허영헌법학의 계보와 발전적 계승

조소영 ( So Yong Cho ) 연세대학교 법학연구원 2014 法學硏究 Vol.24 No.3

허영 헌법학의 등장은 국내 헌법학계의 새로운 바람이었고, 그 바람은 일순(一瞬)이 아닌 명맥있는 흐름이 되어 현재에도 헌법학 내에서 존속·발전되고 있다. 이 글은 ‘공법학 원로와의 대화’ 중 헌법학교수로서의 허영 교수의 일생을 조감하는 자리에서 그 하나의 내용으로 “새로웠던 그 학문적 바람”이었던 허영 헌법학의 계보가 어떻게 존재하는지 그리고 그 이론은 어떻게 발전적으로 계승되고 있는지에 대해서 생각해 본 것이다. 때문에 이 글에서의 계보분류의 기준과 계승내용에 대한 판단은 저자의 주관적인 판단에 의한 것이었으며, 그로 인해 본의가 아님에도 불구하고 생략되거나 약술된 부분이 있을 수 있고 이에 대한 걱정은 여전히 남아 있다. 허영 헌법학의 계보와 계승에 관한 고찰의 시점(始點)은 당연히 허영 헌법학으로부터 시작되는 것이기 때문에, 단순한 독일이론의 수입에 그친 것이 아니라 그 연구방법까지 도입하여 이론생산적인 연구자로 평가받는 허영 헌법학의 중심적인 내용을 네 가지로 분류하여 살펴보는 것에서 출발하였다. 그리고나서 허영 헌법학의 계보를 고찰함에 있어서는 허영 헌법학의 영향을 받았고 그의 지도를 받았던 학문의 주체를 중심으로 제1세대와 제2세대, 그리고 법조인군과 그 외 연구자들로 구분하여 살펴보았다. 다음으로 허영 헌법학의 발전적 계승에 관한 고찰은 허영 헌법학의 계승으로서의 공통분모를 바탕으로 하되 각 연구자들의 독자적인 방향성과 색깔을 지니고 각자의 연구 및 활동을 전개하고 있는 후학들의 학문적 내용을 중심으로 살펴보았다. 그리고 후학들의 자성적(自省的)인 고찰은 허영 헌법학의 계승이 발전적인 계승으로 평가받을 수 있도록 계속해서 노력하는 또 하나의 계기가 될 수 있었다. This article will be prepared for a session of “A Dialogue with the Veteran of Public Law Academic -Professor, Young Huh-”. The appearance of Young Huh` constitutional academic was a new wave of domestic constitutional academic, the wind is still being continued and has been developed in korean constitutional academics. This article is one study to examine the meaning of this existence and development. There is only one thing which I wish to tell, the standard of classification and judgement of inherited contents in this article is due to the subjective of mine as a author. For this study is starting from Young Huh` constitutional academic, first I classified the central contents of his works in four and considered them. And then I traced his academical lineage. That was determined by subject who was affected by Young Huh` constitutional academic and was under his academical guidance: the first generation, the second generation, lawyers and other researchers, and. Next, I examined with respect to progressive succession of Young Huh` constitutional academic by junior scholars. This examination was based on the academical common factors and mainly of their academic contents with their own academical direction and colors.

