시설거주노인의 연구참여 동의능력 유무에 영향을 미치는 요인에 대한 연구

이민홍 한국노인복지학회 2009 노인복지연구 Vol.0 No.46

The purpose of this study is to identify nursing home residents' characteristics who are at high risk of impaired decision-making capacity to consent for research. The sample included 202 nursing home residents in Busan Metropolitan City. In order to minimize ethical problems, the signed consent-to-research participation process form was obtained from both the older adults in nursing homes and authorized surrogates. The results revealed that 145 residents(71.8%) had the capacity to consent to research and 57 residents(28.2%) did not pass. In order to examine the relationship between older adults' capacity to consent, and gender, age, education, ADLs, IADLs, cognitive impairment(SPMSQ) and depress symptoms(GDS), Pearson correlation coefficients were computed. The results revealed that gender(women), education(lower), age(higher), ADLs(more severe), IADLs(more severe), cognitive impairments(more severe) and depressive symptoms(more severe) were significantly related with the older adults' incapacity to consent to research. However, the results of logistic regression analysis identified that older adults’ capacity to consent to research was statistically associated with only cognitive impairments(SPMSQ) among the considered independent variables(Odds=.606, p< .001). The findings of this study could provide several information for researchers and practitioners who address or work for older adults in long-term care settings. First, gerontological researchers should obtain informed consent from older residents in institutional settings. Second, the signed consent to research participation for older adults with cognitive impairments should obtain from both older residents in nursing homes and authorized surrogates. Third, the professionals for older adults in long care settings should check thoroughly the surrogate consent process for the older adults' research or program participation. 본 연구의 목적은 시설에 거주하는 노인을 대상으로 연구참여 동의능력에 영향을 미치는 요인을 분석하는 것이다. 본 연구를 위해 부산지역에 위치한 요양원에 거주하고 있는 202명의 노인을 설문조사하였다. 연구참여를 위한 고지된 동의서를 작성하기 어려운 대상자를 위해 시설책임자나 서비스 제공자를 통해 이중동의를 받아 윤리적 문제를 최소화하였다. 연구결과 본 연구에 참여한 202명의 시설거주노인 중에서 145명(71.8%)이 연구참여 동의능력이 있었고, 57명(28.2%)은 동의능력이 없는 것으로 판정되었다. 시설거주노인의 특성에 따라 개별적으로 동의능력 유무와의 상관관계분석에서 성별, 연령대, 학력, 요양등급, 일상생활능력(ADL), 도구적 일상생활능력(IADL), 인지기능(SPMSQ), 우울증상(GDS) 등이 모두 통계적으로 유의미한 관계가 있었다. 여성일수록, 학력이 낮을수록, 연령이 높을수록, 신체기능이 낮을수록, 인지기능이 낮을수록, 우울증상이 높을수록 노인의 연구참여 동의능력이 없는 것으로 조사되었다. 하지만, 노인의 특성을 동시에 독립변수로 고려하여 로지스틱 회귀분석을 한 결과, 시설거주노인의 인지기능(SPMSQ)만이 동의능력에 통계적으로 유의미한 영향을 가져오는 변수로 나타났다(Odds=.606, p< .001). 본 연구결과를 토대로 시설거주노인을 대상으로 조사를 수행할 연구자와 서비스를 제공하는 실천가를 위한 몇 가지 함의를 제시할 수 있다. 첫째, 시설에 거주하는 노인을 대상으로 조사하는 연구자는 연구참여를 위한 고지된 동의과정을 반드시 거쳐야 한다. 둘째, 인지기능의 저하가 의심되는 시설거주노인을 대상으로 조사를 수행할 때는 고지된 동의와 대리동의 과정을 함께 거쳐야 한다. 셋째, 시설에서 장애노인을 돌보고 있는 시설관계자는 시설거주노인을 대상으로 수행되는 연구조사와 프로그램 평가에 대해 수락여부에 신중해야 할 것이다.

