인 5가지 고려요소로 정리하고 있다. 둘째, 우리 헌법상 헌법재판관의 자의적 재량권행사를 제어하기 위한 헌법적 원리로 법치주의 원리가 있다. 이에 따라 선례에 심각한 문제가 있는 경우, 예측가능성과 신뢰를 보호할 이익과 비교형량을 통해 선례를 변경할 수 있다는 실질적 선례변경의 요건이 추출될 수 있다. 이러한 고려요소들에 대한 비교형량이 제대로 이루어졌는지 여부는 헌법재판관들이 개진한 의견의 설득력과 논증의 충실성 문제로 귀결된다. 셋째, 이처럼 선례구속주의의 예외로서 미연방대법원이 형성해나가고 있는 선례변경법리와 우리 헌법재판에서 선례변경법리의 문제는 결국 ‘법의 지배원칙 내지 법치주의 원리’라는 공통분모를 통하여 연방대법관 내지 헌법재판관의 자의적인 재량을 방지하고자 하는 지점에서 상호 연결된다.

미국의 기업들은 어떻게 시민권에 준하는 헌법적 기본권을 확보하였나? ― 수정조항 14조와 미국 법인인격권의 탄생 ―

김성엽 미국헌법학회 2022 美國憲法硏究 Vol.33 No.1

Tirelessly navigating the constraints posed by the early United States’ decentralized system of defining rights, American business corporations soon focused their efforts on attaining constitutional protection from state government’s regulations. Corporations ultimately succeeded in this bid by exploiting the constitutional transformation spurred by the Civil War. The Fourteenth Amendment, in particular, established national citizenship mainly to protect the rights of freed slaves, but ended up serving the interests of big corporations rather than African Americans. During the late nineteenth century, the supreme court established two important doctrines that together vastly expanded federal protection of corporate rights, one enshrining freedom of contract as a constitutional right protected by the Fourteenth Amendment’s due process clause, and the other confirming that corporations are persons under the amendment’s protection of rights. Accounting for this paradoxical development ultimately leads to a reappraisal of the nineteenth-century U.S. constitutional system itself. Over the nineteenth century, American society became increasingly reliant on the supreme court’s authority, rather than the democratic processes of legislation or constitutional amendment, in resolving thorny constitutional issues. That tendency afforded private legal actors wide room for strategic maneuver especially when they could adroitly exploit the court-centered system with the help of superior legal expertise, as was the case with big corporations. Born out of this system, corporate personhood in the United States did not simply confer citizenship rights on corporations; in fact corporations, under the doctrine, were given privileged protection as citizens of the federal state, while the vast majority of ordinary citizens including African Americans remained under the authority of state-level police power. 미국은 건국 이후 오랫동안 일원화된 시민권 규정 없이 지역과 주 중심으로 제반 권리를 규정하는 체제를 유지했는데, 따라서 전국적인 대기업들은 일찍부터 주 정부들의 규제로부터 탈피하려는 목적으로 연방 차원에서 자유로운 영업권을 보장받으려 노력했다. 기업들이 이런 기도에 궁극적으로 성공할 수 있었던 것은 남북전쟁이 촉발한 체제 전환을 잘 활용해서였다. 전후 재건기의 개헌, 특히 수정조항 14조는 주로 해방 노예들을 염두에 두고 미국 헌법상 처음으로 국가적 시민권 규정을 마련했지만, 이후 정작 흑인의 권리 보호에는 거의 활용되지 않고 기업의 헌법적 권리 확보에 주로 동원되었다. 19세기 말 연방대법원은 수정조항 14조의 적법절차 조항을 폭넓게 해석하여 이 조항이 (기업의 영업권을 포함한) 계약의 자유를 헌법적 기본권으로 보호한다는 법리를 세웠고, 동시에 수정조항 14조의 보호를 받는 시민에는 기업도 포함된다고 천명했다. 인종적 소수집단을 위해 만들어진 헌법 조항이 이처럼 기업에게 유리하게 뒤틀려 해석될 수 있었던 데는 근본적으로 19세기 미국 헌정체제의 역사적 특질이 큰 몫을 했다. 헌법적 권리에 대한 중요한 쟁점을 해결함에 있어 사회적으로 합의된 헌정적 가치 또는 민주적인 입법과 개헌 절차보다 갈수록 연방대법원의 권위에 의존하는 경향이 강했고, 그럴수록 대기업처럼 전문 법률가들을 동원하여 법제의 틈새를 효과적으로 공략할 수 있는 사적 집단들의 영향력 또한 커졌기 때문이다. 이렇게 수립된 미국 법인인격권의 실제적 의미는 단지 기업이 시민과 같은 권리를 가진다는 것이 아니라, 흑인을 비롯한 일반 시민들은 여전히 주 정부의 치안권 아래 묶여있는 동안 기업만 ‘연방의 시민’으로서 국가의 최고권력으로부터 직접 권리를 보호받는다는 것이었다.

