‘코로나-환자분류’와 관련하여 정당화적 의무충돌 판단에 대한 재고찰의 필요성

크리스티안예거(지음) ( Christian Jäger ),요하네스그륀델(옮김) ( Johannes Gründel ),신상현 ( Sang-hyun Shin ) 안암법학회 2021 안암 법학 Vol.- No.62

우선, 두 명의 중환자가 동시에 입원하였는데 오직 한 개의 인공호흡기만 남아 있는 경우 의사가 누구에게 인공호흡기를 제공해야 하는지의 문제가 있다. 이를 개시(입원) 환자분류(Aufnahme-Triage) 또는 사전적 충돌(ex-ante-Konkurrenz)이라 한다. 이 경우는 동가치 작위의무 충돌의 사례로서, 의사는 누구를 치료하더라도 - 설령 살아날 가능성이 적은 환자를 치료했더라도 - 위법성이 조각된다. 이 경우 책임이 조각된다는 견해에 따르면 인공호흡기를 제공받지 못한 모든 환자는 이론적으로 언제나 정당방위권을 행사하여 다른 환자에게 인공호흡기를 연결하는 의사의 행위를 방해할 수 있게 되므로, 이러한 면책설은 타당하지 않다. 다음으로, 한 중환자에게 인공호흡기를 연결하여 치료하고 있던 중 다른 중환자가 입원한 경우 이미 전자에게 연결된 인공호흡기를 떼어 - 치료가능성이 더 높은 - 후자에게 제공할 수 있는지의 문제가 있다. 이를 지속-환자분류(Fortsetzungs-Triage) 또는 사후적 충돌(ex-post-Konkurrenz)이라 부른다. 통설에 따르면, 이 경우는 작위의무(다른 환자에게 인공호흡기를 제공할 의무)와 부작위의무(기존의 환자에게서 인공호흡기를 떼지 말아야 할 의무)가 충돌하는 사례이다. 통설은 이 때 부작위의무가 작위의무보다 우월하다고 보므로, 작위의무를 택하여 다른 환자의 치료를 위해 이미 한 환자에게 연결된 인공호흡기를 떼어 낸 의사의 행위는 위법하고, 기껏해야 면책되는 것만이 가능할 뿐이다. 하지만 이러한 통설은 타당하지 않다. 왜냐하면 인공호흡기가 제거된 기존의 환자는 이론적으로 정당방위권을 행사할 수 있게 될 뿐만 아니라, 의료자원이 부족한 상황에서 어쩔 수 없는 한 명을 선택한 의사의 행위를 위법한 것으로 보기 때문이다. 특히 환자가 도착한 순서, 의사의 치료결정의 시점 등의 우연적 요소에 따라 의사의 행위가 사전적 충돌에 해당하여 위법성이 조각될 수도 있고 사후적 충돌에 해당하여 위법성이 인정될 수도 있다고 한다면 문제가 있다. 독일연방대법원(BGH)은 소극적 안락사와 관련한 판례에서, 의사의 여러 치료(중단)행위를 - 작위와 부작위의 구별에 관한 기존의 견해나 판례의 기준에 따르지 않고 - ‘치료중단(Behandlungsabbruch)’이라는 통합적인 상위개념 안에 포함시켜 판단하였다. 이 판례의 취지는 정당화적 의무충돌의 경우에도 적용될 수 있다. 따라서 코로나 환자분류의 상황에서도, 두 개의 작위의무가 충돌하거나 작위의무와 부작위의무가 충돌하는 것이 아니라, 두 개의 ‘치료 및 구조의무(Behandlungs- bzw. Rettungspflichten)’가 서로 충돌하는 것으로 이해해야 한다. 더 정확히 말하면, 의료자원이 부족(Ressourcenknappheit)한 상황, 즉 ‘위난 및 구조공동체(Gefahren- und Rettungsgemeinschaft)’ 상황에 놓인 의사가 한 명의 환자를 구조하지 않았다(Nicht-Rettung)는 사실 자체를 주목해야 한다. 다른 환자를 구조하기 위해 처음부터 당해 환자의 구조를 개시하지 않은 경우(사전적 충돌의 상황)뿐만 아니라 이미 당해 환자에게 개시한 구조를 중단(하여 다른 환자를 구조)하는 경우(사후적 충돌의 상황)에도 동일하게 그러한 사실이 인정되고, 생명이라는 법익은 형량이 불가능하기 때문에 이 치료 및 구조의무들은 서로 동가치로 보아야 한다. 따라서 어느 경우든 간에 정당화적 의무충돌 상황이 존재하게 되는 것이다. 그러므로 의사는 - 통용되는 의학적 기준을 명백히 그리고 자의적으로 위반한 경우가 아닌 한 - 어떠한 환자를 먼저 치료할 것인지를 자유롭게 결정할 수 있어야 하고, 그 선택결정에 따라 그 중 한 명의 환자가 사망하는 결과가 발생하였다고 하더라도 위법성이 조각되어야 한다. Bei der ersten Fallgruppe “Aufnahme-Triage” oder “ex-ante-Konkurrenz” gibt es die Kollision zweier gleichwertiger Handlungspflichten, von denen jedoch nur eine erfüllt werden kann. Hierbei wird nach der h.M. stets eine Rechtfertigung angenommen, auch wenn ein Arzt dafür entscheidet, einen Patient mit vergleichsweise schlechten Überlebenschancen zu retten. Bei der zweiten Fallgruppe “Fortsetzungs-Triage” oder “ex-post- Konkurrenz” soll nach der h.M. kein Fall der rechtfertigenden Pflichtenkollision bestehen, weil dort eine Handlungspflicht (Rettung des einen Patienten durch Anschließen an das Beatmungsgerät) nur mit einer Unterlassungspflicht (Unterlassen der Tötung des anderen durch Abnahme vom Beatmungsgerät) kollidiere. Wenn der Arzt die lebenserhaltende Behandlung des anderen Patienten durch die Abnahme vom Beatmungsgerät beendet, sei er daher nicht gerechtfertigt, sondern höchstens entschuldigt. Jedoch ist es problematisch, dass die Frage danach, ob der Arzt gerechtfertigt oder bestenfalls entschuldigt ist, vom bloßen Zufall oder davon abhängt, ob der Abbruch der Rettungsbemühungen als ein aktives Tun oder ein Unterlassen bewertet wird. In Pandemiesituationen geht es indes nicht um die Kollision zweier Handlungspflichten miteinander oder einer Handlungspflicht mit einer Unterlassungspflicht, sondern um die Kollision zweier Behandlungs- bzw. Rettungspflichten miteinander. Entscheidend ist nämlich die Tatsache der Nicht-Rettung in der Situation der Ressourcenknappheit, in der sich Patienten in einer Gefahren- und Rettungsgemeinschaft befinden. Da diese Behandlungspflichten aufgrund der Unabwägbarkeit des Rechtsguts Lebens als gleichwertig zu betrachten sind, ist dem Arzt grundsätzlich weitestgehende Entscheidungsfreiheit einzuräumen, es sei denn, er verletzt medizinische Standards deutlich und willkürlich. Unabhängig davon, was - entweder die Fortsetzung der bereits laufenden Behandlung oder die Aufnahme der Behandlung eines neuen Patienten - der Arzt auswählt, ist er somit gerechtfertigt.

