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          견사불구(見死不救)관련 법 논의와 검토 - 중국의 사례와 법을 중심으로 -

          김경찬 ( Kim Kyoungchan ) 안암법학회 2019 안암 법학 Vol.0 No.58

          중국은 보고도 구조하지 않는다는 ‘견사불구'(見死不救) 죄를 이른바 다른 국가에서 운영하고 있는 착한 사마리아인 법 또는 ‘구조불이행(救助不履行)'과 관련하여 논의를 하고 있다. 중국은 이와 관련하여 2017년 민법상 호인법(好人法)을 제정하였는데 스스로 희망하여 구조행위를 시행하여 도움을 받는 사람에게 손해를 야기한 자는 민사 책임을 부담하지 않는 것으로 한 것이다. 중국 선전 특별경제지구에서도 2013년 관련법을 제정하였는데, 피해자는 구조자가 구조과정에서 피해자 자신에게 상해를 가하였다는 사실을 주장하기를 희망하는 경우 입증책임을 부담하며 구조자는 중대한 과실이 있음이 입증되지 아니하면 의도하지 않은 상해나 사망에 대하여 법적인 책임을 부담하지 않는 것으로 하고 있다. 또한 구조나 도움을 받은 사람이 착한 사마리아인에 대해서 잘못된 주장을 하는 경우에는 행정적 처벌이나 민사 또는 형사책임을 지도록 하였으며 착한 사마리아인이 법적 소송의 위험에 직면해 있는 경우 법률구조 단체로부터 도움을 받을 수 있도록 하였다. 중국은 대륙이나 선전 특별경제지구의 규정에서 민사상의 손해배상이나 입증책임, 법률지원 등을 규정하여 자발적인 구조가가 많이 양산될 수 있도록 하는 점은 매우 고무적이라고 할 수 있다. 그렇지만 중국 대륙에서는 긴급구조 상황에서 고의적으로 구조하지 않는 경우에는 이를 구속력 있게 강제하기 어려운 것이 사실이다. 따라서 일정한 강제성 부과를 위해서 치안처벌법 등의 행정법에서 명시적으로 규정해 주는 것도 하나의 방법일 수 있으며 또한 적극적인 구조의무를 부과할 필요성과 이를 형법상 관련 내용을 규정하여 주는 것과 관련하여 지속적인 논의와 검토가 필요할 수 있다고 하겠다. 긴급구조 상황에서 자신에게 어떠한 피해나 위험이 초래하지 않음에도 불구하고 고의적으로 구조하지 않은 것은 이미 서구 유럽 국가들이 제정한 법을 참조하여 관련 논의와 검토가 지속적으로 적절히 이루어질 필요성이 있는 것으로 보인다. 또한 사실상 현재 이미 관련법을 제정하여 시행하고 있는 세계의 많은 국가들이 그 법의 완전한 실효성을 반영하여 강력하고 적극적인 처벌을 고려한다는 의미보다는 일정한 공동체의 최소한의 의무를 부과한다는 측면이 고려한 것이라고 할 수 있으며 그러한 입법의 필요성의 반영으로 적극적인 구조의무를 두거나 적극적인 구조를 이행하지 않은 경우에 형법상 처벌을 하는 내용을 규정을 둔 것으로 이해할 수 있다. 한국도 마찬가지로 착한 사마리아인의 구조와 관련하여 응급의료에 관한 법률에서 면책조항을 두고 있지만 좀 더 적극적인 구조를 의무화하는 방안과 관련하여 지속적인 논의와 함께 검토를 할 필요가 있으며, 중국의 경우에도 지속적인 관련 사례가 발생하고 있는 만큼 적극적 처벌을 포함하여 다양한 논의가 지속적으로 전개될 필요가 있다. 형법상 처벌을 규정하는 경우에는 비교적 가벼운 형벌로 규정할 필요가 있으며 그렇지 않을 경우에는 차선책으로 행정벌 규정을 적극적으로 고려할 필요가 있다. 