사회변화에 대한 헌법학의 대응 - 이명박·박근혜·문재인 정권 시기 한국비교공법학회 학술대회 대주제 및 발표주제를 중심으로 -

김해원(Kim, Hae-Won) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.4

본 글은 한국비교공법학회 제100회 학술대회를 맞이하여, 한국비교공법학회에서 개최해온 지금까지의 학술대회를 중심으로 헌법현실의 변화에 대한 헌법학의 대응을 정리 및 추적하기 위한 글이다. 하지만 헌법학 그 자체가 역사 속의 행위자는 아니라는 점에서, 엄밀히 말한다면 시대의 변화무쌍 속에서 ‘헌법’을 ‘(법)학’으로 다루는 사람들(헌법학자들)이 한국비교공법학회에서 마련한 학술대회에 결집하여 헌법학 분야의 전문 지식을 공식적․공개적으로 소통하며 학문적 담론을 형성해온 과정 및 그 결과물들을 시대적 과제와 헌법학의 임무라는 관점에서 분석 및 평가하려는 시도라고 하겠다. 이러한 시도는 한편으로는 그동안 소홀했던 ‘한국헌법학사’의 체계적 정립과 관련하여 간과할 수 없는 중요한 역사적 행위자인 학술단체의 기초 사료를 정돈 및 축적하는 과정으로서의 의미도 있겠지만, 다른 한편으로는 수도권이 아닌 지역에 중심을 두고 ‘비교’라는 방법론에 주목하고 있는 대표적인 전국적 헌법․행정법 연구 및 보급 단체인 한국비교공법학회의 학술대회를 매개로 삼아서 지나온 시대 속에서 헌법학 학술대회의 역할과 의미 및 방법론을 성찰하고 이를 바탕으로 다가올 사회변화에 대응하는 실천적 학문(활동)으로서의 헌법학 및 헌법학 학술대회의 임무를 간취하려는 학문적 노력의 일환이기도 하다. 아울러 본 글은 헌법학 학술대회는 기본적으로 헌법학의 임무 달성에 도움 될 수 있어야 한다는 전제에 기초하고 있다. 관련해서 학술대회를 통해서 사회적 문제들에 대한 헌법적 차원의 평가와 해결방안 및 대안 등에 대한 주목은 많았지만, 정작 헌법(특히 헌법규범과 헌법이론) 그 자체에 대한 한계와 문제점 등에 대한 논의의 장이 마련되는 것은 인색했다는 점과 함께, 다음과 같은 추가적인 검토의 필요성을 제기했다: 연구자들의 학문공동체인 한국비교공법학회에서 채택한 학술대회 대주제의 설정이 연구자들이 천착하고 있는 고유의 문제의식으로부터 출발했다기보다는 대체로 사회적·정치적·권력적 차원에서 설정된 의제에 추수하는 경향이 많았던 것은 아닌지? 또 그러한 경향은 한국비교공법학회의 학술대회가 학회 단독의 행사가 아닌 다른 단체나 기관들과 공동으로 개최되면서 촉발 혹은 강화된 것은 아닌지? 나아가 그러한 경향으로 인해서 상대적으로 헌법현실에 대한 주목은 과잉되고 헌법규범과 헌법이론에 대한 연구는 상대적으로 소홀해진 것은 아닌지? 그리고 사회변화에 대한 헌법학의 대응은 ‘헌법적 당위를 통한 시대적 문제의 해결을 도모하려는 적극성’보다는 ‘사회변화를 성찰하는 계기인 헌법적 당위가 갖는 한계에 접근하려는 치열한 소극성’에 입각할 때, 법학의 한 분과학문으로서의 헌법학의 고유성과 실천성이 오히려 뚜렷해지면서 헌법학의 역할 또한 합리성을 넓혀갈 수 있으리라는 기대를 조심스럽게 피력했다.