코로나 팬데믹 상황과 형법상 의무의 충돌이론의 새로운 전개

이용식 한국교정학회 2020 矯正硏究 Vol.30 No.2

코로나 위기는 우리 사회에 수많은 도전을 야기하고 있다. 형법학도 이에 빨리 답을 찾아야 하는 일련의 문제에 마주하고 있다. 본 논문은 트리아주 상황에서 의사의 형사 책임이라는 문제를 다루고 있다. 의료자원의 부족함 때문에 코로나상황에서는 모든 환자들을 동시에 구조할 수 없다. 하나의 구조의무와 다른 구조의무가 충돌하고 있다. 어느 환자를 치료함으로써 다른 환자를 치료하지 못하게 되어 사망한 경우 의사의 행 위에 대한 형법적 평가는 일반적으로 환자의 경합상황을 사전적 선별과 사후적 선별로 구별하여 고찰한다. 사전적 선별의 경우는 긴급피난 규정에 의한 위법성조각은 인정되지 않는다. 충돌 하는 당해 법익이 -환자 갑의 생명과 환자 을의 생명- 동가치이기 때문이다. 동가치 작위의무가 충돌하는 경우에는 의사가 두 의무 중에서 어느 하나의 의무를 이행하면 위법성이 조각된다. 어느 환자에게 호흡기를 부착할 것인가를 의사는 자유로 선택할 수 있다. 따라서 생존의 가능성이 없어 의사의 치료의무 자체가 발생하지 않는 경우를 -이때는 이미 의무충돌상황 자체가 아니게 된다- 제외하고는 의사는 치료의 성공가능 성을 고려할 수도 있고 아니할 수도 있다. 사후적 선별의 경우에는 작위의무와 부작위의무가 충돌하고 있다. 이미 행해진 치 료를 종료하면 그 의사의 행위는 위법하다. 동가치 의무충돌의 정당화원리는 작위의 무와 작위의무 충돌에만 적용된다. 사후적 선별에는 오로지 긴급피난 규정이 적용된 다. 이러한 입장의 배경에는 작위의무에 대하여 원칙적으로 부작위의무가 우선한다는 사고가 있다. 작위의무와 부작위의무의 이러한 서열화에 대하여는 비판이 제기된다. 충돌법익의 동가치성을 고려하면 행위자인 의사에게 기존상태의 유지를 요구할 수 없으며 이를 적극적으로 침해한 것을 처벌하는 것은 규범적 관점에서 근거가 없다. 법질서가 어느 의무를 우선적으로 이행해야 하는지 규정하고 있지 않다면, 법질서는 그 의사의 선택 을 부인할 수 없는 것이다. 또한 ‘의료조치’의 경우에는 작위와 부작위의 의미있는 구 별이 거의 불가능하다는 점이다. 치료조치의 계속 내지 중단이 문제되는 사례에서는 작위와 부작위의 구별이 포기되고, 의사의 치료중단이라는 규범적・평가적 상위개념으 로 포섭되어야 한다. 그리하여 의사의 치료의무는 두 환자에 대하여 규범적으로 동가 치가 원칙이다. 따라서 적극적으로 호흡기를 제거하는 결정은 위법성이 조각될 수 있다. 그 환자의 유리한 지위는 단지 사실적인 인 것이며 형법적으로 중요한 유리한 지위는 아니다. 병원에 먼저 도착하였다는 우연성은 의사의 두 환자에 대한 치료의무의 동가치성을 후퇴시킬 수는 없다. 사후적 선별에서 이미 호흡기가 부착되어 있는 환자의 기존상태는 규범적으로 보호 가치가 더 증대되는 유리한 지위가 부여된다. 치료로 인하여 앞으로의 치료에 대한 개 인적 신뢰 그리고 의료시스템에 대한 신뢰가 규범적으로 형성되고 이는 안정화되어야 한다. 이러한 사후적 선별의 경우를 사전적 선별과 동일하게 취급하여 의사에게 치료 의 성공가능성을 고려하는 자유로운 선택을 인정하는 것은 공리주의적 길을 여는 것 이다 (한 명이라도 더, 그러니까 네가 빠져라!). 인간의 생명은 살아있음을 보호하는 것이지, 얼마나 더 살 수 있는지를 보호하는 것이 아니다. 어떠한 경우에도 -의료자원 이 총체적으로 부족한 코로나 팬데믹의 비극적 상황에서도- 자신의 생명을 희생할 의 무는 존재할 수 없다. Die Corona-Krise stellt die Gesellschaft vor vielfältige Herausforderungen. Auch die Strafrechtswissenschaft sieht sich mit dieser Frage konfrontiert, auf die sie kurzfristig Antwort finden muss. Der vorliegende Beitrag befasst sich mit dem Problem der Strafbarkeit vom Arzt im Fall der Triage. Bei der strafrechtlichen Bewertung werden Konkurrenzsituationen in ex-ante und ex-post Triage unterschieden. In der Triage-Situation kann der Arzt aufgrund der begrenzten Ressourcen nicht beide Patienten gleichzeitig retten. Die eine Rettungspflicht kollidiert mit der anderen Rettungspflicht In der ex-ante Triage scheidet eine Rechtfertigung nach dem Notstand aus, weil die betroffenen Rechtsgüter -das Leben des einen Pazienten und das Leben des andern Patienen- gleichwertig sind. Wenn zwei gleichwertige Handlungspflichten kollidieren, ist der Arzt gerechtfertigt, falls er eine der Pflichten erfüllt. Der Arzt kann frei wählen, welchem Patienten er das Beatmungsgerät zuteilt. Die Erfolgsaussicht des Patienten spielt also kaum Rolle, wenn die Mindestschwelle überschritten ist. In der ex-post Triage kollidiert eine Handlungspflicht mit einer Unterlassungspflicht. Der Arzt handelt bei Beendigung einer bereits erfolgten Behandlung rechtswidrig. Die Pflichtenkollision ist nur ber der Kollision von zwei Handlungspflichten anwendbar. Für die ex-post Triage soll allein die Notstandsregel gelten. Hinter dieser Position steht die Vorstellung vom Vorrang der Unterlassungspflicht gegenüber Handlingspflicht Diese Hierachie zwischen Handlungs- und Unterlassungspflicht ist jedoch kritisiert. Mit Blick auf die Gleichrangigkeit der betroffenen Güter gebe es aus normativer Perspektive keinen Grund, vom Täter die Aufrechterhaltung eines status quo zu verlangen und ihn bei einem aktiven Eingreifen zu bestrafen. Wenn die Rechtsordnung dem Arzt nicht vorgibt, welche der Pflichten vorrangig zu erfüllen ist, so kann sie seine Wahl nicht missbilligen. Sein Handeln ist aufgrund der bestehenden Pflichtenkollison als gerechtfertigt angesehen. Für eine Rechtfertigung des Arztes in der ex-post Situation spricht auch, dass eine sinnvolle Grenzziehung ziwschen aktivem Tun und Unterlassen in Fällen medizinischer Behandlung kaum möglich ist. Die bereits beatmete Patient steht in einem status quo, dem eine privilegierte Position eingeräumt wird. Bei gleich schützwürdigen Gütern erhöht sich der Wert einer Rettungspflicht, wenn bereits mit ihrer Erfüllung begonnen wurde. Normativ bedeutet dies das individuelle und kollektive Vertrauen, das durch die Behandlung gebildet wurde und weiter stabilisiert werden soll. Die Gleichwertigkeit der ex-post Triage mit der ex-ante triage führt zu einem Auswahlermessen des behandelnden Arztes. Das mag den utilitaristischen Weg eröffnen. Die Maximierungsregel kann dem Gerechtigkeits-bzw. Legitimationsproblem in der Trage überhaupt keien Kriterien geben.