또한 이와 관련하여 발생하는 입증책임, 법률서비스, 기금지원 등과 관련한 보완 규정을 함께 검토하고 세부적으로 규정해 줄 필요가 있을 것으로도 보인다. The aim of this study to examine and understand the problem and the situation of “Doing Nothing to help a dying someone in mortal danger” like the Good Samaritan Law in China. China enacted “The good person Law” like the Good Samaritan Law on 2017, it mainly deals with the civil accountability about the rescuer in an emergency. The ShenZhen Special Economic Zone promulgated its good person Law like good samaritan law on July 22, 2013. The main contents are like this, “The rescuer will be exempt from legal liability for unintentional injury or death except his(her) gross negligence. The victims bear the burden of proof if they want to claim that the rescuers injured them. The good person can ask help of legal aid organization if they have lawsuits. Victims or A person who has received help but make false claims against Good Person will have administrative punishment and civil or criminal charge. etc” China had a punishment about the not-rescuing behavior in the emergency situation in criminal law at the ancient Tang Dynasty, but it is not enacted in modern criminal law in present China. It is necessary to discuss on the affirmative obligation for help and rescue the victims with regard to the diverse emergency situation. The contents and ways of Good Samaritan Law have various perspective depending on the culture, belief structure and legal background of each country. There is no affirmative obligation about the emergency situation in China and Korea, it is necessary to discuss more on the legal necessity and problems related with the protection of individual or the community in the urgent situation through the consistent persuasion. Good Samaritan Law has not only the aim to prevent the safety accident but also the function of the protection of life, it is also necessary to prevent the side effects and problems by the enforcement and the legislation of the Good Samaritan Law through the analysis the diverse cases related with the Good Person law like the good Samaritan Law in China and Korea.