미성년자에 대한 의료행위의 설명과 동의 -대법원 2023. 3. 9. 선고 2020다218925 판결을 중심으로-

김나래 전북대학교 부설법학연구소 2023 法學硏究 Vol.72 No.-

최근에 대법원은 미성년 환자에게 행해질 의료행위와 이에 따른 부작용을 보호자에게만 설명하고, 영구적인 장애를 입게 된 미성년 환자에게는 설명하지 않았던 사건을 두고 의료진의 책임을 인정하지 않았다. 대법원 판결의 핵심은 미성년자라도 의사결정능력이 있다면 의사는 의료행위에 대하여 설명할 의무를 부담하고, 그 방법에 있어서 친권자 및 법정대리인에게 설명했다면 그러한 설명이 이들을 통해 미성년자인 환자에 전달됨으로써 설명의무를 이행했다고 볼 수 있다는 것이다. 본 판결과 관련하여 (1) 의료행위에 대한 미성년자의 동의능력을 확인할 수 있는지 여부, (2) 의사의 친권자나 법정대리인에 대한 설명으로 충분한지 여부, (3) 의사가 미성년자인 환자에게 의료행위에 대하여 직접 설명하고 동의를 받아야 하는 특별한 사정을 명백히 구분할 수 있는지 여부로 나누어 검토한 사항은 다음과 같다. (1) 본 판결 이후에 의사는 모든 미성년자인 환자에 대해 의료행위에 대한 동의능력이 있는지 확인하고 판단해야 한다. 우리나라는 환자에게 의료행위에 대한 동의능력이 있는지 여부를 판단할 수 있는 기준이 되는 규정이 별도로 존재하지 않는다. 사실 의료행위의 유형마다 환자에게 요구되는 동의능력의 정도가 다르다. 동의능력의 유무는 행위능력, 책임능력과 달리 연령에 따라 일률적으로 판단할 수 없고, 미성년자의 이해력과 성숙도를 반영하여 개별적으로 판단해야 한다. (2) 설사 미성년자가 일정한 나이에 도달했을 때 동의능력이 있다는 기준을 설정하더라도 의료행위에 대한 동의능력이 있는 미성년자와 친권자 내지 법정대리인의 의사가 동일하지 않을 때 누구의 의사를 따르는 것이 합리적인지 문제가 된다. 미성년자의 의사를 그대로 반영하는 것이 미성년자의 동의능력을 존중한다는 측면에서 합리적이지만, 미성년자는 성년자와 동일한 정도의 동의능력이 있다고 보기 어렵기 때문에 미성년자의 의사를 보충하는 방식으로 친권자 내지 법정대리인의 의사를 고려하는 것이 타당하다고 생각한다. (3) 그리고 본 판결에서는 의사가 미성년자인 환자에게 의료행위에 대하여 직접 설명하고 동의를 받아야 하는 특별한 사정은 첫째, 법정대리인 등에게 설명하더라도 미성년자에게 전달되지 않아 의료행위 결정과 시행에 미성년자의 의사가 배제될 것이 명백한 경우, 둘째, 미성년자인 환자가 의료행위에 대해 적극적으로 거부 의사를 보이는 경우라고 하였는데, 이러한 사정이 있는지 여부를 명백히 구분하기 어렵다고 생각한다. 이에 따라 의료현장을 잘 반영한 법리의 재구축을 통하여 미성년자의 의료행위에 대한 자기결정권을 보장할 수 있는 환경을 조성하고자 한다.