보호의무자에 의한 정신질환자 강제입원․치료제도의 위헌성

정태호(Chung, Tae-Ho) 경희법학연구소 2016 경희법학 Vol.51 No.2

Hiermit wird darauf gezielt, die Verfassungswidrigkeit des in einem konkreten Normenkontrollverfahren(2014Hunga9) vor dem Koreanischen Verfassungsgericht vorgelegten §24 I, II des Koreanischen Psychischkrankengesetzes**85)zu demonstrieren. M. E. genügen diese Vorschriften nicht materiell-rechtlichen, verfahrensrechtlichen und formellen Anforderungen aus den Grundrechten der psychisch Kranken, die durch die Zwangsunterbringung und -behandlung schwerwiegend eingegriffen werden. Hier wird festgestellt, §24 I, II des Koreanischen Psychischkrankengesetzes sind aus folgenden Gründen verfassungswidrig: Der Gesetzgeber regelt hierin die materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Unterbringung der psychisch Kranken in die Psychiatrie zu weit und unbestimmt, so daß die Tür für unerforderliche Unterbringungen unhaltbar weit geöffnet wird. Außerdem stellt er den Betroffenen keinerlei effektiven Gerichtsverfahren, in denen sie die Rechtsmäßigkeit und Verhältinsmäßigkeit ihrer Unterbringung zu kontrollieren ermöglichen, zur Verfügung. Daneben beschränkt er medizinische Zwangsbehandlungen gegen den natürlichen Willen der untergebrachten psychisch Kranken nicht auf Therapien mit Aussicht auf Erfolg, deren erwartende Nutzen den möglichen Schaden überwiegt, und zuläßt darüberhinaus Zwangsbehandlungen nicht nur als letztes Mittel. Schließlich stellt er den untergebrachten psychisch Kranken keine verfahrensrechtlich effektiven Schutzmaßnahmen gegen Zwangsbehandlungen bereit 본고는 헌법재판소에 위헌제청된(2014헌가9) 보호의무자에 의한 정신질환자의 강제입원·강제치료제도(정신보건법 제24조 제1, 2항)는 강제입원의 사유가 필요 이상으로 넓고 막연하며그절차도불필요한신체의자유의침해를걸러내기에는너무도허술할뿐아니라강제치료를 하지 않을 경우의 해악보다 강제치료의 효능이 클 것으로 예상되는 치료법만을최후의 수단으로 사용하도록 실체적·절차적으로 통제하지 않고 있어 정신질환자들의 신체의 자유, 신체를 훼손당하지 않을 권리, 이와 관련한 자결권, 평등권 등을 침해하여 위헌임을 논증하였다.