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          견사불구(見死不救)관련 법 논의와 검토 - 중국의 사례와 법을 중심으로 -

          김경찬 안암법학회 2019 안암 법학 Vol.0 No.58

          The aim of this study to examine and understand the problem and the situation of “Doing Nothing to help a dying someone in mortal danger” like the Good Samaritan Law in China. China enacted “The good person Law” like the Good Samaritan Law on 2017, it mainly deals with the civil accountability about the rescuer in an emergency. The ShenZhen Special Economic Zone promulgated its good person Law like good samaritan law on July 22, 2013. The main contents are like this, “The rescuer will be exempt from legal liability for unintentional injury or death except his(her) gross negligence. The victims bear the burden of proof if they want to claim that the rescuers injured them. The good person can ask help of legal aid organization if they have lawsuits. Victims or A person who has received help but make false claims against Good Person will have administrative punishment and civil or criminal charge. etc” China had a punishment about the not-rescuing behavior in the emergency situation in criminal law at the ancient Tang Dynasty, but it is not enacted in modern criminal law in present China. It is necessary to discuss on the affirmative obligation for help and rescue the victims with regard to the diverse emergency situation. The contents and ways of Good Samaritan Law have various perspective depending on the culture, belief structure and legal background of each country. There is no affirmative obligation about the emergency situation in China and Korea, it is necessary to discuss more on the legal necessity and problems related with the protection of individual or the community in the urgent situation through the consistent persuasion. Good Samaritan Law has not only the aim to prevent the safety accident but also the function of the protection of life, it is also necessary to prevent the side effects and problems by the enforcement and the legislation of the Good Samaritan Law through the analysis the diverse cases related with the Good Person law like the good Samaritan Law in China and Korea. 중국은 보고도 구조하지 않는다는 ‘견사불구'(见死不救) 죄를 이른바 다른 국가에서 운영하고 있는 착한 사마리아인 법 또는 ‘구조불이행(救助不履行)'과 관련하여 논의를 하고 있다. 중국은 이와 관련하여 2017년 민법상 호인법(好人法)을 제정하였는데 스스로 희망하여 구조행위를 시행하여 도움을 받는 사람에게 손해를 야기한 자는 민사 책임을 부담하지 않는 것으로 한 것이다. 중국 선전 특별경제지구에서도 2013년 관련법을 제정하였는데, 피해자는 구조자가 구조과정에서 피해자 자신에게 상해를 가하였다는 사실을 주장하기를 희망하는 경우 입증책임을 부담하며 구조자는 중대한 과실이 있음이 입증되지 아니하면 의도하지 않은 상해나 사망에 대하여 법적인 책임을 부담하지 않는 것으로 하고 있다. 또한 구조나 도움을 받은 사람이 착한 사마리아인에 대해서 잘못된 주장을 하는 경우에는 행정적 처벌이나 민사 또는 형사책임을 지도록 하였으며 착한 사마리아인이 법적 소송의 위험에 직면해 있는 경우 법률구조 단체로부터 도움을 받을 수 있도록 하였다. 중국은 대륙이나 선전 특별경제지구의 규정에서 민사상의 손해배상이나 입증책임, 법률지원 등을 규정하여 자발적인 구조가가 많이 양산될 수 있도록 하는 점은 매우 고무적이라고 할 수 있다. 그렇지만 중국 대륙에서는 긴급구조 상황에서 고의적으로 구조하지 않는 경우에는 이를 구속력 있게 강제하기 어려운 것이 사실이다. 따라서 일정한 강제성 부과를 위해서 치안처벌법 등의 행정법에서 명시적으로 규정해 주는 것도 하나의 방법일 수 있으며 또한 적극적인 구조의무를 부과할 필요성과 이를 형법상 관련 내용을 규정하여 주는 것과 관련하여 지속적인 논의와 검토가 필요할 수 있다고 하겠다. 긴급구조 상황에서 자신에게 어떠한 피해나 위험이 초래하지 않음에도 불구하고 고의적으로 구조하지 않은 것은 이미 서구 유럽 국가들이 제정한 법을 참조하여 관련 논의와 검토가 지속적으로 적절히 이루어질 필요성이 있는 것으로 보인다. 또한 사실상 현재 이미 관련법을 제정하여 시행하고 있는 세계의 많은 국가들이 그 법의 완전한 실효성을 반영하여 강력하고 적극적인 처벌을 고려한다는 의미보다는 일정한 공동체의 최소한의 의무를 부과한다는 측면이 고려한 것이라고 할 수 있으며 그러한 입법의 필요성의 반영으로 적극적인 구조의무를 두거나 적극적인 구조를 이행하지 않은 경우에 형법상 처벌을 하는 내용을 규정을 둔 것으로 이해할 수 있다. 한국도 마찬가지로 착한 사마리아인의 구조와 관련하여 응급의료에 관한 법률에서 면책조항을 두고 있지만 좀 더 적극적인 구조를 의무화하는 방안과 관련하여 지속적인 논의와 함께 검토를 할 필요가 있으며, 중국의 경우에도 지속적인 관련 사례가 발생하고 있는 만큼 적극적 처벌을 포함하여 다양한 논의가 지속적으로 전개될 필요가 있다. 형법상 처벌을 규정하는 경우에는 비교적 가벼운 형벌로 규정할 필요가 있으며 그렇지 않을 경우에는 차선책으로 행정벌 규정을 적극적으로 고려할 필요가 있다. 또한 이와 관련하여 발생하는 입증책임, 법률서비스, 기금지원 등과 관련한 보완 규정을 함께 검토하고 세부적으로 규정해 줄 필요가 있을 것으로도 보인다.