미 연방대법원 Roe v. Wade 판결폐기의 함의와 향후 주별 입법 전망

최지연 미국헌법학회 2022 美國憲法硏究 Vol.33 No.2

The leak of the draft opinion of Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization caused a stir across the States. In about two months after the leak, the final opinion, not very different from the leaked draft, was rendered, and the historic Roe v. Wade was indeed overturned. Through Roe and Casey, a woman’s right to an abortion was established as a constitutional right under the 14th Amendment Due Process Clause. Justice Alito stated that the right to an abortion was not protected under the 14th Amendment Due Process Clause because the constitutional protection of the rights not enumerated in the Constitution must be deeply rooted in American history and tradition and implicit in the concept of ordered liberty. Such reasoning is not concrete enough to abolish Roe that has been embedded in the American legal system for almost 50 years, against Stare Decisis. The same reasoning imposes threat to other constitutional rights not enumerated but recognized under the 14th Amendment; however, Justice Alito explicitly stated that his opinion in this case applies only to this case and to no other, which is against Stare Decisis, again. State governments have started banning abortion with the overturning of Roe, and such trend is expected to increase. Now that it is in the realm of the State legislatures, with short of political power in the Congress to pass a federal law, the President has issued executed order promising to provide whatever is possible in his power to ensure right to an abortion. The ultimate resolution would be an enactment of a federal law or a new Supreme Court decision in the same matter, but on a different ground. As the Due Process Clause is not deemed a legally concrete enough ground for a constitutional right to an abortion, as criticized by many liberal legal scholars back when Roe was decided, now bringing in the case with the Equal Protection Clause as the ammunition may be the way to pursue. Political diversion in the Supreme Court induced overruling of Roe that harms women’s right to an abortion. In the absence of follow-up legislation for 3 years after Korean Constitutional Court’s decision rendering abortion not a crime, Korean women are also not able to receive adequate medical services while simply placed in limbo. Legislation based on women’s health and reproductive rights are needed without delay. Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization 사건의 대법원 판결문 초안이 유출되고 미국 전역에 큰 파장을 일으킨 가운데, 유출된 판결문 초안과 크게 다르지 않은 판결이 내려졌고 50여 년간 미국 여성들의 임신중절권을 보장해오던 Roe v. Wade 사건의 판결이 폐기되었다. Roe와 Casey 사건은 모두 수정헌법 제14조 적법절차조항에 따라 임신중절을 선택할 여성의 자유권을 헌법상의 권리로 인정하였는데, Dobbs 판결은 수정헌법 제14조 적법절차조항은 임신중절권을 보장하지 않음을 판시하면서 그 사유로 헌법에 열거되지 않은 권리의 헌법적 보호는 역사와 문화에 깊이 뿌리내리고 있고 질서정연한 자유의 개념에 내포되어야 한다는 점을 들고 있다. 하지만 선례구속의 원칙에 반하여 50여 년간 미국법체계의 일부를 이루어 왔고 사회적으로도 대다수가 지지하는 Roe의 법리를 폐기하기 위한 논리로는 부적절하며, 또한 이는 같은 선상에서 판례로 굳어진 다른 중요한 헌법상의 권리에도 위협이 될 수 있고, 다른 권리에 대하여 적용하지 않겠다는 것 또한 선례구속의 원칙에 다시 위배한다. Roe의 폐기와 함께 각 주에서는 주별 입법으로 임신중절권을 금지하고 있으며, 앞으로도 늘어날 전망이다. 주별 입법가의 영역으로 바뀐 이상 연방법을 제정하기에는 정치적 지형이 부족한 지금 대통령은 행정명령으로 최대한 임신중절권을 보장하기 위한 지원을 약속했지만, 결국 가장 근본적인 해결책은 연방법의 제정 또는 같은 사안의 헌법소원을 통해 새로운 판례를 수립하는 것이 있을 것이다. 수정헌법 제14조 적법절차조항이 임신중절권의 기반이 되기에 부족하다는 점은 이미 진보적 법학자측에서도 Roe 판결 시절부터 지적된 바 있기에, 이제 수정헌법 제14조 평등보호조항을 근거로 임신중절권을 보장하는 방안을 강구해볼 수 있을 것이다. 결국 대법원의 정치화에 따른 판례의 폐기로 피해를 보는 것은 임신중절이 필요한 여성의 건강권이다. 우리나라의 낙태죄 헌법불합치 결정 이후 3년간 후속입법 없이 공백인 상황에서 우리나라 여성들 역시 임신중절이 필요한 경우 필요한 의료서비스를 적절히 받지 못하고 있다. 지체없이 여성의 건강과 재생산권에 기반한 입법이 필요하다.