공법학연구의 학술적 성과와 의의 - 헌법학에 대한 회고와 전망을 중심으로 -

조재현(Cho, Jae-Hyun) 한국비교공법학회 2021 공법학연구 Vol.22 No.1

한국비교공법학회는 1984년 공법연구회로서 출범하였다. 2000년 임시총회에서는 학회명칭을 지금의 한국비교공법학회로 바꾸고, 전국적 학회로의 도약기반을 마련하였다. 한국비교공법학회는 36년이라는 역사를 가지고 제100회 이상의 학술대회를 개최하였다. 제1회 학술발표회는 제1세대와 제2세대 헌법학자들 주도로 이루어졌고, 제3세대 헌법학자들의 왕성한 활동으로 선배 학자들의 학문적 의지를 계승하고 있다. 제4세대 헌법학자들은 법학적 환경의 변화뿐만 아니라 법학 외부에서 부는 제4차 산업혁명이라는 새로운 물결의 시대적 요청으로 패러다임의 전환과 함께 학문적 영역의 확대라는 동반된 과제에 직면한다. 공법학연구는 연구자들의 학술적 성과의 반영이다. 헌법학이라는 학문의 영역에서 학술적 담론에 우호적이지 않은 역사적․정치적 상황과 연구자들의 세대교체 속에서도 공법학연구의 학술적 성과는 전승되어왔다. 헌법학 연구 성과의 전승적 측면에서 공법학연구자들의 연구성과는 다음과 같이 평가할 수 있다. 공법학연구에 수록된 헌법철학적 연구성과를 보면, 실무교육과 그에 필요한 연구방향을 전환하면서 헌법이론적 연구가 축소되고 있다. 법학교육에서 헌법이론 강의의 축소되고 이러한 풍토에 대해서 성토하면서 정작 연구자들 스스로도 헌법이론적 연구를 회피하고 있는 실정이다. 헌법철학을 떠나서 헌법의 본질을 논하는 것이 진정한 사회건축가로서의 역할을 기대할 수 없다는 점을 상기한다면 실무교육과 이론교육의 조화점을 찾는 것이 제4세대 헌법학자들의 몫이다. 공법학연구자들에 의해 수행된 비교헌법학연구는 우선 비교의 대상 측면에서 미국, 영국 등의 주요 국가의 헌법뿐만 아니라 중국, 캐나다, 네덜란드, 오스트리아, 뉴질랜드와 이슬람 국가의 법에도 연구대상을 확장하고 있다. 비교헌법적 연구분야에 있어서는 한국비교공법학회와 공법학연구를 압도할 수 없을 정도의 학술적 성과를 이루는 것은 한국비교공법학회의 설립 의의에 비추어 특별한 의미를 부여할 수 있을 것으로 생각된다. 통일헌법에 관한 연구는 왕성한 학술 활동에 비하여 공법학연구에 수록된 논문의 양적인 면에서는 큰 성과가 나타나지 않는다. 최근에는 로스쿨의 도입으로 헌법실무교육이 강조됨에 따라 헌법재판분야는 헌법실무자뿐만 아니라 헌법이론 연구자들에게도 중요한 연구 분야로 인식되면서 이에 관한 학술적 성과가 상대적으로 활발하다. 제4세대 헌법학자의 소명으로서 지금의 공법학 연구자들은 끊임없이 변화하는 공법적 논쟁거리를 탐색하면서 연구영역을 확대해 오고 있다. 지금의 시대를 살아가는 연구자들에게 맡겨진 과제는 헌법학의 전승만이 아니라 연구자의 세대교체 속에서도 흔들리지 않는 한국 헌법학의 정체성을 확립해야 한다는 점이다. 시대와 시기를 가리지 않는 지혜로운 헌법적 통찰력으로 미래세대를 주도하는 헌법학자로서 역할을 수행해야 한다. 그것이 한국비교공법학회의 학술적 성과를 계승하고 발전시켜야 하는 우리들의 몫이다. Korean Comparative Public Law Association(KCPLA) starts with a public law research institute in 1984. It would be prepared for a nationwide conference by changing the name of Korean Comparative Public Law Association(KCPLA). KCPLA as a academic association of scholars of researching constitutional and public adminstration law has held academic conference over 100 and has published the Public Law Journal(PLJ) for times every year. PLJ shows the development of succession of academic efforts and achievements of first-generation scholars. Up to now the evaluation of the PLJ is as follows. It has been shown that it has been widely done to research on the constitutional philosophy, fundamental rights, governmental power, unification, constitutional adjudication system, new constitutional rights of so-called intelligent society by the method of comparative law research. Today, it is the time for KCPLA to make a major leap forward. Our role as fourth-generation constitutionalists is as follows. We should have to make researches which maintain the balance between theory and practice and make the harmony of them based on the philosophy of the Constitution, because it has been emphasized the importance of legal practice after the introduction of the law school system in 2009. Also we should have to make the in-depth and learned researches on constitutional and fundamental rights, governmental power and process, constitutional adjudication system problem of unification with method of comparative law research and continued to expand new issues of the constitution. “The owl of Minerva spreads its wings only at the coming of the dusk.” We will need academic skills and enthusiasm as a constitutionalist beyond the meaning a famous epigram of Hegel to do that.