동의능력 없는 미성년자를 대상으로 한 임상시험의 법적한계 - 법정대리인의 동의권을 중심으로 -

서종희 경북대학교 법학연구원 2012 법학논고 Vol.0 No.40

In Korea, it is applied not only therapeutic trial but also non-therapeutic trial by Korean Good Clinical Practice(KGCP). Subjects have to give voluntary consent to participate in trials. And they have to be informed of the risks, and the risks to subjects have to equal the potential benefit to the subject and society. In particular, non-therapeutic trial which is volunteered minor with non-acceptance capacity by consent of legal agent is interrelated to invasion of human dignity. So volunteering for a trial to help others do not infringe upon the constitution(human dignity). If minor without acceptance capacity is volunteered for a trial to help others not by himself but by legal agent, it could violate his rights of self-determination or welfare. Person of parental authority do his best to keep the welfare of child. Also person of parental authority don't have to do acts of conflicting interest between person of parental authority and child. Furthermore, matters as prescribed in any of the following shall be included in permission of clinical trials which is intended for minor without acceptance capacity. First, agent by law will have to obtain the consent of family council, in order to protect interest of minor by revision of the Civil Law. Second, court have only to use strict, constructionist judges whether acts of conflicting interest between person of parental authority and child or not. Third, subjects in clinical trials must give consent in ‘a clear and undebatable manner’. That's because medical discovery is complex and nuanced. Informed consent is crucial to the clinical trials process. Institution must acquaint subjects or their agent by law with side effect and risk. Fourth, We must increase authority of Institutional Review Boards(IRB) to monitor clinical trials and regulate it. Finally, at any point during the trial minor must be able to drop out, and it must be the institution's responsibility to ensure the safety of minors in clinical trials. 임상시험은 재산적 계약과는 달리 인간의 생명 및 신체와 밀접한 관련성을 갖고 있다는 점에서 특수한 계약유형이다. 이는 치료행위가 아닌 연구라는 점에서 진료계약과도 다르다. 특히 임상시험 피험자가 동의능력이 없어서 법정대리인의 동의에 의해 임상시험이 이루어지는 경우, 피험자의 헌법상 보장된 자기결정권 및 인간의 존엄성이 침해될 여지가 있다. 이는 법정대리인의 대리행위에 의해 피험자가 시험대상자가 된다는 점에서 법정대리인의 대리행위가능여부와 밀접한 관련이 있다. 인간의 존엄성은 개인주의적이고 이기적인 인간상이 아니다. 대리인의 동의로 타인에게 도움이 되는 임상시험에 참가하여 사회와 관계할 가능성을 예외 없이 박탈하는 것 또한 인간의 존엄성 침해로 볼 수 있을 것이다. 미래적 생명가치의 보호를 위한 목적을 감안한다면 동의무능력자에 대한 임상시험을 전면적으로 금지하는 것 또한 타당하지 않을 수 있다. 친권자는 특히 자녀의 복리를 위해서 대리권 및 동의권을 행사해야 하는데 자녀의 복리는 신체적 복리에 그치지 않고 정서적 복리증진에도 기여해야 한다는 점에서, 자녀의 치료가 수반되지 않는 비치료적 임상시험도 가능할 것이다. 또한 입법에 의해 임상시험을 전면적으로 금지하는 것이 오히려 피험자의 자기결정권의 본질적 침해가 될 수도 있다. 이러한 이유에서 우리 약사법 시행규칙 및 의약품 임상시험 관리기준이 비치료적 임상시험을 엄격한 요건 하에 인정하고 있는 것은 바람직하다. 그러나 임상시험이 가지는 특수성을 고려한다면, 친권자의 법정대리행위에 의한 동의무능력자의 임상시험은 미끄러운 경사길 이론에 의해 남용될 위험이 있다. 그러므로 우리는 현행 실정법 체계 하에 몇 가지 보완을 모색해 보아야 할 것이다. 첫째, 다른 법률행위와 다르게 임상시험에서는 친권자와 동의무능력인 미성년자와의 이해상반행위를 엄격한 기준으로 판단해야 할 것이다. 둘째, 임상시험의 위험성을 고려하여, 법정대리인의 동의 이외에 친족회의 동의 등을 얻도록 하는 방법을 모색해야 할 것이다. 셋째, 임상시험은 치료가 아니라 연구라는 점을 피험자 및 법정대리인에게 정확히 인식시키고 정보에 입각하여 동의를 얻어내도록 해야 할 것이다. 넷째, 심사위원회에 실질적은 감독권한을 부여하고, 이원적으로 구성하여 중립적이고 객관적인 평가 및 심사가 가능하도록 해야 할 것이다. 마지막으로, 피험자의 권리가 최소한 침해될 수 있도록 피험자의 거부권 및 보호가 최대한으로 보장되어야 할 것이다.