헌법개정 위헌심사에 대한 비교법적 고찰

강승식 미국헌법학회 2022 美國憲法硏究 Vol.33 No.2

Judicial review of constitutional amendments means that the judiciary reviews whether some constitutional amendments are substantively unconstitutional because they undermine core principles in the existing constitutional order. It appears undemocratic in that it threatens to produce a kind of counter-majoritarian difficulty. If the amendment power were a true expression of the original constituent power, this objection would have great force. Yet the amendment power is a secondary constituent power, which lies between the primary constituent power and the ordinary legislative power. Thus, when judges hold amendments unconstitutional for violating core aspects of the Constitution, they are keeping faith with the primary constituent power and are vindicating the will of the people. Also it may be both legitimate and useful as a response to certain kinds of constitutional amendments which threaten the democratic order. A deep tension exists authoritarian regimes of the world between commitments to democracy and procedures for constitutional amendment. Amendments are frequently passed that follow formal democratic procedures but are aimed at achieving anti-democratic aims. When this is the case, there is an imperative to limit a power of constitutional amendment by the judiciary. This paper examines how the judiciary should deal with unconstitutional constitutional amendments. Judicial review of constitutional amendments should be exercised in order to prevent crafty amendments to damage the liberal democratic order. In this sense, it is necessary for the judiciary to do an aggregated judicial review. Also constitutional replacement should not be exempted from judicial review. Because constitutional replacement, like constitutional amendment, can in fact be misused in the name of the people in order to undermine constitutionalism. Finally, constitutional amendments regarding judicial independence must be reviewed under strict scrutiny analysis in that judicial review of constitutional amendments can be good functional or bad dysfunctional, depending on how independent the judiciary is. 헌법개정 위헌심사제도는 선출되지 않은 사법부가 국민적 합의에 기초한 헌법개정을 통제한다는 점에서 과연 이 제도가 민주주의원리에 부합하는 것인지에 대해서는 깊은 고민이 있을 수 있다. 하지만 헌법이론적으로 헌법제정권력과 헌법개정권력은 구별될 수 있고, 이렇게 본다면 헌법개정을 통해 헌법제정권력의 근본적인 정치적 결단을 변경하는 것은 허용될 수 없다. 헌법개정권력은 헌법제정 과정에서 헌법제정권력자인 국민이 국민대표 기관에게 위임한 권력에 불과하기 때문이다. 따라서 국민대표 기관은 헌법개정을 통해 정치 질서를 변경할 수 있으나, 이 역시 헌법제정권력자인 국민이 위임한 범위 내에서만 가능한 것이다. 이렇게 보면 헌법개정 위헌심사제는 헌법제정권력자인 국민의 근본적인 정치적 결단이 유지될 수 있도록 사법부에게 일정한 권한을 부여한 것으로, 이를 반드시 반민주적인 제도로 볼 이유는 없다. 이보다는 국민이 국민대표기관의 헌법개정행위를 통제하는 민주적인 제도로 볼 수 있다. 이런 헌법이론적 정당성 외에 헌법개정 위헌심사제는 다소 실용적인 관점에서 자유민주적 기본질서를 유지하는 기능을 가진다는 점에 주목할 필요가 있다. 예컨대 집권 세력이 자신의 권력을 강화한다든지 또는 헌법재판소와 같은 권력 통제 기관의 권한을 약화시킴으로써 견제와 균형을 어렵게 하는 헌법개정을 시도할 수 있다. 이와 같이 헌법개정 자체가 자유민주적 기본질서의 취지에 어긋나는 것이라면 사법부는 해당 헌법개정의 효력을 부인할 강력한 정당성을 갖는다. 이와 같이 헌법개정 위헌심사제가 헌법이론적, 실용적 차원에서 정당화된다면 남는 문제는 이를 어떤 방향으로 운용할 것인가이다. 먼저 권위주의 체제를 전면적으로 수용하는 혁명적 헌법개정은 물론 입헌주의를 점차적으로 고사시키는 부분적인 헌법개정에 대해서도 종합적 관점에 기초한 위헌심사가 이루어져야 한다. 또한 헌법개정절차를 거치지 않은 헌법교체의 경우에도 그것이 헌법의 ‘개정’이 아닌 ‘교체’라는 이유로 위헌심사가 전적으로 배제되어서는 안 된다. 아울러 사법권 독립 없는 입헌주의는 생각하기 어렵다는 점에서 사법권 독립을 저해하는 헌법개정은 가장 엄격하게 심사되어야 한다.

