서독 사회보장법의 체계적 이해를 위한 시론

전광석 한국사회보장학회 1988 社會 保障 硏究 Vol.4 No.1

사회문제와 사회보장법 – 체계 사고를 중심으로 –

전광석 헌법재판연구원 2022 헌법재판연구 Vol.9 No.2

Social security law should understand the social problems and their change to institutionalize the necessary measures and finally to secure the decent livelihoods of the individual. This article aims to critically analyze the current social security law and to propose the policy direction facing the changing social structure. It is based on the system, which was formed in the course of the historic development of the social security law in Korea. This way of approach is useful in that it delivers a stable reference for the discourse about the normative reaction to the diverse and new social problems. However the strict meaning of system is not envisaged, because the social problems and social security law is characterized as incomplete and open. I.e. the existing system should be modified or supplemented with new institutional elements, and in this regard the system thinking is in some degree tensely related with the diverse and compl ex social problems. The social security law in Korea can be in terms of system thinking characterized as follows; The social risks and situations should be protected basically through social insurances, which function in the cooperation among various social insurances themselves and with other kind of social institutions which equally provide the low level of social benefits. This character could be confirmed in the development of the social security legislation until 1990. The globalization, foreign exchange crisis of Korea, and global financial crisis motivated the system of social security law to realign and supplement it in Korea. The elderly poverty and working poor spread wiedely. Facing the change of the industrial structure and labor market the employment and income become unstable which is then connected with the unstable welfare production. In this context the labor itself should produce the welfare on the one hand, employment policy should be beyond the unemployment insurance enforced as a state task. Public assistance should be activated to support the persons to whom the unemployment insurance cannot be applied to enter into the labor market. The circulation among the labor, income and welfare production should be recovered. To this purpose the welfare production should be made flexible in accordance with the flexibilization of the labor market. Social insurances should be applied beyond the traditional type of work also to the irregular work and untypical type of work on the base of the necessity of social protection. 사회보장법은 사회문제와 그 변화를 충실히 인식하고 이에 대한 처방을 제도화하여 개인의 생활을 안정적으로 보장하여야 한다. 이 글에서는 이와 같은 제도 목적에 비추어 우리 사회보장법을 비판적으로검토하고 사회 및 사회문제가 변화하는 상황에서 사회보장법의 진행방향을 서술한다. 이때 역사적으로형성된 사회보장입법이 특정한 체계를 형성한다는 점을 주목하였다. 이와 같은 사고는 다양한, 그리고 새로운 사회문제에 대한 규범적 처방을 논의하는 준거가 될 수 있으며, 그 결과 진행방향에 대한 논의가안정성을 갖는다는 장점이 있다. 다만 사회문제와 사회보장법의 미완성성 및 개방성에 비추어 보면 이는엄격한 체계가 될 수는 없다. 즉 기존의 체계를 구성하는 요소를 변형하거나 새로운 요소가 보충되어야하며, 이 점에서 체계의 사고와 개별 사회보장법 및 사회보장법이 규율하는 대상의 다양성과 가변성은어느 정도 긴장관계에 있다. 우리 사회보장법이 형성하는 체계는 ‘낮은 수준의 평등한 복지’와 사회적 위험 및 상황을 ‘다원적 제도의 기능적 협력관계’에서 ‘사회보험을 중심으로’ 보장한다는 특징으로 요약된다. 이 점은 1990년대 이전시기의 사회보장입법에서 확인될 수 있었다. 1990년대 진행되기 시작한 세계화, 1990년대 말 우리의 외환위기, 2007-08년 전 세계가 겪은 재정위기는 우리 사회보장법의 체계를 다시 정비하고 보충하는 계기가 되었다. 노인빈곤과 노동빈곤이 보편화되었다. 산업구조와 노동시장의 변화로 인하여 노동 및 소득이불안정하고 그 결과 복지생산과 연계되지 못하는 것이 근본적인 문제였다. 노동은 자체가 복지를 생산하는 장(場)이 되어야 하며, 이에 고용은 고용보험의 과제이지만 동시에 국가과제의 성격을 강화하여야 한다. 고용보험이 보호할 수 없는 대상자를 사회 및 노동시장에 다시 진입시키기 위하여 기존의 공공부조는 적극적으로 구성되어야 한다. 노동과 소득, 그리고 복지생산의 선순환이 회복되어야 한다. 이를 위해서는 노동시장의 유연화에 상응하여 복지생산의 구조가 유연화 되어야 한다. 사회보험에서 노동법상의근로자 개념에 구속되지 않고 보호의 필요성을 기준으로 비정규직·비전형적인 고용유형으로 가입대상을확대하여야 한다.