비교헌법학의 기능과 방법

이부하 ( Lee Boo-ha ) 연세대학교 법학연구원 2016 法學硏究 Vol.26 No.3

비교헌법학의 개념과 관련하여, “자국과 타국의 헌법전을 기초로 하여 주로 헌법 현상을 역사적ㆍ기능적 방법으로 검토하는 복수국가간 헌법의 비교연구”라 정의하고자 한다. 각국 헌법은 독자성을 가지고 있지만, 비교헌법학의 발전에 의해 각국 헌법들간의 상호 의존성, 모방, 계수의 경향이 강해지고 여러 각국 헌법간의 공통점은 더욱 커지게 되었다. 비교헌법학의 기능으로 첫째, 헌법이론의 교육이 된다. 둘째, 헌법제정ㆍ개정 및 헌법정책을 위한 근거자료가 된다. 셋째, 국가 입법을 위한 지원수단이 된다. 넷째, 헌법 해석 및 적용의 자료가 된다. 다섯째, 법의 국제적 통일에 기여하게 된다. 여섯째, 일반적 법원칙의 확정 및 형성을 돕는다. 비교헌법학의 대상과 관련하여, 형식적 헌법이 각 국가의 헌법 구조와 헌법전의 언어적 표현이 상이하기 때문에 비교 대상으로 삼기 어려운 점이 많다. 비교헌법학은 그 연구대상인 국가들에 적용되는 헌법 규범을 이해할 수 있게 한다(규범적 헌법). 또한 헌법 규범이 내용적으로 추구하는 것을 이해할 수 있게 된다(실질적 헌법). 그 국가의 헌법 규범이 법현실에서 준수되고 있는지 여부를 알 수 있게 된다(사실적 헌법). 개별 국가의 문화적ㆍ사회적 배경과 헌법 조문의 기능 등을 상호간 비교할수 있게 된다. 비교헌법학의 방법은 다양하다. 비교헌법학의 방법으로 동시적 비교와 통시적 비교, 대칭적 비교와 비대칭적 비교, 거시비교와 미시비교 등이 있다. 그 중 ‘3단계 모델’은 시사하는 바가 크다. 헌법학의 일부로서 비교헌법학을 동태적으로 파악하는 방법인 ‘기능적 방법’이 있다. 또한 ‘역사적ㆍ시간적 비교방법’이 있다. Es wird zwischen theoretischen und praktischen Zwecken der Verfassungsvergleichung unterschieden. Die zunechst von praktischen Zwecksetzungen freie wissenschaftliche Erkenntnis steht hier an erster Stelle. Verfassungsvergleichung wird betrieben, um die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Rechtsordnungen zu erkennen. Der wissenschaftlichen Erkenntnis dient die Verfassungsvergleichung auch insofern, als durch Kenntnis fremden Verfassungsrechts das eigene Verfassungsrecht besser verstanden wird. Bei allen großeren Gesetzesvorhaben werden bewahrte Losungen anderer Staaten zumindest zur Kenntnis genommen, nicht selten rezipiert, wenn sie sich in unser Rechtssystem einfugen lassen. Verfassungsvergleichung kann auch gute Dienste bei der Auslegung des Verfassungsrechts leisten. Verfassungsvergleichung ist in praktischer Hinsicht von Nutzen fur die Verfassungstheorie. Das Verhaltnis der Verfassungsvergleichung zur Verfassungstheorie lasst sich in der Weise beschreiben, dass jene dieser Hilfs- und Zubringerdienste leistet. Verfassungstheorie beschrankt sich nicht auf Kritik an der positivrechtlichen Verfassung, sondern strebt daruber hinaus auch auf eine Veranderung des status quo. In ihrer Funktion als wissenschaftliche Verfassungsrechtspolitik kann Verfassungstheorie wiederum in mehrfacher Hinsicht von Verfassungsvergleichung profitieren. Die Methoden der Verfassungsvergleichung variieren nach Zweck, Gegenstand und geographischem Umfang der geplanten Vergleichung. Die einzelnen Rechtsordnungen oder deren Institute hat historische Wurzeln, die der Rechtsvergleicher berucksichtigen muss. Wir haben Hilfsmittel fur die Verfassungsvergleichung gesucht, die notwendig sind, um zu erfassen, mit welchen Rechtsstrukturen in welcher sozialen Ambiance die mit autonomen Begriffen des Verfassungsvergleichers umschriebenen Probleme in den verglichenen Rechtsordnungen gelost werden. Es geht um die Funktion der erorterten verfassungsrechtsrechtlichen Institute im Hinblick auf das den Verfassungsvergleicher interessierende Problem.