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          국제사법상 소비자계약의 준거법

          윤남순 안암법학회 2016 안암 법학 Vol.0 No.51

          This article deals with the rule of determination of the law applicable to a consumer contract under the Private International Law of Korea based on the comparison study of the EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (‘Rome Convention'), Regulation (EC) 593/2008 on the law applicable to contractual obligations (‘Rome I'), Japanese Private International Law and the Second Restatement of Law on Conflict of Laws(“Restatement”). Contracting Parties have freedom to choose the law applicable to their consumer contracts and there are some rules for the determination of the law applicable to a consumer contract in the absence of choice under Rome Convention, Rome I Regulation, Japanse PIL, and the Korea PIL. The general rule for the determination of the law applicable to a consumer contract in the Restatement of USA, which does not have special rules unlike Rome Convention, Rome I Regulation, Japanse PIL, and the Korea PIL. In a consumer contract a choice of law made by the parties shall not have the result of depriving a consumer of the protection afforded to him by the mandatory rules of the law which would be applicable in the absence of choice. And a consumer contract shall, in the absence of choice in accordance with the rule of choice, be governed by the law of the country in which the consumer has a habitual residence. There are some restrictions in determining of a law applicable for a consumer contract such as the mandatory rules and the rules based on the public policy of the forum. According to Korean cases, there are some issues in determining the law applicable to consumer contracts such as the scope of the consumer contract including the relationship between a contract for carriage and a consumer contract, the scope of mandatory provisions protecting consumers and the relationship between other laws having purposes of protecting consumers and Korean PIL. 이 논문에서는 로마협약․Rome I․일본․미국의 소비자계약준거법결정원칙에 대하여 살펴보고 이어 국제사법의 소비자계약준거법결정원칙을 고찰하였다. 로마협약상 소비자계약에 대하여 당사자자치가 인정되나, 로마협약 제5조 제2항에서 정한 경우에 해당하는 소비자계약은 소비자가 상거소를 둔 국가의 강행법규에 의해 소비자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다. 또한 소비자계약에 있어서의 당사자자치는 로마협약 제3조 제3항, 제5조 제2항, 제7조 제2항에 의한 제한을 받아, ① 관련 해당국가의 강행법규, ② 그 성질상 강행규정인 법정지 법원칙, ③ 소비자가 상거소를 둔 국가의 강행법규정의 적용을 제한할 수 없다. 소비자계약의 준거법이 선택되지 않은 경우에도 로마협약 제5조 제2항에 정한 경우에 해당하는 소비자계약은 소비자가 상거소를 둔 국가의 법이 준거법이 된다. Rome I은 제6조에서 소비자계약의 준거법 결정 원칙에 대하여 규정하고 있다. 소비자계약의 경우에도 당사자자치가 인정되나, 소비자의 상거소지법이 소비자에게 부여하는 보호로서 당사자 합의로 이를 배제할 수 없는 보호를 소비자로부터 빼앗는 결과를 가져올 수 없다(제6조 제2항). 또한 당사자들이 외국법을 준거법으로 선택하더라도 관련 해당국가의 강행법규 적용을 방해할 수 없고(Rome I 제3조 제3항), ② 법정지의 강행규정의 적용을 제한할 수 없다(Rome I 제9조 제2항). 당사자들이 준거법을 합의하지 않았고 또한 당해 계약이 제6조 제1항 (a) 또는 (b)호의 요건을 충족하지 않은 경우 준거법은 제4조에 따라 결정된다(제6조 제3항). 소비자계약의 준거법결정에 관한 Rome I 제6조 제1항과 제2항은 부동산임차계약‧운송계약‧집합투자기업지분의 인수 및 상환 등 제6조 제4항에서 규정하는 계약에는 적용되지 않는다. 일본 통칙법은 제11조에서 소비자계약에 대한 특례를 두고 있다. 당사자가 소비자의 상거소지법 이외의 법을 소비자계약의 성립 및 효력의 준거법으로 선택한 경우에도, 소비자가 그 상거소지법 중의 특정한 강행규정을 적용한다는 취지의 의사를 사업자에 대하여 표시한 때에는 그 규정이 적용된다(통칙법 제11조 제1항). 당사자가 준거법을 선택하지 않은 경우 소비자의 상거소지법에 의한다(통칙법 제11조제 2항). 또한, 소비자는 그 상거소지법에 의한다는 일방적 선언에 의하여 상거소지법을 적용할 수 있다(통칙법 제11조 제3항, 제4항). 소비자계약의 성립에 대하여 당사자에 의한 준거법선택이 없는 경우 행위지법과의 선택적 연결을 인정하지 않고, 소비자의 상거소지법에 의한다(통칙법 제11조 제5항). 일정한 경우에는 소비자보호규정의 적용제외가 인정된다(통칙법 제11조 제6항). 미국 리스테이트먼트는 소비자계약의 준거법결정에 대하여 준거법 결정의 특칙을 두고 있지 않다. 따라서 소비자계약의 준거법결정시 준거법결정의 일반원칙(당사자자치를 인정한 제187조 또는 객관적 연결규정인 제188조)에 따라 결정된 법에 따라 해결한다. 국제사법상 소비자계약은 채권계약의 일종으로서 당사자가 준거법을 지정할 수 있다. 그러나 소비자가 경제적 약자임을 고려하여 국제사법은 일반적인 채권계약과 달리 소비자계약에 대하여 제27조에서 특칙을 두고 있다. 당사자가 준거법을 선택하더라도 소비자의 상거소가 있는 국가의 강행규정에 의하여 소비자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다. 제27...