국민연금법의 헌법적 쟁점 -헌법재판소 결정을 중심으로

전광석 사법발전재단 2020 사법 Vol.1 No.53

This article aims to analyse and evaluate the decisions concerning the National Pension Service Act (NPSA) rendered by the Constitutional Court. This requires at first to understand the characteristics of the benefit as well as the normative structure of the NPSA, and restate them for the constitutional review. The NPSA should reflect its character as a means of social security and fulfil its function. The purpose of this Act is to secure income in the old age of the entire nation. To achieve this goal, the institutional stability ought to be provided objectively, and an individual's legal stability ought to be granted subjectively. This is because, based thereon, individuals can predict their legal status and changes, and autonomously (re)design their lives in the coming old age by diversifying the means for the income security. In that the national pension is concerned deeply with the lives in the old age, various issues concerning the NPSA can become constitutional problems. This article focuses to (re)align the issues of the NPSA into the constitutional structure, making the relevant constitutional problems discussable, which will contribute to accumulating the theoretical assets for the further formation of and discussion on the issues and avoiding unnecessary controversy in the sphere of the national pension service on the way to the further improvement or reform. In this process, this work will motivate to compare the national pension service with other functionally similar ones like public officials pension which helps to extract the homogeneity as well as heterogeneity and enhances the systematic conformity. The core criterion on this work will be the right to equality. The character of the survivor's benefits, the age of the children for the benefits, and the difference of the conditions by gender for the survivor's benefit are constitutionally reviewed in this article. 국민연금법은 전체 국민에게 노후소득을 보장하는 기본제도로서 사회보장의 기능과 성격을 충실히 갖추고, 이로써 객관적으로는 제도적 안정성, 주관적으로는 개인에게 법적 안정성을 부여하여야 한다. 이때 비로소 개인은 법적 지위 및 변화를 예측하고 이에 기초하여 다양한 생활보장의 방법을 자율적으로 설계할 수 있기 때문이다. 이와 같이 국민연금은 개인 생활과 밀접한 관련이 있기 때문에 국민연금의 쟁점은 헌법재판의 대상이 될 수 있다. 이 글은 국민연금에 관한 헌법적 쟁점을 정리하는 목적을 갖는다. 이로써 국민연금에 관한 쟁점을 헌법의 기준에 따라 정렬하여 헌법문제로 형성할 수 있고, 또 이로써 국민연금의 소재를 중심으로 헌법의 이론적 자산을 쌓을 수 있다. 이는 국민연금에 관한 정책적 논의에서 소모적인 논쟁의 여지를 제거하는 효과도 있다. 또 국민연금과 다른 사회보장 혹은 연금제도를 비교하면서 문제가 되는 제도내용을 체계정합하게 형성하는 계기가 될 수 있다. 이때 핵심적인 기준은 평등권이다. 유족급여로서 성격, 자녀연금의 수급연령, 유족연금수급조건의 성별에 따른 차별 등이 이러한 예에 속한다.