노인의 연구 참여를 위한 고지된 동의와 동의능력에 관한 연구

이민홍 한국노년학연구회 2013 한국 노년학연구 Vol.22 No.-

본 연구의 목적은 지역사회에 거주하는 노인을 대상으로 사 회조사연구를 수행할 때 거쳐야하는 고지된 동의(informed consent) 에 대해서 이론적 및 실증적으로 탐색하는 것이었다. 연구방법은 문 헌검토와 함께 지역사회에 거주하는 201명의 노인을 대상으로 인구 사회학적 특성과 동의능력 유무를 측정하였다. 문헌검토를 통해 유 효한 고지된 동의가 되기 위해서는 참여자가 동의능력이 있는지를 확인해야 하는 과정을 도출하였다. 실증연구에서는 참여 노인들 중 에서 83.9%가 연구 참여를 위한 동의능력이 있었던 반면, 16.1%는 동의능력이 없었던 것으로 판정되었다. 인구사회학적 요인 중에서는 학력이 낮은 집단의 노인이 동의능력이 없는 비율이 통계적으로 유 의하게 높았던 것으로 드러났다. 본 연구결과를 토대로 학문적 함의 에 대해 논의하였다.

잠재적 클라이언트의 프로그램 참여 동의능력평가지침서 개발 및 동의능력의 영향요인에 관한 탐색적 연구

이민홍 한국사회복지교육협의회 2011 한국사회복지교육 Vol.16 No.-

본 연구의 목적은 사회복지실천현장에서 활용할 수 있도록 잠재적 클라이언트의 프로그램참여를 위한 동의능력평가지침서를 개발하고, 이를 활용하여 잠재적 클라이언트의 동의능력수준에 영향을 미치는 요인에 대해 실증적으로 탐색적 수준에서 분석하는 것이다. 본 동의능력평가지침서는 서구에서 활용되고 있는 환자 및 클라이언트의 동의능력을 평가하는 지침서 검토와 사회복지실무자의 자문회의를 통해 개발하였다. 연구대상은 b광역시에 위치한 종합사회복지관의 프로그램을 참여하고자 하는 244명의 잠재적 클라이언트이었다. 동의능력의 평가결과 132명(54.1%)이 동의능력이 있었고, 112명(45.9%)은 동의능력이 없거나 불확실한 것으로 조사되었다. 인구사회학적 특성을 동시에 고려하여 동의능력수준에 영향을 미치는 정도를 다중회귀분석을 통해 살펴보았을 때에는 인지기능만이 통계적으로 유의미한 차이를 가져왔다. 본 연구결과를 토대로 사회복지실천 및 교육을 위한 함의를 제시하였다. This study aims to develop guidance notes for assessing potential clients’ capacity to consent to social work program participation and identify potential clients’ characteristics who are at high risk of impaired decision-making capacity to consent via the guidance notes developed by the researchers. The guidance notes for assessing potential clients’ capacity to consent for the participation of social work programs was designed with reviews on guides to consent for examination, treatment or care utilized in western countries and a focus interview group of 6 social workers. The sample included 244 potential clients who intended to take part in social work programs in social welfare centers located in Busan Metropolitan City. The results showed that 132 participants(54.1%) had adequate capacity to consent to social work program and 112 participants(45.9%) did not have the capacity to consent. The results of the multiple regression analysis identified that potential clients’ capacity to consent to program was statistically associated with only cognitive impairments among the demographic variables. Based on the findings of the study, implications for social work practice and education are discussed.