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          해운법 개정에 관한 국제물류주선업자의 법적지위 - 미국 1984년 해운법 및 1998년 외항해운개혁 해운법 비교검토를 중심으로-

          이종덕 ( Lee Jong-duck ) 안암법학회 2019 안암 법학 Vol.0 No.59

          2019년 8월에 「해운법」이 개정이 되었다. 이 번 개정「해운법」은 그 주요 목적이 대기업 물류자회사인 2자물류회사가 선사와 거래시, 그들의 거래상 지위를 이용하여 불공정한 거래를 일삼아왔다는 비판에 대하여, 이를 법 개정을 통해 바로 잡아 선화주간 공정하고 투명한 거래를 할 수 있도록 하기 위한 것으로 총 12개의 조문이 개정되거나 신설되었다. 2자물류회사의 불공정한 거래 행위를 개선하여 선화주간 거래의 공정성을 확립하기 위한 것에 목적이 있지만, 법조문에서 표현은 대기업 자회사인 2자물류회사가 아니라 「물류정책기본법」상 국제물류주선업자가 명시가 되면서 대기업 2자물류회사뿐만 아니라 2자물류회사가 아닌 소규모 국제물류주선업자들도 개정 「해운법」의 영향 아래 놓이게 되었다. 특히, 국제물류주선업자는 「미국 해운법」, 「물류정책기본법」, 「상법」등에서 전통적으로 운송인의 지위를 부여 받고 있음에도 불구하고, 개정 「해운법」에서는 운송인의 지위가 배제되고, 화주로서의 지위만을 부여받음으로써 운송인으로서는 보호를 받지 못하게 되었다. 이런 면에서 볼 때, 국제물류주선업자는 실제 그들이 운송인이면서도 불구하고, 운송인의 지위를 받지 못하였기 때문에 선화주간 공정하고 투명한 거래를 목적으로 하는 이 번 개정「해운법」은 국제물류주선업자의 입장에서 공정하지 못한 면이 있어 보완이 필요해 보인다. 개정 「해운법」에 ‘장기운송계약'은 처음 신설되었으나, 장기운송계약에서 화주와 운송인이 장기운송계약 기간 동안 선적하기로 합의한 최소 운송물량에 대한 산출방식이 없고, 계약 만료시, 화주가 최소 운송물량을 선적하지 못하였을 경우, 화주와 운송인이 임의로 최소 운송물량을 경감 조정하는 행위에 대한 금지 및 이를 위반했을 경우에 대한 조치방안이 없기 때문에 장기운송계약의 신설을 통한 개정「해운법」의 목적을 달성하기 위해서는 그 간 실무상 문제가 되어왔던 사안들에 대하여 추가적인 조치도 요구가 된다. 또한, 해상운송사업자의 공동행위시, 이에 대한 법 적용은 우리 「공정거래법」제58조가 「해운법」내 처리에 대한 여지를 두고 있는 이상, 해운업계와 해상화물운송시장의 효과적인 부활을 위해 해상운송사업자의 금지행위로 비추어 질 수 있는 공동행위는 「공정거래법」을 우선하기 보다는 「해운법」내에서 처리를 우선하는 것이 해상운송사업자의 부담을 덜고 처리를 신속하게 할 수 있는 효과적인 방안이라고 생각이 된다. Korean Shipping Act was revised again in August, 2019 in which total 12 provisions were revised or newly erected. This time the revision is mainly aiming at ironing out the unfair trading among 2PL companies of Korean conglomerate and shipping lines. However, in this revision, other smaller international freight forwarders were also thrown at a situation to be affected by the influences of the revision because 'international freight forwarders' was stipulated as a shipper only in definition provision of the revision instead of those criticized 2PL companies of Korean conglomerate. Moreover, international freight forwarder acting as a NVOCC was not stipulated as a common carrier in this revision despite of their actual role as a common carriers in ocean transportation which was defined in US Shipping Act 1984, Ocean Shipping Reform Act 1998, Korean Commercial Law and Basic Law for a Korean Logistics Policy, from which international freight forwarders are supposed to unfairly assume all the burdens of shippers when they are trading with shipping lines. In this light, it is necessary to grand a legal status of a common carrier as well as a shipper in this revised Korean Shipping Act. Meanwhile, the provision on‘Service Contract' was also newly erected in this revision. However, it is still missing a proper calculating formular for right minimum quantity commitment (MQC) offered by a shipper whether the MQC is reasonably calculated based on their actual volume for a service contract. Sometimes, the lack of proper formular in a service contract has caused an unrealistic MQC, and this has triggered those shipper and shipping line to manipulate the MQC during contract period for avoiding default. Therefore, the revision still needs to have a proper calculating formula for a MQC and any countermeasures for preventing such arbitrary mitigation of MQC. Lastly, as long as the provision 58 of Korean Fair Trade Law (FTL) has a possibility not to concretely apply the FTL to a massive activities of common carriers in line with the provision 29 of Korean Shipping Act similar as US Shipping Act, Korean common carriers would better put a priority to deal with their possible massive activities within the Korean Shipping Act rather than jumping for application of FTL, which can effectively lead the entire Korean ocean shipping market to a swift revival and further growth.