미국 대통령의 연방대법관 지명과 헌법적문제

김형남 미국헌법학회 2006 美國憲法硏究 Vol.17 No.1

[Abstract] Constitutional Debate in the U. S. President’s Nomination of Supreme Court Justice Prof. Dr. Hyung Nam Kim Nowadays President Bush has been so confused with his several times nominations about the U. S. Supreme Court Justice. Many Scholars demurred there was the abuse of the U. S. President's nominations. To retrospect american constitutional history, the Virginia Plan included a provision that "a National Judiciary be established to be chosen by the National Legislature." At that time the executive would not be involved in the selection of judges; rather, both houses of the legislature would do the selecting. Afterwards every delegate applauded that the U. S. Senate would have an authority to appoint judges, nonetheless August 6, 1787, the Committee on Detail presented its drafts of the Constitution, which specified in a clause of the Constitution that the Senate shall have the power to appoint Supreme Court Justices. During the Convention, surprisingly some clause was founded that "the President shall nominate…". They didn't figure out and realize the meaning of the nominates. After all, this case might give the U. S. presidents dangerous prerogative, because of constitutional provision. Some people could not find how to use an authority of nomination. There was a big problem. So I would like to propose some solution that election system will be adopted. [國文抄錄] 미국의 법체계상 2000년 12월에 있었던 연방대법원의 Bush v. Gore 판결은 同 법원이 법체계를 떠나서 정치적인 영역에까지 영향력을 행사할 수 있다는 사실을 보여준 것으로 평가된다. 이는 얼핏 보면 연방대법관이 대통령보다 우위에 있는 것처럼 보이게 만드는 사건이지만 현실에서는 연방대법원의 대법관은 대통령에 의해 지명되고 최종적으로 임명된다. 작년에 미국 대통령은 이러한 권한에 근거하여, 개인적인 일로 사임하게 되는 Sandra Day O’Connor 대법관의 후임으로 여성법관인 Harriet Miers를 지명하였다. 하지만 그녀가 너무 진보적이라는 여론이 빗발치게 되어 결국 그녀에 대한 지명을 철회할 수밖에 없었고 그 대안으로 제3순회 연방항소법원(Third Circuit Court of Appeals)의 법관인 Samuel Alito를 지명하게 되었다. 그에 대해서도 논란은 있었지만 최근 상원에서 58:42로 인준되었다. 이러한 일들을 살펴본다면 미국 대통령이 연방대법관 후보자를 지명하게 될 때의 구체적인 기준이 문제될 수 있다. 그래서 이 논문에서는 연방대법관 임명의 첫 단계인 대통령의 지명권 행사단계를 구체적으로 살펴보게 된다. 미국 대통령의 지명권이 어떻게 탄생된 것인지를 역사적으로 살펴보면 다음과 같다. 일단 미합중국 헌법을 제정하기 위해 각주에서 파견된 대표자들로 결성된 헌법회의(Constitutional Convention)에서 연방대법관을 비롯한 연방법관의 충원문제는 처음부터 주의를 끌지는 못하였다. 그렇지만 각 州에서 헌법회의에 파견된 대표자들이 논의 끝에 연방법관의 충원에 대한 결정적인 권한을 의회에 부여하자는 측과 행정권에게 부여하자는 측으로 양분되었다. 우여곡절 끝에 1787년 6월 5일 Virginia Plan에 관한 최종 토론회에서는 연방의회 전체가 연방법관의 충원에 대한 권한을 가지는 것은 문제가 있다는 데에는 일단 합의가 도출되었다. 이에 James Wilson은 연방법관을 지명하고 임명하는 권한을 행정권에 위임하자고 주장하였다. 역시 헌법초안 중 하나인 New Jersey Plan도 Wilson의 견해를 수용하였지만 James Madison은 思慮깊은 판단을 할 수 있는 독립적인 기관인 연방 상원에 연방법관에 대한 충원권을 부여하여야 한다고 주장하였다. 결국 8월 6일 헌법회의 소위원회는 미합중국 헌법초안 제4조 제1항 “상원은 연방대법관 임명권을 가진다”는 규정을 헌법회의 총회에 제출함으로써 모든 논의를 일단락 짓는 것처럼 보여 졌다. 하지만 9월 4일 느닷없이 헌법제정특별위원회는 Wilson이 주장하다가 폐기된 발의 안건에다 아무런 근거도 없이 “…shall nominate(지명한다)…”는 조항을 첨가하였는데 이것이 현재 논의되는 연방대법관에 대한 대통령 지명권의 기원이 되는 것이다. 이는 미국 헌정사상 오점으로 기록될 수밖에 없으며 현재 미국 대통령의 일관성 없는 연방대법관 지명 논란은 여기서부터 출발한 것이라고 지적할 수 있다. 이렇게 미국 헌법에 급하게 제정된 대통령의 연방대법관 후보자 지명권은 결국 연방대법원이 가진 권한인 司法審査(judicial review)로 통제 가능한 구체적인 기준을 발견하기는 아예 불가능해진다. 과거 상원의 몇 몇 연방대법관 지명자에 대한 인준거부 사태는 이러한 대통령의 지명권 남용에 기인한 것이라고 해도 지나치지 않다. 문제가 그렇게 심각하다면 추후에는 연방대법관의 선거제도로의 전환도 고려해 볼 필요가 있지 않을까 한다.