정신장애인의 치료동의능력 평가 도구 개발: 신뢰도와 타당화

서미경,이민규,김승현,조성남,고영훈,이혁,이문수 한국건강심리학회 2009 한국심리학회지 건강 Vol.14 No.3

This study aimed to develop the Korean tool of competency to consent to psychiatric treatment and to analyze the reliability and validity of this tool. Also the developed tool's efficiency in determining whether a patient possesses treatment consent competence was checked using the Receiver Operating Characteristic curve and the relevant indices. A total of 193 patients with mental illness, who were hospitalized in a mental hospital or were in community mental health center, participated in this study. We administered a questionnaire consisting of 14 questions concerning understanding, appreciation, reasoning ability, and expression of a choice to the subjects. To investigate the validity of the tool, we conducted the K-MMSE, insight test, estimated IQ, and BPRS. The tool's reliability and usefulness were examined via Cronbach's alpha, ICC, and ROC analysis, and criterion related validation was performed. This tool showed that internal consistency and agreement between raters was relatively high(ICC .80~.98, Cronbach‘s alpha .56~.83)and the confirmatory factor analysis for constructive validation showed that the tool was valid. Also, estimated IQ, and MMSE were significantly correlated to understanding, appreciation, expression of a choice, and reasoning ability. However, the BPRS did not show significant correlation with any subcompetences. In ROC analysis, full scale cutoff score 18.5 was suggested. Subscale cutoff scores were understanding 4.5, appreciation 8.5, reasoning ability 3.5, and expression of a choice 0.5. These results suggest that this assessment tool is reliable, valid and efficient diagnostically. Finally, limitations and implications of this study were discussed. 본 연구는 한국형 치료동의 능력평가도구를 개발하여 이 도구의 신뢰도와 타당도를 검증하고 각 하위능력별 능력, 무능력을 구별할 수 있는 최적의 절단점을 알아보기 위해서 이루어졌다. 본 연구 참여자는 정신의료기관에 입원해 있는 정신질환자, 지역사회정신보건센터 및 사회복귀시설 프로그램에 참여하고 있는 정신질환자 중 본 연구의 참여에 동의한 사람으로, 정신분열증 160명, 기분장애 32명, 기타(강박장애, 알코올) 1명으로 총 193명이었다. 이해능력(understanding), 적용능력(appreciation), 표현능력(expression of a choice), 추론능력(reasoning) 등 총 14문항으로 구성되어 있는 본 치료 동의능력 평가도구와 타당도를 알아보기 위해서 K-MMSE, 지능, 통찰력검사, BPRS를 실시하였다. 그 결과 이 도구의 평정자간의 일치도가 .80~.98로 매우 높고 내적 일관성계수 역시 .56~.83으로 신뢰할만한 수준이었다. 본 도구의 구성개념 타당화를 확인적 요인분석으로 알아본 결과 타당한 것으로 나타났고, 준거관련 타당화를 위해 MMSE, BPRS, IQ, 병식을 검사한 결과 IQ, MMSE는 동의능력 중 이해, 적용, 선택의 표현, 추론 능력 모두와 의미 있는 상관관계를 가지는 것으로 나타났다. ROC 분석 결과 본 척도의 절단점으로 전체점수 18.5점, 하위 영역들의 절단점은 이해능력 4.5, 적용능력 8.5, 의사 표현 0.5, 추론 3.5점이 제안되었다. 이런 결과는 본 연구자들이 개발한 척도가 신뢰롭고 타당하며 진단성 효용성을 지님을 나타낸다. 마지막으로 본 연구의 시사점과 제한점에 대하여 논의하였다.