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          법에서 인간의 위상 - 존 피니스의 논의를 중심으로 -

          오민용 안암법학회 2020 안암 법학 Vol.0 No.60

          The propositon “The law serves man” is the old maxim of the law. There is no great dificulty in understanding this sentence literaly. However, it is not easy to explain this sentence from a law point of view. So how can you aproach it to understand this propositon? Ancient Roman law states, "Al laws are made for human being." So what is the purpose of the law here, and what is the law and human being? For this problem, John Finis' theory was explored. Acording to Finis, the concept of modern law has the folowing human understanding: First, al human beings are the same person and are equal to each other. Second, healthy people can communicate with others and live the way they want. Third, wel-being as a human being and its pursuit are important. Hart argued that the purpose of the law was "survival." Dworkin claimed to be a “equal treatment” of members of the politcal community. However, the Universal Declaration of Human Rights states that al human beings are equal in dignity and rights, are not discriminated against before the law, are entiled to equal protection, and have the right to be recognized as humans before the law. The law aims for 'the basic human god' and 'the common god'. That is because it is pursuing human wel-being. Humans embody and realize their intentions, judgments, and choices through the law. Through this proces, humans become what they want. The status of human beings is bestowed by its life, and it is not necesary for the law to impart legal personality to human beings. Another group of actors in the community is also the reality of the human order. The legal interpretation of the legal community is also more apropriate for the conversational model interpreted in dialogue betwen people than the technical model interpreted acording to simple logic and literary rules. Finaly, the foundation of human nature and fundamental equality is that human beings are soul-bearing beings. “법은 인간을 위해 봉사한다.”는 법의 오래된 격언이다. 문자적으로이 문장을 이해하는 것에는 큰 어려움은 없다. 그러나 이 문장을 법학의관점에서 설명하고자 한다면 쉬운 일은 아니다. 그렇다면 이 명제를 이해하기 위해서 어떻게 접근할 수 있을까? 고대 로마법에서는 “모든 법은인간 존재를 위해 만들어졌다.”고 표현한다. 그렇다면 여기서 법의 목적은 무엇이고, 법과 인간은 무엇인가? 이 문제를 위해서 존 피니스(John Finis)의 이론을 탐구하였다. 피니스에 따르면 현대의 법 개념은 다음과같은 인간 이해를 내포하고 있다. 첫째, 모든 인간은 같은 사람이며, 서로평등하다. 둘째, 건강한 사람은 다른 사람과 의사소통이 가능하며, 자신이원하는 방식으로 살아갈 수 있다. 셋째, 인간으로서의 웰빙과 그 추구가중요하다. 하트는 법의 목적을 인간의 ‘생존'이라고 주장하였다. 드워킨은정치공동체 구성원의 ‘동등한 대우'라고 주장하였다. 그러나 세계인권선언문에 의하면 모든 인간은 존엄과 권리에 있어서 동등하고, 법 앞에서차별이 없으며, 동등한 보호를 받을 자격을 지니며, 법 앞에서 인간으로인정받을 권리가 있다고 천명한다. 법은 ‘기본적 좋음(the basic human god)'과 ‘공동의 좋음(the common god)'을 지향한다. 즉 인간의 웰빙을 추구하고 있기 때문이다. 인간은 법을 통해서 자신의 의도와 판단 및선택을 구체화하고 실현시켜 간다. 이 과정을 통해서 인간은 자신이 원하는 존재로 되어간다. 인간이라는 위상은 그 생명에 의해 수여되지, 법이인간에게 법인격을 부여해야 인격이 되는 것은 아니다. 공동체 속에 존재하는 또 다른 행위자인 집단 역시 인간질서의 실재일 뿐이다. 법공동체의법해석 역시 단순한 논리와 문리적 규칙에 따라 해석하는 기술모델(artistic model)보다 사람 사이에 이루어지는 대화 속에서 해석하는 대화모델(conversational model)이 더 적절하다. 마지막으로 인간의 본성과 근원적 평등의 토대는 인간은 영혼을 지닌 존재라는 점이다.