헌법학 연구와 교육 방법론 연구

성낙인(Sung, Nak-In) 동아대학교 법학연구소 2012 東亞法學 Vol.- No.54

‘법학전문대학원의 설치ㆍ운영에 관한 법률’이 2007년에 제정됨에 따라 우리나라 법학교육은 근본적인 변화를 초래하고 있다. 종래 학부 중심의 법학교육은 이제 그 무게 중심이 법학전문대학원(로스쿨)로 이행하게 되었다. 이와 같은 혁명적 변화는 지난 60년간 지속되어 온 한국 법학교육과 법조인력 충원의 새로운 패러다임을 요구받고 있다. 2009년 3월부터 전국 25개 로스쿨에서 2000명의 신입생을 선발하고 그에 따라 25개 로스쿨에서는 학부 법과대학의 신입생 선발이 폐지되었다. 전국에 약 100개에 달하는 법과대학 내지 법학과 또는 법학유관학과 중에서 25개만 로스쿨로 이행하고 나머지는 여전히 학부 법학교육이 계속되는 법학교육의 이원화현상을 초래하고 있다. 대학원 법학교육을 의미하는 로스쿨 제도는 미국식 제도이다. 미국도 원래 영국식 법학교육을 시행하여 왔다. 즉 영미법계 불문법 국가뿐만 아니라 대륙법계 국가인 프랑스나 독일에서도 학부 법학교육 시스템을 유지해 왔다. 이는 일본이나 한국에서도 마찬가지였다. 그런데 영미법계 국가인 미국만 유독 19세기말에서 20세기 초에 이르는 사이에 로스쿨 제도를 도입하면서 사실상 학부 법학교육이 폐지되기에 이르렀다. 일각에서는 미국식 국가경쟁력의 한 요인으로서 미국식 로스쿨제도를 들기도 한다. 그만큼 미국식 로스쿨은 미국 특유의 제도적 산물이다. 글로벌 시대에 있어서 법학의 경쟁력 확보는 우리에게도 시급한 과제이다. 로스쿨을 채택하고 있는 대학에서의 로스쿨법학교육과 학부법학교육, 로스쿨을 도입하지 않고 있는 학부법학과의 법학교육은 여전히 중요하면서도 그 존치가 불가피한데, 이와 관련된 논의에서는 보다 실사구시적인 교육목표가 수립되고 그에 따른 법학교육의 변화가 동반되어야 한다. 전문적인 법학교육과 연구 못지않게 민주시민을 위한 살아있는 법교육의 필요성을 간과해서는 안 된다. 법교육지원법의 제정과 더불어 이제 법교육이 국가적 어젠다로 정립된 상황에서 법률가 법학자들의 능동적인 참여와 협력을 일궈 내야 한다. 법학으로서의 헌법학의 특성은 헌법재판의 활성화와 더불어 더욱 강화되고 있다. 그럼에도 불구하고 헌법학은 여전히 다른 법학과의 차별적 연구와 교육이 불가피하다. 그런 점에서 본다면 헌법학은 다른 법학과 구분되는 연구와 교육이 필수적 덕목이다. 이를 구현하기 위한 노력은 헌법실무 못지않게 헌법이란 무엇인가, 자유란 무엇인가, 국가란 무엇인가라는 헌법학의 근본적인 문제에 천착한 학자의 배출이 시급하다. 자칫 헌법학자를 실무헌법학자의 양성이라는 관점으로 매몰될 경우에는 유능하고 선도적 헌법학자를 배출하지 못하는 우를 범하게 될 것이다. 헌법교육에서의 실무교육 또한 단순히 판례의 암송이나 실무문서의 작성에 그칠 것이 아니라 다수의견과 소수의견의 철학적 차이를 깊이 있게 파고들어가야 할 것이다. Following the adoption of the Law School system, a new era for the legal education has clearly begun. Legal studies at the universities that have either adopted the law school system or not are not only important but its programs have also proven to be still standing. Yet it is to note that a more practical and realistic education purpose needs to be established along with changes in the education system made thereof. As much as it is necessary to provide professional legal education and research, we cannot undermine the importance of a more pragmatic education system for the democratic citizen. We should enlighten and spark active participation and cooperation amongst the legal practitioners especially when the Law-related Education Act has been recently enacted and the revitalization of the legal education has become a national agenda. Lights have been shed on the characteristics of the Constitutional Study especially with the active role that the Constitutional Court has lately undertaken. Nevertheless, it still needs to be taught and researched as a separated field of study from the other legal subjects. Hence, the Constitutional Study is to be researched in depth separately from the other legal studies. In order to do so, it is of utmost importance to train and produce scholars that deal with fundamental concepts such that of the Constitutional Law, freedom or nation-state as much as we support legal practices. If we wrongfully over-focus ourselves on the education of the legal practice, we could easily slip and fail to produce competent scholars majoring in constitutional law. In this regard, the legal practice of Constitutional Law should go beyond the usual routine of memorizing cases or composing legal papers and hence delve into the thin philosophical difference between majority and minority opinions.

헌법학에서 이론의 의미와 역할 – 독일의 논의를 소재로 하여 –

강일신 한국헌법학회 2023 憲法學硏究 Vol.29 No.1

It has been over 30 years since the Constitutional Court was established under the 1987 Constitution. In the meantime, constitutional precedents have achieved remarkable growth not only quantitatively but also qualitatively. As the constitutional precedents accumulated, side effects also appeared. Constitutional practice, developed by absorbing knowledge from constitutional law scholarship, began to self-reproduce its precedents through the self-citation of previous precedents and gradually came to secure its own status independent of constitutional law scholarship. Due to this, the aspect of constitutional law scholarship is also changing. Now, constitutional law scholarship is stepping back from its role of providing knowledge before constitutional practice and changing its main role to commentary on constitutional precedents. In order to overcome this phenomenon, the revitalization of constitutional theory is advocated in constitutional academia, but it is very ambiguous what constitutional theory means. In this regard, this article explored the meaning and role of constitutional theory in constitutional law scholarship, with reference to related discussions in Germany. This paper defines constitutional theory as a field of constitutional jurisprudence that aims to reflect on the constitution and constitutional dogmatics by utilizing knowledge outside the viewpoint of constitutional dogmatics. It concludes that it has the character of bridging basic scientific concepts or theories into constitutional dogmatics discussions. The article is composed as follows. Firstly, the context in which the revitalization of constitutional theory is discussed in Germany is reviewed. (Ⅱ) Then, the meaning and role of constitutional theory and its relationship with constitutional dogmatics are reviewed. (Ⅲ) Finally, this article suggests implications for our constitutional law scholarship. (Ⅳ) 현행 1987년헌법하에서 헌법재판소가 창설된지 30여년이 흘렀다. 그 사이 헌법판례는 양적으로뿐만 아니라 질적으로도 괄목할만한 성장을 이루었다. 헌법재판소 판례가 축적됨에 따라 부작용 또한 수면위로 드러났다. 종래 헌법학으로부터 지식을 흡수하여 발전해온 헌법실무는 판례의 축적과 함께 자기인용의 방식으로 자기재생산을 하기 시작했고, 점차 헌법학으로부터 독립하여 독자적인 위상을 확보하기에 이르렀다. 이로 인해, 헌법학의 양상 또한 변화하고 있다. 이제 헌법학은 헌법실무에 앞서 지식을 제공하는 역할에서 물러나 헌법판례에 대한 주석학으로 그 주된 소임을 변경하고 있다. 이러한 현상에 대응하기 위해 헌법학에서 헌법이론의 재활성화가 주창되고 있지만, 정작 헌법이론이 무엇인지에 대한 헌법학계의 학문이론은 부족한 실정이다. 이에, 본고에서는 독일의 관련 논의를 소재로 하여 헌법학에서 헌법이론의 의미와 역할을 탐색해보았다. 본고에서는 헌법이론을 헌법도그마틱의 관점 밖에 존재하는 지식을 활용하여, 헌법과 헌법도그마틱을 반성적으로 성찰하는 것을 목적으로 하는 헌법학의 한 분야로 규정하고, 헌법이론은 헌법학의 기초 분야와 인접 사회과학의 개념을 가공하여 헌법도그마틱에 투입하는 가교학문의 역할을 수행해야 한다고 결론지었다. 본고의 구성은 다음과 같다. 우선, 독일에서 헌법이론의 부활 내지 활성화가 논의되는 맥락을 검토하고, (Ⅱ) 헌법이론의 의미와 역할, 그리고 헌법도그마틱과의 관계를 살펴본 후, (Ⅲ) 우리 헌법학에 대한 함의를 도출하면서 글을 마무리하였다. (Ⅳ)