의료행위에 대한 동의에서 환자 보호자의 법적 지위와 역할- 대행결정권과 공동의사결정을 중심으로-

김수정 대한의료법학회 2019 의료법학 Vol.20 No.2

In Korea surrogate medical decision makings happen without legal grounds. The purpose of this article is to research the issues in preparing policies for decisionmaking on behalf of unrepresented patients. As aspects of comparative law, there are two approaches. One of them is to regulate default surrogate list. If no agent or guardian has been appointed, some legislatures provide that members of patient's family who is reasonably available, in descending order of priority of not, may act as surrogate: (1) the spouse, unless legally separated; (2) an adult child; (3) a parent; or (4) an adult brother or sister. If none of them is eligible to act as surrogate, some legislatures allow close friends to make health-care decisions for adult individuals who lack capacity. On the other hand there are other legislatures which provide no surrogate decision maker list but oblige the responsible authority to determine with advice of family members or friends of the patient. In the end the first approach can not guarantee that the surrogate decision maker like family members or friends will determine in the best interest of the patient. 치료행위 등 의료적 침습행위가 이루어지는 경우 환자의 자기결정권이 보장될 수 있도록 설명에 의한 동의가 요구된다. 그런데 우리 의료 실무에서는 환자의 소위 ‘보호자’에게 의료행위에 대해 설명하고 동의를 받는 일이 매우 빈번하다. 보호자 개념은 의료법에서 여러 번 등장하지만, 정작 보호자의 자격이나 범위는 명확하게 규정하지 않으며, 병원에서 사용하는 수술동의서 등에서도 어느 범위의 사람을 보호자로 포섭할 것인지는 정의하고 있지 않다. 보호자가 문제된 사건들로부터, 환자의 법률상 배우자나 친족관계에 있는 사람을 의료기관이 보호자로 인정하고 있음은 짐작할 수 있으나, 설령 그렇다 하더라도 환자의 가족이 당연히 그를 위한 법정대리인이 되는 것은 아니다. 이 논문에서는, 환자의 소위 보호자가 환자의 의료행위 결정에 관여하는 경우, 환자에게 동의능력이 없는 경우와 있는 경우를 나누어 보호자에게 어떤 법적 지위를 부여할 수 있는지 검토하였다. 환자 스스로 동의능력이 없어 의료행위에 대해 동의 여부를 결정할 능력이 결여되어 있는 경우, 비교법적으로 다양한 해결책이 제시되고 있지만 크게 환자와 일정한 관계에 있는 사람을 법정 의료행위 대행결정권자로 규정하는 방법과 의료행위 대행결정권자를 규정하지 않고 의사가 의료행위 여부를 결정하되 환자의 가족이나 친구와 상담을 하거나 그에게 설명하는 방법이 있다. 본 글에서는 전자의 해법을 택하는 경우의 문제점을 논증하고, 후자의 접근에서는 주치의가 단독으로 결정함으로써 우려되는 권한 남용이나 경솔한 결정의 문제를 회피하기 위해 주치의 외의 다른 의사나 위원회의 동의를 얻는 해결책을 제시하였다. 더 나아가 환자가 스스로 의료행위에 대해 동의 여부를 결정할 능력이 있음에도 불구하고 환자의 가족에게 환자의 상태를 설명하는 일도 실무에서 자주 일어난다. 환자와 가족 모두에게 설명하고 그로부터 동의를 받는 경우는 환자의 가족이 심리적으로 약해진 환자의 이해능력을 보충해주고 그의 결정을 심리적으로 지지해주는 긍정적인 효과가 기대되지만, 반대로 가족 본인의 이익을 위해 환자에게 불리한 결정을 하도록 연약한 상태의 환자를 조종할 가능성도 배제할 수 없다. 후자의 위험을 최대한 억제하기 위해서는 환자의 가족과 환자가 분리된 상태에서 환자의 의료행위에 대한 동의 여부를 다시 한 번 확인하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 환자와 환자의 가족 사이의 공동의사결정에서, 환자의 자기결정권의 실질적 보장 문제는 법학계에서는 다소 생소한 주제이기는 하나, 우리 사회처럼 의료행위 동의여부 결정에 가족의 관여도가 높은 사회에서는 앞으로도 계속 고민해야 할 주제일 것이다.

정신질환자에 대한 의료행위에 있어서 동의에 관한 비교법적 연구

이재경(Lee Jae Gyeong) 인하대학교 법학연구소 2009 法學硏究 Vol.12 No.1

의료행위에 있어서 동의는 법률행위의 의사표시가 아니라 사실행위 시도에 대한 허용 또는 권한부여이다. 따라서 의료행위에 대한 유효한 동의는 행위능력이나 의사능력이 아니라 동의능력을 기준으로 판단해야 한다. 정신질환자의 경우에는 정신보건법상의 강제입원과 관련하여 일반적으로 동의무능력자로 취급되는 것이 현실이다. 그러나 정신 질환자의 경우에도 원칙적으로는 동의능력이 인정되며, 동의능력이 없는 경우에만 누군가 그의 동의를 대행하도록 해야 할 것이다. 우리나라의 현행법 하에서는 이를 해결할 수 없다. 따라서 성년후견제도를 도입하여 후견인에게 정신질환자의 의료행위에 대한 동의대행을 인정하되, 정신질환자가 동의능력자인 경우에는 그의 의사가 우선하도록 하는 것이 타당하다. Informed consent for medical treatment as a juristic act is not the de facto action. A valid informed consent to medical treatment must be judged on the basis of capacity of consent. Mental patients forced the hospitalization of the mental health code and will be treated as an agreement incapable person. In principle an agreement incapable person has capacity of consent. If he does not have to agree, other people must agree instead of he. This problem does not resolve the law. Therefore, the guardianship has been introduced in Korea as well. Guardian schould be consent for medical treatment of a mental patient. But if the patient’s capacity to consent be recognized, the patient’s consent should be the priority.