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          부당이득(不當利得)에 있어서의 투영이론(投影理論)

          김상수,가등아신 안암법학회 1996 안암 법학 Vol.- No.4

          주지하는 바와 같이 日本의 民法學은 독일법학의 영향을 많이 받아 왔다. 이 글에서 소개하는 不當利得理論도 마찬가지이다. 그러나 최근 새로운 학설이 등장하며 그 면모를 새로이 하기에 이르렀다. 이 학설은 과거 백년간의 일본판례를 검토한 후 不當利得法은 법체계 전체가 투영된 것으로 되지 않을 수 없다고 하는 加藤(가또) 敎授의 견해로서 일본에서는 '箱庭說'이라 불리고 있다. 箱庭(하꼬니와; 상자 안에 만든 모형 정원)이란 일본의 독특한 것인데, 가또교수의 학설이 하꼬니와說로 불려지고 있는 것은 법체계 전체를 하나의 우주로 볼 때, 부당이득법 - 특히 그 요건의 하나인 '法律上의 原因' -은 법체계의 투영체로서의 구조를 갖는다고 생각하기 때문이다. 이러한 하꼬니와說은 일본법 특유의 이론이 아니라 대륙법계 전체에 공통되는 법구조를 분석한 것이므로, 기본적으로 대륙법계에 속하는 우리나라에 있어서도 이와 같은 投影理論(하꼬니와설)에 접한다는 것은 매우 의미있는 일이라고 할 수 있다. 가또교수의 견해는1986년에 일본 有斐閣에서 출판된 『財産法の體系と不當利得法の構造』라는 약 200만자(939면)의 대저에 상세히 피력되어 있다(同書는 東京大學의 박사학위 논문이기도 하다). 위 저서는 번역하기에 너무 많은 양이므로 이하의 번역은 일본 三省堂에서 최근 출판된 가또교수의 クリスタライズド民法『事務管理·不當利得』이라는 교과서를 대상으로 하는 것이다. 그러나 이것 또한 분량이 많으므로 同書의 서론부분과 '法律上의 原因' 부분을 중심으로 가또교수가 한국독자를 위해 특별히 알기 쉽게 요약한 것을 번역하고자 한다. 본 번역을 계기로 가또교수의 不當利得論을 좀더 자세히 알고자 한다면 위의 두 저서에 직접 접하기를 권하고 싶다.