현대사회의 변화와 헌법학의 전개와 과제

전광석 한국헌법학회 2022 憲法學硏究 Vol.28 No.4

The year of 1987 is the beginning time of democratization and the epochal moment for the constitutional law and constitutional research as well. The constitution was taken root as the universal basic norm in the various spheres of the people’s lives beyond the political order. The constitutional research had to incorporate the social phenomena and problems into the constitutional structure, analyse and evaluate them on the base of the constitutional criteria on the one hand. On the other hand it should have the constitutional law sustain and develop its vitality by actively taking the social changes into the constitutional structure. This is the large point of difference from the former era where there existed a large gap between the constitutional value and norm, as well as between the constitutional norm and reality, so that the research area of the constitution was narrow. The task of the constitutional research after 1987 could be put together as follows. The constitution has to strengthen its character as the universal basic norm. It should actively communicate with the society to work in social context. This could be realized on condition that it understands the characteristics and the structure of realization of the relevant legislation. It could suggest the possible range of the legislation and its limit, and avoid the unconstitutionality in advance. The first obligation to adapt the legislation to the social change lies in the legislative branch. But the constitutional research should lead the evaluation if it would pass over the constitutional hurdle. Today the task of the state is increased and complicated. The participation of the interested parties at the decision making could enhance the rationality and transparency of the project. And it would lesson the burden of the state. But from the point of the constitutional theory it should explain the possible conflict of this structure of decision making with the democratic legitimacy. The principle of the welfare state is yet focused on the minimum standard living. As the welfare policy includes almost all population, it should enlarge its view of the research. The modern society encounters the new problem that the public discourse forms itself with great difficulty because the political idea and identity in the society too much atomized. This is the functional condition of the constitutional law which would be the new challenge to the constitutional research. 1987년은 민주화의 원년이며 동시에 헌법 및 헌법학에 있어서 전환적 시점이다. 이제 헌법은 정치질서를 넘어서 국민생활이 형성되는 다양한 국면에서 보편적 기본질서로 정착하였다. 헌법학은 한편으로는 헌법이론을 매개로 사회현상 및 문제를 헌법의 구조에 편입하여 분석 및 평가하여야 했고, 다른 한편 사회의 변화를 적극적으로 수용하여 헌법을 발전적으로 구성하여 기본질서로 유지하는 과제를 갖게 되었다. 이는 헌법적 가치와 헌법규범, 그리고 헌법규범과 헌법현실이 큰 차이가 있어서 헌법학의 연구 공간이 좁았던 이전 시대와는 큰 차이이다. 1987년 이후 시대에 헌법학의 과제를 두 가지로 정리하였다. 첫째, 헌법의 보편적 기본질서의 성격을 강화하여야 한다. 이를 위하여 헌법은 사회와 소통하여 사회적 맥락에서 기능할 수 있어야 한다. 헌법의 보편적 성격은 실정법의 특성과 실현구조를 이해할 때 실현될 수 있다. 이때 헌법이 입법형성의 가능성과 한계를 제시할 수 있고, 실정법이 사후에 위헌으로 결정되는 위험이 방지될 수 있다. 둘째, 사회변화로 인하여 기존의 법령이 더 이상 현실 적합성을 갖지 못할 때 이를 개선하는 1차적인 과제는 입법권에 부여되어 있다. 그리고 헌법학은 이러한 문제가 헌법적 한계를 넘는가에 대한 선도적인 판단을 할 수 있어야 한다. 국가의 과제가 증가하고 복잡해지면서 해당 사업에 이해관계를 갖는 당사자를 의사결정에 참여시켜 한편으로는 참여민주주의를 실현하고 의사결정의 합리성과 투명성을 높이며, 다른 한편 국가기능의 부담을 덜어주는 효과는 있을 것이다. 그러나 이러한 의사결정구조가 민주주의와 긴장관계에 있게 되는 문제에 대한 헌법이론적 설명이 필요하다. 복지국가원리는 아직 최저생활의 보장에 집중되어 있다. 그러나 복지정책이 전체 국민으로 확대되어 있기 때문에 헌법학의 시야는 넓어져야 한다. 정치적 이념과 지향에 있어서 구심력이 상실되어 공론의 장이 형성되기 어려운 우리 사회의 문제는 헌법의 기능조건과 관련되며, 이 점은 헌법학에 부여된 새로운 과제이다.