형사소송에서의 증거동의

김정한 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.349

형사소송법 제318조 제1항이 규정하고 있는 증거 동의의 본질과 대상과 관련하여 몇 가지 학설이 첨예하게 대립하고 있는바, 그 중 반대신문권 포기설이 다수설이며 판례도 표면적으로는 그러한 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 반대신문권 포기설에 의할 때에는 증거동의는 전문법칙에 의하여 증거능력이 제한되는 전문증거에 대하여만 적용되는 제도이므로 그 대상 역시 진술 증거에 한정되어야 하며 형사소송법에 규정된 ‘물건’은 입법상 과오가 된다. 그러나 형사소송법 입법 과정을 살펴보아도 처음에‘물품’이라고 초안하였던 것을 ‘물건’으로 고쳐 입법할 정도로 물건이 명백히 증거동의의 대상이 되는 것으로 인식하고 있었으므로 이를 단순히 ‘과오’라고 치부하는 것이 무리일 뿐만 아니라 달리 증거동의가 전문증거만을 대상으로 한다는 근거가 전혀 없다. 또 다른 학설인 증거능력 및 증명력 인정설 역시 형사소송법상 ‘증거로 할 수 있다’는 규정의 의미인 증거능력을 넘어 증거동의에 의해 증명력까지 좌우한다고 해석한다는 점에서 적절치 않다고 보인다. 오히려 전문증거가 아니면서도 절차상 경미한 하자나 위법으로 인하여 증거능력이 부인되는 증거에 대하여는 엄격한 제한하에 증거동의라는 제도를 활용하면 당사자의 권익에 손상을 주지 않으면서도 실체적 진실발견이라는 형사소송상의 또 다른 중요한 목표 달성에 크게 도움이 되리라고 생각된다는 점에서 처분권설이 옳은 것으로 보이며 판례의 입장도 심층적으로 분석해 보면 그와 같은 취지라고 해석된다. 따라서 전문증거만이 증거동의의 대상이 된다는 종래의 극단적 사고에서 벗어나 널리 증거능력이 제한되는 증거 중에서 당사자의 증거동의에 의해 증거능력을 회복할 수 있는 증거가 어느 범위까지 인지에 대한 구체적이고도 심도 깊은 연구가 필요하다고 생각된다.

의료행위의 동의능력과 代諾의 범위 : 독일, 일본법과 비교하여

백승흠 한독사회과학회 2012 한독사회과학논총 Vol.22 No.4

독일법과 일본법 및 우리 개정민법은 의료계약과 의료동의를 준별하고 있다. 이 국가들에서 의료계약은 법률행위라고 이해되고 있기 때문에 환자 본인이 의료 계약을 체결하려면 행위능력이 필요하고, 의료동의는 법률행위가 아니기 때문에 환자가 의료행위를 받을 경우에는 환자에게 행위능력은 요구되지 않지만, 동의능력이 필요하다고 하는 공통점이 있다. 반면에 차이점은 독일과 우리나라에서는 동의능력이 없는 피성년후견인에 대해 동의에 관한 판단을 하는 것은 성년후견인이다. 나아가 의료행위가 환자 본인의 생명 등에 위험을 미치는 경우나 중대하고 장기간에 걸쳐 건강상의 피해를 미치는 경우에는 후견법원 내지 가정법원의 동의를 필요로 하고 있다. 이러한 중요한 의료행위에 관해서는 성년후견인의 개인적인 판단에 의거 하는 것이 아 니라 후견법원 내지 가정법원이라는 제3자 기관에 의한 절차를 요구하고 있다. 일본에서는 가족·친족 등의 대낙자에 의한 동의가 환자에게 중대한 영향을 미치는 경우라도 이것을 제어하는 제도가 없고, 더욱이 일본의 성년후견제도에서는 의료행위에 대한 동의권을 후견인에게 부여하고 있지 않다. 이러한 공통점과 차이점을 기초로 비교법적인 검토를 함으로써 우리 개정민법상 성년후견제도의 특징을 분명히 하고자 한다.