작업치료 임상용어체계 표준화를 위한 예비연구 : 작업치료 의무기록 시스템 현황 및 용어체계 표준화 요구도 조사

이향숙,송영진,우희순,이미영,김지현,차유진,권이영,윤여용,박지은,정준식 대한작업치료학회 2014 대한작업치료학회지 Vol.22 No.4

목적 : 본 연구는 작업치료사가 근무하는 전국 의료기관의 전자의무기록시스템(Electrical Medical Record; EMR) 도입 수준 및 임상 용어 사용 현황을 알아보고, 향후 작업치료 임상용어체계의 표준화를 위한 기 초자료로 활용하기 위하여 실시하였다. 연구방법 : 전국의 작업치료사들이 근무하는 121곳의 의료기관을 대상으로 작업치료 서비스에 대한 임상 용어 사용 현황을 설문조사하였다. EMR을 사용하지 않는 경우와 사용하는 경우로 나누어 분석하였으며, SPSS의 다중응답(multiple response) 모듈을 이용하여 빈도분석을 적용하였다. 결과 : 조사대상 총 121개 기관 중 EMR을 사용하는 기관은 102개, 84.3% 였다. 치료예문이 미리 입력 되어 있고 시행 내용을 불러오는 형식으로 예문 수정이 가능한 경우가 많았으며, 사용하는 작업치료 용 어가 수행중인 치료 영역을 포함하는가에 대한 질문에서 60.0%이상이 부족하다고 응답하였다. 작업치료 임상용어의 표준화 필요성에 대해서는 85.1%가 필요하다고 응답하였으며, 협회에서 공식적인 임상용어 표준안을 제시할 경우 74.5% 기관에서 적용의사가 있다고 응답하였다. 결론 : 본 연구를 바탕으로 국내 작업치료사의 직무와 국제의료행위분류, Current Procedural Terminology (CPT) 코드, Occupational Therapy Practice Framework (OTPF) 용어 등에 근거한 한국화된 작업치 료 임상용어 표준화 작업이 이루어져야 할 것이다. Objective : This study was conducted to be used as an essential resource for standardizing a future medical terminology framework by analyzing the current status of the Electronic Medical Record (EMR) system and medical terminology used in health-care institutes where occupational therapists are employed. Methods : A total of 121 health-care institutes where occupational therapists are employed completed surveys regarding the current status of occupational therapy related to medical terminology use. This study was divided into two categories performed individually based on the use of the EMR system. The data were analyzed using an SPSS multiple response module. Results : Among the 121 health-care institutions, 102 institutions use the EMR system, which is a rate of 84.3%. Treatment plans are already recorded in the system, and the progress notes can be edited by pulling out the recorded data. More than 60.0% of the institutions expressed limitations in using the occupational therapy treatment terminology of the system. In addition, 85.1% indicated the necessity of standardizing medical terminology, and 74.5% showed a strong willingness to apply standardized terminology if the Korea Association of Occupational Therapists (KAOT) approves an official standardized medical terminology framework. Conclusion : The standardization of Korean occupational therapy medical terminology needs to be promoted by incorporating the International Classification of Health Intervention (ICHI), Current Procedural Terminology (CPT) code, and Occupational Therapy Practice Framework (OTPF) terminology.