이른바 “헌법의 보편화” 주장에 대한 비판적 고찰

강승식 원광대학교 법학연구소 2012 法學硏究 Vol.28 No.4

근래에 들어 여러 법학자들은 특정한 국가의 헌법학이 다른 국가의 헌법학에 미치는 영향에 주목해왔다. 이들 중 일부는 특정한 국가의 헌법학은 지구촌에서 고립된 국가를 제외한 다른 국가의 헌법학에 영향을 미친다고 주장한다. 구체적으로 헌법제도나 헌법학은 폐쇄적이고 상호배타적인 존재가 아니며, 따라서 법관이나 다른 정책결정권자는 외국 헌법학으로부터 시사점을 찾거나 아니면 최소한 외국의 헌법규범이나 헌법현실로부터 일정한 영향을 받는 것이 불가피하다고 본다. 이런 관점에서 세계 각국의 헌법학은 상호간에 영향을 미칠 뿐만 아니라 점점 유사해지고, 이런 과정을 거쳐 결국에는 헌법의 보편화가 발생한다고 주장한다. 그러나 헌법의 보편화를 주장하는 견해는 다음과 같은 몇 가지 문제점을 가지고 있는 것으로 보인다. 우선 경험적인 측면에서 헌법의 보편화가 실제로 발생하고 있는 것인지, 다른 말로 헌법의 보편화를 주장하는 논거가 단순한 추정에서 비롯된 것인지 아니면 과학적 근거에 입각한 것인지가 불분명하다. 예컨대 불과 몇 십 년 전까지만 하더라도 러시아와 중국을 비롯한 여러 공산주의국가들은 권위주의적 통치를 자행했다. 또한 특정한 부분에서는 헌법의 보편화가 발생했지만 다른 부분에서는 오히려 헌법의 다양화가 발생하여 결과적으로는 헌법의 다양화로 귀결되었다고 볼 여지도 있다. 이렇게 보면 헌법의 보편화에 대한 일관된 패턴이 존재한다고 보기는 어렵다. 이 글에서는 헌법의 보편화를 주장하는 입장에서 제시하는 여러 가지 헌법의 보편화 경로를 살펴보고 이를 비판적인 관점에서 분석해보고자 한다. These days constitutional scholars around the world have referred to the ways in which constitutional law in one country affects the advancement of constitutional law in another country. Supporters of the constitutional similarity argue that the constitutional law of one state unavoidably influences constitutional law in other states except nations that are already isolated from the world community. The society for constitutional law should be open to new ways of working. Judges, politicians and constitutional scholars can seek implication in the constitutional experiences of foreign countries. Constitutionalists who take this position are apt to think that constitutions not only influence each other but also become more similar and end up generalizing. But the argument for the constitutional similarity poses a number of questions. The major question is that it is unknown exactly whether similarity is really taking place. For example, after World War II communism gained currency in Europe and Asia. Also certain types of similarity throughout micro level have been cancelled by other types of new or continuous difference. In this sense, there is no systematic pattern of constitutional similarity. In this paper, I give an explanation to some routes to constitutional similarity and rightly criticize their normative importance.