헌법해석 논증의 질적 수준을 이유로 한 선례변경의 문제 ― 2022년 미연방대법원의 Dobbs 판결에 대한 비교헌법적 검토를 중심으로 ―

박종현 미국헌법학회 2023 美國憲法硏究 Vol.34 No.1

On June 24, 2022, the U.S. Supreme Court overruled the Roe and Casey decisions, which are considered one of the most important precedents in U.S. constitutional history, declaring that freedom to choose abortion is no longer a constitutional right. The main content of the Dobbs decision was about the justification of overruling of precedent, and complex criteria for judgment on overruling of precedent were used to fully explain that this decision is not arbitrary but based on reasonable reasons. The U.S. recognizes stare decisis doctrine to protect legal stability and public trust in the legal system, and has established criteria to control overruling of precedent so that overruling of precedent can be reasonably performed to the extent that the public can predict. The Supreme Court, which has prudentially and pragmatically considered standards such as the need to protect reliance interests of precedents, the workability of precedents, and legal and factual changes surrounding precedents. However, through the Janus decision in 2018, the Supreme Court used the quality of reasoning as the criterion for overruling of precedent, and this position was also repeated in the Ramos decision in 2020. If a precedent can be overruled on the grounds that it is based on poor reasoning or errors, it can be changed only by presenting strong objections to the precedent, so using the quality of reasoning as a criterion for overruling of precedent is considered to have weakened the stare decisis. In the 2022 Dobbs decision, complex criteria for judgment on overruling of precedent, including the quality of reasoning, were also used, which differed from previous rulings in that the qualitative evaluation of constitutional interpretation argumentation revealed in precedents was at the core of the judgment for overruling of precedent. However, considering the constitutional interpretive pluralism, it may be difficult to clearly judge the quality and errors of the reasoning of the constitutional interpretation. In addition, if the overruling of precedent is determined by the Supreme Court Justices' preference for precedents and is made very easily, the stability of the constitutional order and the value of the constitutional precedents can be seriously undermined. Of course, the perception that precedent is based on wrong or poor reasoning can be the starting point for discussions on overruling of precedent. However, this perception is only a necessary