암보험약관상 ‘암치료를 직접목적으로 하여’ 또는 ‘암의 직접치료를 목적으로’의 의미에 관한 소고

김은경 한국기업법학회 2019 企業法硏究 Vol.33 No.2

최초의 암보험은 1980년 12월에 출시된 후, 1988년에는 생명보험사들이 암보험을 보장성상품으로 공동개발하여 판매한 후 지금에 이르렀다. 지난 40여년 간 암보험은 다양한 수요와 사회적 현상을 고려하여 현재의 상품구성을 하게 되었고, 초고령사회라는 특징을 가진 새로운 시장 앞에 있다. 그런데 최근 암보험약관의 해석과 관련하여 논란이 계속되고 있다. 2000년도 A회사가 판매한 암보험의 약관에 보험금의 지급사유 중 ‘여성특정암, 상피내암 또는 부인과질환으로 진단확정되고 그 치료를 직접목적으로 하여 4일 이상 계속하여 입원하였을 때’에서 ‘그 치료를 직접목적으로 하여’ 중 ‘직접’의 의미를 놓고 분쟁이 발생했다. 암보험 출시 당시에는 암보험약관 규정상 ‘암의 치료를 목적으로 하는’ 으로 시작되었던 것이 ‘암치료를 직접목적으로 하여’ 로 그 문구가 수정되기까지 몇 번의 개정을 거쳐 보험금지급사유를 ‘암의 직접치료’로 변경하게 되었다. 이러한 표기로 암보험약관의 해석에 혼란이 가중되었다. 이 문제는 약관의 해석문제를 넘어 암이라는 병의 치료방법에 대하여 소비자가 구체적인 인지를 필요로 한다는 것으로까지 확대되는 듯하다. 현재로서는 약관에서 보험금지급기준인 암의 직접치료는 무엇을 의미하는 지에 대하여 그 의미가 매우 모호하다. ‘암치료를 직접목적으로 하여’ 또는 ‘암의 직접치료를 목적으로’에서 직접이라는 단어가 치료를 지시하는 것인지 또는 목적을 지시하는 것인지에 따라 암보험약관에 포함된 의미는 달라질 수 있다. 그러나 문제는 직접이라는 의미를 정하는 세부적인 기준을 가지고 있지 않은 보험자가 사업자의 입장에서 이에 대하여 자의적인 해석을 함으로써 소비자가 가진 암보험 가입에 대한 기대에 현격히 반하는 보험금지급기준을 제시한다는 것이다. 보험약관에서 암의 치료는 암이라는 질병을 치료한다는 취지의 것이지 암을 치료하는 것에 특정한 방법을 요구하는 것은 아니므로 치료의 목적이 암을 치료하는 것에 있는 경우라면 암을 치료하기 위해 임상적으로 허용된 모든 방법과 내용이 인정되는 것이고, 심지어 치료에 효과가 있었는지 여부도 불문하여야 한다. 결론적으로 암의 치료를 직접목적으로 한의 의미는 암의 치료에 최종목적이 있고 의사의 치료나 수술이 암을 낫게 하려는 것을 지향한다는 취지의 것이라고 이해하여야 한다. 그러므로 암치료의 직접목적성이나 암을 직접치료한다는 것은 소위 구체적인 의학적인 행태를 의미하는 것이므로 치료를 직접하였거나 암의 치료를 직접목적으로 한다는 것을 문언적으로 해석할 것이 아니라 해당 치료가 암을 치료함에 있어서 불가피한 것인지, 즉 필요한 것인지 지 여부로 판단하는 치료의 불가피성 내지 필요성을 기준으로 보는 것이 합리적일 것이라고 본다. 암보험에서 ‘암치료를 직접목적으로 하는’에서 직접목적 내지 직접치료가 보험계약에서 설명의 대상인지도 역시 매우 중요한 사안이다. 암의 치료를 직접목적으로 하는 입원이나 치료가 무엇인지에 대하여는 보험계약자가 별도의 설명없이도 충분히 예상할 수 있는 사항이 아니므로 계약체결과정에서 암보험에 내재된 보험금지급사유를 제한하고자 하는 보험자의 취지가 인식될 수 있도록 보험자는 보험계약자 측에 암보험약관에 대한 설명의무를 이행하여야 한다. The first cancer insurance was introduced in December 1980, and in 1988, life insurance companies jointly developed and sold term insurance for cancer. Over the past 40 years, current cancer insurance products, reflecting social changes and diverse customer needs, have faced new markets characterized by super-aged society. Recently, there has been controversy over the interpretation of the general terms and conditions for cancer insurance. A company has encountered dispute with consumers caused the interpretation of meaning of the reasons for the insurance claim under the cancer insurance sold in 2000. One of the reasons for claim is when the insured person has been diagnosed as a female specific cancer, intra-epithelial cancer or gynecological disease, and the patient has been admitted for more than 4 days for the purpose of treatment. There was a dispute with consumers regarding the meaning of ‘direct’ for direct purpose. At the time of the launch of the product, the general terms and condition of the product were defined as ‘for the purpose of cancer treatment’, but the phrase was changed to sequentially ‘direct treatment of cancer’ and ‘direct treatment of cancer’. These kinds of the wording added to the confusion of interpreting the terms and conditions under the cancer insurance to the customer. This seems to extend beyond the problem of interpreting the terms of the contract, and the consumer should be aware of the specific treatment of the disease. At present, the meaning of direct treatment of cancer, which is the standard for payment of insurance benefits, is very ambiguous. The meaning of the general terms and conditions under the cancer insurance can be interpreted differently depending on whether the word ‘direct’ in the direct aim of cancer treatment or direct treatment of cancer directs the treatment or indicates the purpose. However, the problem is that the insurer does not define a detailed meaning of direct, but merely interprets it from the viewpoint of themselves and suggests the policyholder (or insured person) with a standard of insurance payment that can not be met at the time of joining. Treatment of cancer under the insurance contract is intended to treat a cancer, not a specific way of treating cancer. All methods and contents that are clinically acceptable for the treatment of cancer are recognized, unless the purpose of treatment is not only a cure from cancer. It may or may not even have been effective in the treatment. In conclusion, ‘direct aim of cancer treatment’ is to understand that the ultimate goal of cancer treatment is to have a doctor's treatment or surgery to treat cancer. Therefore, direct treatment of cancer treatment or treatment of cancer directly refers to the so-called specific medical behavior, so it is not a literal interpretation that treatment is directed, or the treatment of cancer is directed. It is reasonable to base the necessity or necessity of whether the treatment is inevitable or necessary for cancer treatment. In the cancer insurance, it is very important whether the ‘direct purpose’ or ‘direct treatment’ in the ‘direct aim of cancer treatment’ is the matter that the insurer must fulfill the explanation obligation to the policyholder. The policyholder cannot fully anticipate or understand what admission or treatment for the purpose is of treating cancer directly without the detailed explanation by the insurer. Therefore, the insurer must fulfill the obligation to explain the general terms and conditions of the insurance to the policyholder so that the intent of the insurer to limit the reasons for insurance claims inherent in the cancer insurance can be recognized during the contracting process.