이른바 “헌법의 보편화” 주장에 대한 비판적 고찰

강승식(Kang, Seung-Sik) 원광대학교 법학연구소 2012 圓光法學 Vol.28 No.4

근래에 들어 여러 법학자들은 특정한 국가의 헌법학이 다른 국가의 헌법학에 미치는 영향에 주목해왔다. 이들 중 일부는 특정한 국가의 헌법학은 지구촌에서 고립된 국가를 제외한 다른 국가의 헌법학에 영향을 미친다고 주장한다. 구체적으로 헌법제도나 헌법학은 폐쇄적이고 상호배타적인 존재가 아니며, 따라서 법관이나 다른 정책결정권자는 외국 헌법학으로부터 시사점을 찾거나 아니면 최소한 외국의 헌법규범이나 헌법현실로부터 일정한 영향을 받는 것이 불가피하다고 본다. 이런 관점에서 세계 각국의 헌법학은 상호간에 영향을 미칠 뿐만 아니라 점점 유사해지고, 이런 과정을 거쳐 결국에는 헌법의 보편화가 발생한다고 주장한다. 그러나 헌법의 보편화를 주장하는 견해는 다음과 같은 몇 가지 문제점을 가지고 있는 것으로 보인다. 우선 경험적인 측면에서 헌법의 보편화가 실제로 발생하고 있는 것인지, 다른 말로 헌법의 보편화를 주장하는 논거가 단순한 추정에서 비롯된 것인지 아니면 과학적 근거에 입각한 것인지가 불분명하다. 예컨대 불과 몇 십 년 전까지만 하더라도 러시아와 중국을 비롯한 여러 공산주의국가들은 권위주의적 통치를 자행했다. 또한 특정한 부분에서는 헌법의 보편화가 발생했지만 다른 부분에서는 오히려 헌법의 다양화가 발생하여 결과적으로는 헌법의 다양화로 귀결되었다고 볼 여지도 있다. 이렇게 보면 헌법의 보편화에 대한 일관된 패턴이 존재한다고 보기는 어렵다. 이 글에서는 헌법의 보편화를 주장하는 입장에서 제시하는 여러 가지 헌법의 보편화 경로를 살펴보고 이를 비판적인 관점에서 분석해보고자 한다. These days constitutional scholars around the world have referred to the ways in which constitutional law in one country affects the advancement of constitutional law in another country. Supporters of the constitutional similarity argue that the constitutional law of one state unavoidably influences constitutional law in other states except nations that are already isolated from the world community. The society for constitutional law should be open to new ways of working. Judges, politicians and constitutional scholars can seek implication in the constitutional experiences of foreign countries. Constitutionalists who take this position are apt to think that constitutions not only influence each other but also become more similar and end up generalizing. But the argument for the constitutional similarity poses a number of questions. The major question is that it is unknown exactly whether similarity is really taking place. For example, after World War II communism gained currency in Europe and Asia. Also certain types of similarity throughout micro level have been cancelled by other types of new or continuous difference. In this sense, there is no systematic pattern of constitutional similarity. In this paper, I give an explanation to some routes to constitutional similarity and rightly criticize their normative importance.

헌법학 방법론 연구

이국운(Lee Kuk-Woon) 전북대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.49 No.-

이 글은 절실하면서도 무시되 온 헌법학 방법론의 요청에 응답하기 위한 시도이다. 헌법해석학의 우위를 전제해 온 교과서 헌법학에 대한 법사회학적 헌법학의 문제제기를 출발점으로 삼아 저자는 헌법학의 지평을 해석학에서 현상학으로 확대할 것을 주장한다. 헌법현상학의 방법론적 초점은 헌법적 주체들 사이의 분열을 확인하고 또 그 사이의 신뢰를 확보하는 것이다. 이에 대하여 저자는 스티븐 브라이어의 역동적 자유론에 힘입어 타자 앞에 먼저 자기를 내어놓는 헌법적 주체의 스스로 과녁 되기의 가능성을 밝힌 뒤, 안도현의 ‘서울로 가는 전봉준’의 몇 구절을 음미하는 방식으로 헌법적 서로주체성의 탄생과정을 정밀하게 분석한다. 마지막에는 헌법학의 당파성 문제에 관하여 헌법현상학이 기여할 수 있는 바를 헌법교육과 관련하여 정리하고 있다. This article aims to respond to the desperate need of methodological discourse within Korean society. By virtue of the great academic achievements of hermeneutics in 20th century, it is relatively easy to overcome mere constitutional interpretation. However, the author wants to deepen methodological level by setting a phenomenological horizon of constitutional law. Under the circumstance of democratic constitution, the legislators and the interpreters of constitutional law should be interrelated in terms of legitimacy at least. In this case, the most important constitutional phenomenon is not the constitutional text but the constitutional subjects. Through understanding of the U.S. Supreme Court Justice Stephen Breyer’s theory of active liberty, the author finds that constitutional subjects can be trusted by others only through their being spontaneously targeted when constitutional encounter happens. Interestingly enough, the author focuses on some phrases of a famous modern Korean poem about Juhn Bong Joon, the leader of peasant revolt in late 19th century. It’s purpose is to analyse the birth process of constitutional common-subjectivity between Juhn Bong-Joon and Ahn Do Hyun, the poet. Last part of the article is to think about the issue of constitutional partiality in the perspective of constitutional phenomenology.