condition to start overruling of precedent work, not a sufficient condition to overrule precedent in itself. Considering the meaning of the stare decisis, the overruling of precedent should be made by strictly comparing the costs incurred by maintaining errors and the benefits incurred from sustaining legal stability. In that respect, the overruling of precedent will require a holistic review based on faithful and delicate argumentation. In our case, the Constitutional Court generally shows practical practices that conceal the argument for the overruling of precedent without explicitly performing it. Therefore, a faithful argument for the reason for the overruling of precedent is required to secure the validity and democratic legitimacy of the change. In the end, even in the overruling of precedent related to constitutional interpretation, the work of closely comparing the social benefits and costs of the overruling of precedent should be carried out. 2022년 6월 24일 미국 연방대법원은 Dobbs 판결을 통해 낙태를 선택할 수 있는 자유는 더 이상 헌법상 보장된 권리가 아니라고 밝히면서 미국헌법사에서 가장 중요한 선례 중 하나로 꼽히는 Roe 판결과 Casey 판결을 폐기하였다. Dobbs 판결의 주된 내용은 선례변경(폐기)의 정당화에 관한 것이었는데 이러한 선택이 자의적인 것이 아니라 합리적 이유에 기한 것이라는 점을 충분히 설명하기 위해 선례변경에 대한 복합적인 판단기준을 활용하였다. 미국에서는 법적 안정성과 법체계에 대한 국민의 신뢰보호를 위해 선례구속의 원칙을 인정하고 있는데 예외적으로 선례변경이 필요한 경우 국민이 예측할 수 있는 범위에서 합리적으로 선례변경이 이루어지도록 선례변경을 통제하는 판단기준을 정립해왔다. 선례에 대한 신뢰이익 보호 필요성, 선례의 실행가능성, 선례를 둘러싼 법적・사실적 변화와 같은 기준을 신중하고 실용적으로 고려하며 선례변경을 해왔던 연방대법원은 2018년 Janus 판결을 통해 선례의 논증의 질적 수준을 선례변경의 판단기준에 포함하였고 이러한 입장은 2020년 Ramos 판결에서도 반복되었다. 선례가 빈약한 논증이나 오류에 근거한다는 이유로 선례를 변경할 수 있다면 선례에 대한 강력한 반대의견의 제시만으로 선례를 변경할 수 있게 된다는 점에서 선례의 논증의 질적 수준을 선례변경의 판단기준으로 삼는 것은 선례구속의 원칙을 약화한 것이라 평가받고 있다. 2022년 Dobbs 판결에서 역시 선례의 논증의 질적 수준을 포함한 복합적인 선례변경 판단기준을 활용하였는데, 선례에서 드러난 헌법해석 논증에 대한 질적 평가에 거의 전적으로 의존하여 선례변경 판단이 이루어졌다는 점에서 이전의 선례변경 판결들과 차이를 보였다. 이는 선례변경 판단기준의 중심이 선례를 둘러싼 변화와 신뢰를 토대로 한 이익형량에서 선례의 헌법해석에 대한 평가로 이동했음을 보여준다. 다원적 헌법해석의 가능성을 고려한다면 헌법해석의 논증의 질적 수준 및 오류에 대한 명확한 판단이 어려울 수 있다는 점, 그리고 특정한 헌법해석(논증)만이 옳다고 단언할 수 없다는 점, 또한 선례변경이 대법관들의 선례에 대한 선호도에 따라 결정되고 그에 따라 매우 용이하게 이루어진다면 헌법질서의 안정성과 헌법적 선례들의 가치가 크게 훼손될 수 있다는 점에서 이러한 경향에 대해서는 비판이 가능하다. 물론 선례가 잘못된 결정이라는 인식이 선례변경 논의의 출발점이 될 수는 있지만, 선례의 오류에 대한 인식은 선례변경 작업을 시작하는 필요조건일 뿐이지 그 자체로 선례를 변경할 수 있는 충분조건은 절대 아닐 것이다. 선례구속의 원칙의 목적과 의미를 고려한다면 선례변경은 오류를 유지하여 발생하는 비용과 개별 법관의 해석주관으로부터 초월하여 법적 안정성을 지키는 경우 발생하는 이익을 사실적 상황의 변화나 신뢰이익보호라는 기준에 근거하여 엄밀하게 비교형량하면서 이루어져야 한다. 그러한 측면에서 선례변경에서는 충실하고 섬세한 논증에 기반을 둔 총체적 평가가 요구될 것이다. 우리의 경우 헌법재판소는 대체로 선례변경의 논증을 명시적으로 수행하지 않고 은폐적으로 진행하는 실무적 관행을 보여주는데 선례변경의 구체적 타당성과 민주적 정당성을 확보하기 위해서는 선례변경 이유에 대한 충실한 논증이 필요할 것이고 이를 위해서는 판단기준의 정립이 요구된 ...