거버넌스관점에서 무의미한 연명치료중단의 문제점과 합리화방안에 관한 고찰

전수영(JEON, Su-Young) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.45 No.-

인간의 생명이 회생가능성이 없는 상태에서 별다른 인간성의 지표 없이 단지 기계장치에 의하여 무의미한 치료를 계속하고 있는 상황이라면 헌법이 보장하는 자기결정권에 근거하여 구체적인 사정에 따라 연명치료의 중단을 요구할 수 있고, 그 경우 연명치료를 행하는 의사는 환자의 자기결정권에 근거한 무의미한 연명치료의 중단 요구를 존중하여야 할 것이다. 하지만, 환자의 요청에 의한 의료인의 연명치료중단 행위가 현행 형법에 의하여 촉탁승낙의 살인에 해당하는 행위로 금지되어 있는 상황에서는 보라매 병원 사건 이후 일어난 현상처럼 중환자실에서 임종할 때까지 연명치료 장치를 부착하고 이를 떼어내지도 못하는 상태로 유지할 수밖에 없는 실정이다. 세브란스 김 할머니 사건과 같이 법원에 인공호흡기 제거 청구소송을 제기하여 법원에 의한 판결로서 매번 치료중단이 허용되는 상황을 지켜보는 수밖에 없다. 하지만, 개개의 사례들을 모두 소송사건화하여 일일이 법원의 판단을 받게 하는 것도 비현실적이라고 할 수 있다. 우리나라의 경우 2014년 만성질환으로 사망한 사람들 중 인공호흡기를 적용한 비율이 16.5%나 많으면서, 다른 한편에서는 인공호흡기 적용의 유보 혹은 중단이 법적 뒷받침 없이 83.5%의 말기환자에서 이루어지고 있다는 현실에 비추어 볼 때 연명치료중단은 철저하게 환자의 자기결정권이라는 기본권실현관점에서 법제화의 논의가 이루어져야 한다. 어떠한 경우에도 자살권이라는 죽을 권리가 인정될 수는 없지만, 한정된 범위 내에서 자연사할 권리, 존엄하게 죽음을 선택하고 결정할 권리라는 범주 내에서 연명치료의 중단을 요청할 권리는 헌법적 근거를 가진다고 볼수 있다. 인공호흡기 청구사건의 대법원 판결이 이를 인정하면서 기본권 차원에서의 헌법적 근거를 가지게 되었다. 헌법적 근거를 가졌다고 하여 문제해결이 전적으로 이루어진 것은 아니므로 그 다음의 단계로 절차와 방법론의 문제로서 법제화의 구체화 작업이 필요하다고 본다. 이에 본 논문은 2013.5.국가생명윤리위원회의 ‘연명의료 결정에 관한 권고안’과 신상진 의원이 발의한 2015.6.9. ‘존엄사법안’을 검토하여 거버넌스관점에서 문제되고 있는 무의미한 연명치료중단의 문제점과 합리화방안에 대해서 모색해보고자 한다. Medical Practice can be justified when there are medical indication and the consent of patient. According to the Medical Act Article 15 ①,the doctor can’t reject the practice when patient request, if there is no justifiable reason. Most scholars agree that some types of euthanasia can be justifiable. Some argue that the patient voluntarily request euthanasia, their is no treatment method, and the pain is unbearable, the nearness of death, etc. Others argue that the consent to euthanasia, is the major requirement. The concept of medical futility is similar to euthanasia, but it is different notion. When the medical treatment is futile is decided based on the medical indication. So the range of medical futility is broader than euthanasia. While doctors have an ethical and regal responsibility to respect an autonomous patient’s wish for life-prolonging treatment there is a consensus among the professionals that this imperative should be bounded by the medical indication. The concept of medical futility is premised on an idea that if there is no medical indication, the doctor has no duty to treatment. In other words, when further intervention to prolong the life of a patient becomes futile, physicians have an obligation to shift the intent of care toward comfort and closure. In that case, the doctor is not punished because of the non- treatment or stopping the life-prolonging treatment. Even Though we can agree the concept of the medical futility, it is necessary to consider the wish of the patient. So the doctor can stop the treatment when there is no medical indication(medically futile) and the consent of the patient to stop the life- prolonging treatment. If we agree the two element of medical futility, which is not punished, this concept of medical futility can satisfy the principle of respect to autonomy and principle of justice. If we cannot obtain the consent of patient because of the lack of the ability to consent, the third party should decide for the patient whether the treatment may stop or not. The court, the IRB(Institution Review Board)of the hospital or ethical committee of the hospital can be the third party which decide the stop of treatment. When they decide that, they should seriously consider the patient’s value system or wishes which were expressed when he has the ability to express.

현행법상 존엄사의 허용요건과 과제: 연명의료결정법을 중심으로

주호노 한국의료법학회 2018 한국의료법학회지 Vol.26 No.1

This article suggests solutions after grasping situations and analyzing causes of problems caused by enforcement of so-called ‘Death with Dignity Act’, that is ‘Act on Decisions on Life-Sustaining Treatment for Patients in Hospice and Palliative Care or at the End of Life’(shortly named ‘Act on Decisions on Life-Sustaining Treatment’). The withholding or withdrawal according to the Act on Decisions on Life-Sustaining Treatment can be principly justified by the principle of the right to self-determination. However, if patient is a minor or can not confirm his or her intention, the withholding or withdrawal according to the Act on Decisions on Life-Sustaining Treatment can be exceptionally justified by decision of minor’s parents or agreement of all members of his or her family, that is so-called others-determination, granted as an exception to the self-determination. Here, regarding ‘Act on Decisions on Life-Sustaining Treatment’, it is criticized as problems that the above Act can not thoroughly carry out the principle of the right to self-determination and leads to legal blank space in the case of a person without any family member. Because the principle of the right to self-determination has so-called exception of others-determination and the above Act has legal blank space. This article proposes a limitation theory of doctor’s treatment obligation as a solution to above problems. In other words, a limitation theory of doctor’s treatment obligation is suggested as a justification basis for withholding or withdrawal of life-sustaining treatment at the end of life in addition to the principle of the right to self-determination. According to above limitation theory of doctor’s treatment obligation, is a doctor’s legal treatment obligation ended when there is no medical indication which is composed of justification requirements for medical treatment togather with medical righteousness and informed consent. Thus, for the patients at the end of life, the medical indication can be denied under certain conditions, so that treatment obligation can be terminated as a result. If the treatment obligation has been terminated, withholding or withdrawal of life-sustaining treatment may already be outside of legal protection. Therefore, a limitation theory of doctor’s treatment obligation leads to the conclusion that it can substitute for criticism of others-determination and resolve the legal blank space against a person without any familymembers. 이 논문은 연명의료결정법이 초래하고 있는 문제의 현상을 파악한 후 그 원인을 분석하고 그에 대한 대책을 제시하고 있다. 연명의료결정법은 임종과정에 있는 환자의 연명의료의 보류 또는 중단에 대한 정당화근거로서 원칙적으로 환자의 자기결정권에 입각하고 있다. 다만, 환자가 미성년자인 경우나 본인의 의사를 확인할 수 없는 경우에는 친권자의 의사에 의하거나 가족 전원의 합의에 의하여 연명의료의 보류 또는 중단을 인정하는 자기결정의 예외로서 타인결정을 인정하고 있다. 여기서 연명의료결정법에 대하여는 환자의 자기결정권을 철저히 관철하지 못하고 있다는 점과 가족도 없는 무연고자의 경우에는 자기결정이 불가능한 경우 타인결정도 불가능하게 되어 법적 공백이 발생되고 있다는 점에 대하여는 문제점으로서 비판되고 있다. 이 논문은 이러한 문제점들에 대한 해결책으로서 의사의 치료의무한계론을 제시하고 있다. 다시 말해서, 연명의료의 보류 또는 중단에 대한 정당화근거로서 환자의 자기결정권 외에 의사의 치료의무한계론을 추가적으로 제시하고 있다. 의사의 치료의무한계론에 의하면 연명의료를 포함한 치료행위는 의술적 타당성과 설명후동의의 원칙과 함께 치료행위의 정당화요건인 의학적 적응성이 없는 경우에는 의사의 치료행위는 종료한다는 원리를 내용으로 하고 있다. 따라서 임종과정에 있는 환자에 대하여는 일정한 요건하에 의학적 적응성이 부정될 수 있고, 그 결과로서 치료의무가 종료된다고 할 수 있게 된다. 치료의무가 종료된 상황이라면 연명의료에 대한 보류 또는 중단은 이미 법적 보호의 대상이 아니라고 할 수 있게 된다. 따라서 의사의 치료의무한계론은 타인결정에 대한 비판이나 무연고자에 대한 법적 공백을 해결할 수 있는 대안이 될 수 있다는 결론에 이르게 된다.