北韓의 統一方案에 대한 法的 檢討

전광석 한국공법학회 1994 공법연구 Vol.22 No.-

통일독일 의회선거법의 헌법문제

전광석 한국사법행정학회 1991 사법행정 Vol.32 No.8

政堂의 內部秩序와 民主的인 公職選擧 立候補者 推薦

전광석 한국헌법학회 2000 憲法學硏究 Vol.6 No.1

사회보장법과 세법의 기능적인 상관관계

전광석 한국공법학회 2003 공법연구 Vol.32 No.1

Sozialrecht und Steuerrecht hat im Grunde eine andere Funktion, vor allem andere Funktionsweise. Erstes hat die sozialen Bedu¨rfnisse der Individien zu befriedigen, und zweites den Staat zu finanzieren, indem es die Individien, genauer die Leistungsfa¨higkeit des Individien belastet. Sozialrecht sowie Steuerrecht haben aber auch der Erfu¨llung der wohlfahrtsstaatlichen Aufgabe zu dienen. Dieser Artikel hat vor allem es zur Aufgabe, wie das Steuerrecht, die eigentlich eingreifend wirkt, sozialgerecht ausgestaltet werden kann. Es wird ein System zu bilden versucht, wie die Einkommen sowie Sozialeinkommen, namentlich Sozialversicherungsleistungen und die Beitrasausgaben, die fur¨ die zuku¨nftige Sozialleistungen eingesetzt werden, sozialgerecht besteuert werden ko¨nnen.

최저생활보장과 헌법재판

전광석 한국헌법학회 2019 憲法學硏究 Vol.25 No.1

The minimum standard of living is a basic condition for the human dignity, and based on that one can realize his freedom guaranteed by the constitution. The minimum standard of living is also a essential element for the fostering the social integration. There are a few decisions about the right to minimum standard of living in the constitutional court, and no case has been declared as unconstitutional hitherto. The reasoning which led to this trend was twofold; First, the discretion on the legislative as well as administrative dimension was broadly acknowledged. This logic derived itself from the general understanding about the normative limit of social basic rights. Secondly, the right to the minimum standard of living is realized by various benefits, supports and exemptions. These all should be taken into account to decide on the constitutionality of the state action. This article tries to refute these reasoning, which hopefully enhance the normative power of the constitution concerning the right to minimum standard of living. Firstly, the normative and factual limits generally work against the normative power of the social basic rights. But these obstacles can be to some degree overcome concerning the right to minimum standard of living. Interpreting Art.34 sec.5, Art.10 and Art.11 one can acquire some range and contents of the right. Financial limit should be exaggerated, but rather stimulated by the constitutional right. One can fully consent to the reasoning that the realization of the rights should be based on the various benefits, supports and exemptions. But the constitutional review should go to next step on which these all more or less correspond to the range and amount to protect the minimum standard of living. In case that this review is not striven, one cannot expect the right to minimum living standard of living be realized by the effort of the constitutional court. And this can reduce or even deprive of the trust of the constitution itself and the constitutional court. 최저생활보장은 인간의 존엄을 실현하는 가장 기본적인 조건이며, 개인은 최저생활에 기초하여 비로소 자유권을 실질적으로 행사할 수 있다. 또 최저생활보장은 개인이 사회에 참여할 수 있는 기반이 되고, 이로써 객관적으로는 사회통합을 위한 필수적인 요소이다. 지금까지 헌법재판소의 결정에서 최저생활보장의 권리에 관한 결정은 많지 않았으며, 또 위헌 혹은 인용된 사건은 없다. 헌법재판소가 최저생활보장의 권리에 관한 결정에서 소극적인 태도를 취한 논리는 두 가지였다. 첫째, 사회적 기본권의 일반적인 논리를 최저생활보장에 관한 권리에 적용하여 입법 재량을 넓게 인정하였다. 둘째, 최저생활보장의 권리는 여러 법률 및 제도에 의한 급여와 지원, 부담감면 등에 의하여 배려되고 있고, 따라서 이를 모두 종합적으로 고려하여 권리의 침해 여부가 판단되어야 한다. 그러나 최저생활보장의 권리는 사회적 기본권의 실현에 일반적으로 작용하는 규범적 및 현실적(재정적) 한계를 어느 정도 극복할 수 있다. 헌법 제34조 제5항, 제10조 및 제11조의 해석을 통하여 규범의 내용이 어느 정도 도출될 수 있으며, 재정 문제는 절대적인 장애요소가 아니라 공적 재정부담 및 분담에 관한 상대적 우선순위의 문제이기 때문이다. 따라서 최저생활보장에 관한 권리가 오히려 국가재정을 적극적으로 견인할 수 있어야 한다. 최저생활보장의 권리가 심사의 기준이 될 때 여러 법률과 제도에 의한 급여와 지원, 부담감면 등을 종합적으로 고려하여야 한다는 명제 자체는 옳다. 그러나 그 다음 단계에서 헌법재판소는 이를 직접 종합적으로 판단하고 최저생활보장에 관한 권리를 명백히 침해하는가 여부를 결정하여야 한다. 이러한 판단을 하지 않는 경우 최저생활보장에 있어서 헌법재판소의 역할을 기대할 수 없다. 이는 헌법과 헌법재판소 모두의 신뢰를 감소시키는 결과가 될 것이다.