대통령기록물 관리법제의 문제점과 개선방안

이진수(Rhee, Jean-Soo) 미국헌법학회 2013 美國憲法硏究 Vol.24 No.2

본 연구에서는 미국의 기록물법을 중심으로 살펴보았다. 미국법에 따르면, 대통령기록물은 대통령, 대통령 직속의 직원, 대통령 자문, 보좌기능을 수행하는 대통령 소속 행정기구의 소속기관과 직원이 대통령의 헌법상, 법률상 직무, 그 밖의 공무수행과 관련되거나 그 수행에 영향을 미치는 활동 중에 생산하거나 접수한 기록자료를 의미한다. 대통령 또는 대통령에 소속된 직원의 정치활동이 대통령의 헌법상, 법률상 직무 및 그 밖의 공무의 수행에 관련되거나 그 공무수행에 직접 영향을 미치는 경우에는 해당 정치활동에 관한 기록자료 역시 대통령기록물에 포함된다. 따라서 대통령기록물은 단순한 역사적 기록이 아니라 현재의 정치와 상당한 관계가 있다. 그래서 그 기록은 보호되기 어렵지만, 기록의 생산과 보존을 위해 그 기록은 상당한 수준의 보호를 받아야 한다. 그래서 미국 기록물법은 12년의 접근제한기간을 정하여 기록물을 보호하고 있다. 그러나 특별한 사유가 있는 경우에는 예외적으로 접근제한기간 중에도 접근을 허용하고 있다. 미국 기록물법은 대통령기록물관리에 관한 권한을 국가기록관리청과 청장에게 부여하고 있다. 국가기록관리청은 독립행정기관이고, 청장은 다른 공무원들과는 달리 임명에 있어 특수한 절차가 규정되어 있다. 즉 청장은 상원의 의견을 들어 대통령이 상원의 동의를 얻어 임명하여야 하고, 해임할 경우에는 해임사유를 상원과 하원 양원 모두에 통지하여야 하는 등의 제한이 따른다. 이러한 규정들은 결국 임기보장으로는 지킬 수 없는 기관의 독립성 보장을 위해, 대통령에게 해임에 따른 정치적 부담을 지우는 방식으로 독립성을 유지하고자 하는 노력의 산물이다. 미국의 대통령기록관은 개별적으로 설립되고, 연방에 의해 운영되는 구조이다. 이러한 구조는 1955년 대통령기록관법을 통해 확립되었고, 오늘날까지 이르고 있다. 현재 미국은 13명의 전임대통령에 대한 기록관이 설립되어 운영 중이다. 우리는 2007년도에 대통령기록물 관리에 관한 법률을 제정하면서 미국의 제도를 상당 부분 참고하고 또한 우리나라에 도입하였는데, 대통령기록물의 생산 및 관리, 보호에 관한 규정들은 제대로 도입하였으나, 담당기관에 대한 부분과 전직 대통령에 대한 배려에 대한 부분은 제대로 도입하지 못한 측면이 있다. 현재 우리나라에 발생한 여러 어려움들은 그로부터 원인이 있다고 할 수도 있다. 우리는 미국의 잘 정비된 대통령기록물 관리제도를 통해 현재의 어려움을 극복하는 지혜를 얻어야 한다. 비교법학적 연구의 의미 중 상당 부분은, 외국에서 제대로 작동하고 있는 법제도를 우리 현실에 맞도록 수용하는 데에 있다고 할 수 있다. 미국 제도의 핵심은 독립성과 호혜성에 있다. 미국제도의 장점을 받아들임으로써 우리나라의 대통령기록물 제도가 현재의 어려움을 극복하고 잘 정비된 제도로 발전해 나갈 수 있을 것이다. 이를 통하여, 국정의 생생한 기록들이 역사적 기록물로써 후세에 승계될 수 있도록 함과 동시에 국민의 알권리를 충분히 보호할 수 있도록 하여야 할 것이다. 그러기 위해서는 무엇보다도 기록물 생산자에 대한 보호와 배려가 필수적임을 강조하고자 한다.