연구논문 : 연명치료중단의 허용성과 법제화에 대한 고찰

김성규 ( Seong Gyu Kim ) 한국형사정책학회 2014 刑事政策 Vol.26 No.1

연명치료의 중단에 관한 법안은 일정한 요건 하에서 연명치료의 ‘중단’ 내지 ‘중지’ 또는 ‘보류’를 허용하고 있다. 법안은 말기환자에 대해 아직 생명유지장치의 삽입·장착이 이루어지지 않은 단계에서 환자의 결정에 따라 그 삽입·장착을 취하지 않는 경우뿐만 아니라 이미 생명유지장치가 삽입·장착되어 있는 환자로부터 그 생명유지장치를 제거하는 경우도 적법화의 대상에 포함시키고 있다. 그런데 이미 삽입·장착되어 있는 생명유지장치를 제거하는 것과 아직 생명유지장치의 삽입·장착이 이루어지지 않은 단계에서 환자의 결정에 따라 그 삽입·장착을 취하지 않는 것이 각각 작위와 부작위로서 달리 평가되는 것인지에 관해서는 견해의 차이가 있다. 의료행위의 시계열적 연속성에 비추어 생명유지를 개시한 시점부터 종료하는 시점까지의 처치를 일체의 의료행위로 파악한다면, 이미 삽입·장착되어 있는 생명유지장치를 제거하는 조치는 새로운 의료행위로서의 작위가 아니라 이전부터 연속되고 있는 치료행위를 중단하는 부작위로 평가될 수 있다. 한편, 의료수준에 따른 치료의무의 한계는 아직 생명유지장치의 삽입·장착이 이루어지지 않은 단계에서 환자의 결정에 따라 그 삽입·장착을 취하지 않는 경우에 있어서는 객관적으로 판단되는 법적 치료의무의 한계로 파악될 수 있고, 이미 생명유지장치가 삽입·장착되어 있는 환자로부터 그 생명유지장치를 제거하고 그것에 의한 치료를 중단하는 경우에 있어서는 법적 치료의무의 중요한 판단요소로 파악될 수 있을 것이다. The criminal law gives rise to a duty to provide life-sustaining treatment in the terminal phase of an illness, even if the patient no longer wishes to receive such medical treatment. This duty is identified as the significant source of criminal responsibility for those involved in decisions to withdraw life-sustaining treatment, so the Article 252 of the Korean Penal Code prescribes `murder upon request or with consent`. This article discusses whether this duty do not require the provision of treatment that is deemed to be futile. In the context of the withdrawal of life-sustaining treatment debates, this article discusses arguments about the distinction between act and omission, on the one hand, and the relationship of those concepts to the distinction between causing death and letting die, on the other. Focused on the continuity of medical care process, it might be argued that the withdrawal of life-sustaining treatment that was initiated is not the initiation of a new process, but the resumption of a process that was suspended when the treatment was initially implemented. In so arguing, this article points out that there is a conceptual distinction between the withdrawal of life-sustaining treatment and active euthanasia. Indeed, traditional medical ethics recognizes that the withdrawal of life-sustaining treatment simply allows the patient to die, rather than causing the patient`s death. Independent from the question of causation, the withdrawal of life-sustaining treatment is justified, as long as a duty to treat does not exist. In the absence of any duty to provide life-sustaining treatment, the withdrawal of life-sustaining treatment does not cause death. This article examines where, in any event, should the line be drawn between the cases where a duty is held to exist and those where it is held not to.