헌법개정의 역사와 이론

전광석 헌법재판연구원 2018 헌법재판연구 Vol.5 No.1

The current constitution enacted in 1987 has worked as a living criteria for the constitutional life for longer than 30 years, which was a rare experience in comparison with the previous nine constitutions in Korean constitutional history. Considering this point the discourse about the constitutional revision from the outset hitherto seems unusual. This article aims to review the theory and history of the constitutional revision in the background of the recent discourse about it. Two discussing questions were pointed. First, in describing the korean constitutional history the following frame was applied, as enacting and revision of the constitution, pouvoir constituan and pouvoir constitue, limits of the constitutional revision. It should be reviewed if theses frames are adequate theoretical bases to describe the constitutional history. Second, one should pursue a new methodology in order to take into account the necessity and legitimation of the constitutional revision, for the frames enumerated above could not be applied to describe the korean constitutional history. The frames such as pouvoir constituan and pouvoir constitue appeared in the peculiar historical space and time of the French Revolution and at the outset of the immature democratic republic of Germany. It is therefore hard to be generalized and faces obstacle to be applied to korean constitutional history which has delivered a several rounds of ‘good’ and ‘bad’ constitutions. The constitutional revision is a decisive instrument to keep the constitution alive in face of the ongoing social and economic changes. In this context, on the one hand, the constitutional revision could be recognized as necessary, after the other methode of the constitutional change resulted from the interpretation and actualization of the constitution was exhausted, inter alia, through legalization in the congress and judicial review of the constitutional court. On the other hand, the constitutional revision could be legitimate mainly under condition that the constitution itself, its reality and the change of the both should be evaluated throughly, at the same time the perspective interaction of the envisaged constitution revised and its reality be more or less predicted. Based upon this theoretical consideration it requires a more profound discourse about the necessity and legitimation of the revision of the 1987 constitution. 현행 헌법은 1987년 이후 우리 헌법사에서 유례없이 오랜 기간 헌법생활의 기준으로 작용하여 왔다. 이 점에서 보면 1987년 헌법의 개정논의는 이례적이다. 이 글은 최근의 개정논의를 배경으로 헌법개정에 관한 이론과 역사를 재조명하는 목적을 갖는다. 두 가지 쟁점을 제기하였다. 첫째, 우리 헌법사를 서술하는 기준으로 그동안 헌법학계에서는 헌법제정과 헌법개정, 헌법제정권력과 헌법개정권력, 헌법개정의 한계 등이 적용되어 왔다. 이와 같은 서술기준이 타당한가 하는 의문이다. 둘째, 기존 이론의 틀이 적합하지 않다면 현재 진행되고 있는 헌법개정의 필요성과 정당성에 관한 논의에 있어서 새로운 구상이 필요하다. 헌법제정과 헌법개정의 구분은 프랑스혁명 또는 독일의 초기헌법국가와 같은 특수한 공간에서 특수한 시대의 상황에서 형성되었다. 따라서 일반적 성격을 가질 수 없으며, 특히 우리나라와 같이 여러 차례, 그리고 ‘좋은 헌법’과 ‘나쁜 헌법’이 교차하여 왔던 역사적 상황에서는 적용에 한계가 있다. 이 글에서는 헌법개정은 시대의 변화에도 불구하고 헌법의 기능을 유지하는 목적이 가장 중요한 계기라고 보았다. 이에 비해서 기존의 헌법제정 및 헌법개정에 관한 이론은 소모적이며, 무엇보다도 헌법사를 도구화할 우려가 있었다. 또 그것이 우리의 경험이었다. 이와 같은 사고에서 보면 헌법의 변화를 국가작용, 특히 입법부와 헌법재판소의 해석과 구체화에 의한 변화가 한계에 이르렀을 때 비로소 헌법개정은 필요성이 있다. 또 기존의 헌법규범, 그리고 헌법현실 및 그 변화를 정확히 평가할 수 있어야 하며, 동시에 헌법개정이 헌법현실에 미치는 영향을 충실히 예측할 수 있을 때 비로소 헌법개정은 정당성을 갖는다. 이와 같은 기준에서 보았을 때 1987년 헌법에 대한 개정의 필요성과 정당성에 대해서는 보다 깊은 담론이 형성되어야 한다.