        • KCI등재

          조망(眺望) 이익의 권리성 분석―법경제학적 접근

          김대근 ( Kim Dae Keun ) 안암법학회 2017 안암 법학 Vol.0 No.53

          희소성으로 인해 자원의 분배는 늘 중요한 문제로 대두되며, 이를 해결하는데 따르는 거래비용은 매우 중요한 경제학적 쟁점이다. 결국 자원의 배분이라는 (법)경제학적 기획은 한정된 자원을 어떻게 하면 거래비용을 줄이고 효율적으로 분배할 수 있는가에 대한 경제학적 문제이면서 동시에 누구에게 어떠한 형태의 권리를 부여해야 하는가와 같은 법적 문제이기도 하다. 한편 자원의 희소성이라는 경제학적 한계 상황에서 효율적 배분의 문제가 첨예하게 드러나는 영역이 바로 우리를 둘러싼 환경에서 일조와 조망의 쟁점이다. 일정한 햇빛을 받을 권리로서 일조(日照)의 권리는 실정법상 권리이고 우리 판례도 이를 법적 권리로서 인정한다. 반면 아름다운 자연적·역사적 풍물인 경관을 바라볼 수 있는 상태로서 조망(眺望)은 일조와 유사해보이지만 일조에 대한 권리와 달리 법적 권리로 인정받지 못하고 그저 주관적인 이익으로만 여겨진다. 심지어 우리 판례에 따르면 조망의 이익이 법적으로 보호를 받기 위해서는 관련 조망 이익이 특별한 가치를 갖고 있고 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성이 인정될 수 있어야 한다. 이러한 판례의 입장은 타당한 것일까? 조망 이익에 대한 법경제학적 관점에 따르면 조망 이익 또한 경제학적 한계상황에 놓인 자원이다. 특히 캘러브레시와 멜러메드가 주목한 권리의 범주화에 따르면 조망 이익은 재산권으로서의 성격이 미약한데, 통상적으로 조망에 대한 것은 당사자들이 사전적 협상을 통해 처분이 불가능하기 때문이다. 더 나아가 조망의 이익은 책임 규칙을 통해 사후적인 침해를 보호하기에도 어려움이 있다. 결국 법적으로 보호할 만한 경제적 실체와 효율성이 존재하지 않는다는 점에서 권리성을 인정하기 어려운 것이다. 다만 판례가 지적한 것처럼 일정한 요건 하에서, 특히 법경제학적으로 환원하면 조망에 대한 이익을 높이 평가할 만한 특정한 조건 하에서만 예외적으로 책임 규칙으로 보호할 수 있다. 이러한 점에서 판례의 입장은―비록 법경제학을 논증의 도구로 명시적으로 사용하지는 않았지만―설득력이 있고 타당하다고 할 수 있다. In the world we experience, the problem of distribution is always an important issue because of the scarcity of resources, and the transaction costs for solving it are inevitable. In the end, the law and economic project such as efficiency of resource allocation is a current and routine practice of our life world. One of the areas where this problem has been highlighted is the problem of sunshine and vista in the environment surrounding us. As a right to receive a certain amount of sunlight, this is a right under the Act, and our case also recognizes it as a legal right. On the other hand, the landscape, such as a beautiful natural and historical scenery, looks similar to sunshine, but unlike the right to sunshine, in that it is not recognized as a legal right and is recognized only as subjective interest. Even in our case of Supreme Court, in order to be recognized as legally protected profits, the importance of vision must be recognized to the extent that the interests of the vision are of special value and must be approved as an independent interests in the common sense. Are the position of such cases reasonable especially in the project of law and economics? According to the law and economic approach to the view, namely vista, the view is also a kind of resource under the economic limit situation. Especially, according to the categorization of the rights or entitlement of Calabresi and Melamed, the interests of the view are weak as property rights that can be disposed of in advance(ex ante). Furthermore, it is difficult to protect the aftermath(ex post) of infringement through liability rules. In the end, the view is difficult to recognize the legal right in a sense that there is no economic substance and efficiency to protect legally. However, as the precedent of Supreme Court pointed out, under certain conditions of legal and economic nexus, exceptional liability rules can only be protected under such conditions as would give a high appreciation of the benefits to the landscape. In this respect, the position of the case - even though it does not use economic analysis of law as a tool of argumentation - is convincing and reasonable.

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