법정책학연구논문 ; 연명치료 중단 문제의 해결방안

조홍석 ( Hong Suck Cho ) 한국법정책학회 2015 법과 정책연구 Vol.15 No.2

대법원은 연명치료 중단이 허용될 수 있는 일정 기준을 제시하였다. 첫째, 환자의 상태가 ‘회복불가능한 사망의 단계’에 진입하고, 둘째 치료중단에 대한 ‘환자의 의사’가 존재하여야 한다. 대법원은 이견없이 추정적 의사를 인정한다. 그러나 의사를 추정하는 절차가 엄격할 것과 그에 따라 주관적 자료 뿐 만 아니라 객관적 상황을 종합적으로 검토할 것을 요구한다. 말기 환자의 자기결정권과 생명보호의무를 근거로 개인의 자기결정권이 우선되어야 하고, 국가는 자기결정권 행사가 자발적·명시적 의사에 근거한 것인지의 여부의 판단에 개입할 수 있다. 자기결정권이 연명치료중단의 헌법적 정당성이라면, 국가의 생명보호의무는 사적 영역인 연명치료 중단에 국가가 - 구체적으로는 법원이 - 개입을 하여야 하는 정당성의 근거이다. 연명치료 중단이 사적 영역이라 하더라도 환자와 가족의 이해관계가 서로 다르고 의료진의 판단이 잘못될 수도 있기 때문이다. 연명치료 중단의 문제를 아무런 입법적 기준 제시 없이 당해 의사나 환자 본인, 가족들의 판단에만 맡겨 두는 것은 바람직하지 않다. 또한 연명치료 중단 사건을 모두 법원의 판단을 받게 하는 것은 비현실적이다. 그렇다면 생명과 직결되는 문제는 공론의 장인 국회에서 해결되어야 할 것이다. 입법을 하는 경우 연명치료의 중단이 허용되는 시점을 - 대법원과 같이 - “의학적으로 환자가 회복가능성이 없고 생명과 관련된 중요한 생체기능을 상실하여 비교적 단기간에 사망에 이를 것이 명백한 경우” 정도로 규정하고, 독자적인 판단이 가능한 2인 이상의 의사에게 재량권을 주는 방식으로 해결하는 것이 타당하다. 사전의료지시서는 환자가 의료인과 대화를 통해 충분한 정보를 제공받은 뒤 작성되어야 하고, 동시에 윤리위원회 등 제3자를 통한 의사확인 절차가 필요하다. 명시적 의사가 존재하지 않는 경우에는 제한적이나마 환자의 ‘추정적 의사’를 인정하는 것이 타당하다. 그러나 남용되지 않도록 제3의 기관이 환자의 의사를 심사·확인할 필요는 있다. The Issue concerning withdrawal of life-sustaining treatment is taken into the consideration of passive euthanasia. Korean Supreme Court put the right for self-determination before the right for life in case of terminal patients withstate of incuralble and irreversible coma. The criteria of the court for withdrawal-allowance is followings: the patient should be in irreversible coma state and there should be the clear will of the patient. The court accept presemtive intention as his own will even though there is not clear and directive will of patient(advanced directives), But the burden of proof to be regarded as presemtive intention must be concrete and reinforced. It is irrational that a patient self, his family or doctors should meet the hard decision on withdrawal of life-sustaining treatment without any directives or any standards. Also it is unreasonable, unpractical that all the patient in each case should take legal action in the court. Therefore it is to be recommend that legislative pass the legistration governing the Issue on Withdrawal of Life-Sustaining Treatment and advanced directives and so on. The lawmaker should take the third committee into consideraton that is independant and neutral from the person concernd or interested in the process of making the law.

의사의 설명의무와 형사책임

김혁돈 경북대학교 법학연구원 2017 법학논고 Vol.0 No.59

In medical practice, doctors shoud burden the patient with the Obligation of explanation. However, there is some confusion in the reality in which there is a need for the Obligation of explanation. From the perspectives of life and self-determination or from the perspective of a medical contract, the surgeon's Obligation of explanation is naturally required for the patient's freedom of decision making. In case of medical treatment must be respected the person's decision, and medical decision is made on the medical information in order to ensure right of person's decision, thus it is required all physician for all medical treatment in advance of the medical practice. If the surgeon did not fulfill his Obligation of explanation, he violated the patient's decision. It is a matter of law enforcement if surgeon violates the Obligation of an explanation. However, I think this is a legal policy judgment. Under the current medical law, Doctors's Obligation of Explantion is’t required for general medical treatment but for critical medical treatment. And It is deemed to be extremely restrictive in terms of sanctions against the violation of the description, and that the patient's decision to determine the right to self-determination is effectively warranted. The surgeon's Obligation of explanation is compulsory for all medical treatment, especially in critical medical treatment. In case of violation of the Obligation of explanation, criminal punishment should be charged for case of critical medical treatment, and administrative fine should be charged for case of general medical treatment. 자신의 생명, 신체에 대하여 자신이 주체가 되어 주도적으로 결정하여야 한다고전제한다면 의료행위에 있어서 의사는 환자에 대하여 설명의무를 부담하게 된다. 그러나 어느 범위에서 어떠한 설명이 이루어져야 하는지 의료현실에서는 적지 않은 혼란이 있고, 또 이러한 문제를 해결하기 위한 법적 규율도 상당히 허술하다는문제가 있다. 생명, 신체에 대한 환자의 자기결정권의 측면에서는 물론이거니와의료계약의 측면에서 환자의 자유로운 의사결정을 위해서도 의사의 설명의무는당연한 요구라고 할 수 있을 것이다. 의사의 설명의무가 요구되는 경우는 언제이며, 그 내용은 무엇인지, 나아가 요구되는 설명의무를 위반한 경우 어떠한 형사제재가 가능할 것인가 하는 본질적인물음에 대해서 이 글은 모든 의료행위는 그 객체가 사람이기 때문에 그 사람의의사결정을 존중해야 하고 그 의사결정을 보장하기 위하여서는 자신에게 행하여질 의료행위에 대하여 정확한 정보를 갖고 결정하여야 하므로 모든 의료행위에있어 사전에 의사의 설명의무가 요구된다고 보았다. 나아가 그 의무위반행위는 환자의 자기결정권을 침해한 것으로 보아야 하고, 이러한 설명의무위반행위에 대해서 어떠한 법적 제재를 가할 것인가는 법 정책적인 판단에 따라 달라질 수 있다고 보았다. 현행 의료법에 의하면 일반적인 의료행위에는 설명의무가 강제되지 않고 중대한 의료행위에만 제한되어 있다. 또한 설명의무위반에 대한 제재에 있어서도 매우제한적으로 규정되어 환자의 자기결정권이 실효적으로 보장되기 어렵다고 생각된다. 생각건대, 의사의 설명의무는 모든 의료행위에 필수적으로 요구되며, 특히 중요한 의료행위에 있어서는 더 엄격하게 요구된다. 이러한 설명의무의 불이행에 대한 제재에 있어서도 생명과 신체에 대한 중대한 결정이 침해된 경우와 그 이외의경우로 나누어 전자는 전단적 치료죄 등의 형사벌로 제재하고 후자의 경우에는행정벌로 강제하는 것이 합리적이라고 생각한다.