산업재해보상보험법과 헌법재판 — 사용자 보상책임의 규범구조와 사회보장의 기능 —

전광석 한국헌법학회 2018 憲法學硏究 Vol.24 No.1

Workers' Compensation Act(WCA) was already introduced in 1964. This early implementation in comparison to the other social insurances, e.g. health insurance and national pension, was progressed, for, on the one hand, this act did not face the political repulsion from the workers as well as employers, on the other hand, did not raised interest conflict between them. WCA was favorable to the interest of workers in that the occupational accidents can be compensated without requirement of negligence from the side of the employers. Employers saw the advantage of being free from the responsibility for workers' compensation. However one should take in consideration that between the both character, i.e. social security and insurance for the employers' responsibility a strained relationship exists. As WCA intensified the function of social security, it strived to prevent the occupational accidents as well as rehabilitate the injured workers into the workplace. WCA also sees its task in, on the one hand, enhancing redistribution, and on the other hand, in introducing e.g. of maximum amount to reduce the dis-functional differences of benefits among the beneficiaries. One can see this kind of conflict of principles in the discourse concerning compensation for the commuting accidents. This article aims to analyse and evaluate the constitutional court's view on this theme. One cannot deduce the one or the other principle directly from the constitution. But considering the insurance for the employers' responsibility inherent in the WCA, this special characteristics should be structured in the constitutional discourse e.g. of the right to property and equality. Based on this discourse the constitutional review can be persuasive and provide systematic criteria of the legislation in the field of WCA. 산재보험법은 다른 사회보험법에 비해서 일찍이, 즉 1964년 이미 시행되었다. 이는 산재보험에 관한 한 근로자 및 사용자 간에 이해의 충돌이 없었고, 또 제도에 대한 거부감이 없었기 때문이다. 산재보험법은 근로자에게는 사용자의 과실 여부에 관계없이 공법을 통하여 재해를 보상하는 장점이 있었으며, 사용자에게는 산업재해에 대한 민사상의 책임이 면제될 수 있었다. 그러나 산재보험법의 이념적 기초인 사용자책임보험과 근로자 재해보상은 긴장관계에 있다. 재해보상이 사회보장의 성격을 띠어갈수록 한편으로는 산재의 예방과 근로자 재활 등으로 과제가 확대되고, 다른 한편 소득재분배와 장기적인 재정안정을 위하여 수급자 간에 급여의 현저한 차이를 최고보상기준금액 등을 도입하여 조정ㆍ제한하는 시도가 이루어졌다. 그런데 후자의 경향은 사용자책임보험의 성격에서 보면 이질적이다. 출퇴근재해와 관련하여 사용자의 지배관리에 따른 책임과 산재보호의 목적론적 관점이 충돌하는 것이 또 다른 예이다. 이 글은 산재보험법을 지배하는 두 가지 원칙에 대한 헌법재판을 분석ㆍ평가하는 목적을 갖는다. 사용자책임보험과 사회보장 어디에 헌법적 필연성이 있지는 않다. 그러나 일반 사회보험과는 달리 산재보험에서 사용자책임의 원칙이 유지되기 때문에 이 점이 헌법심사의 기준인 재산권, 평등권의 내용형성에 반영되어야 한다. 이때 비로소 헌법재판이 설득력을 가질 수 있으며, 또 산재보험법의 입법형성에 체계적 기준으로 작용할 수 있을 것이다.